C-128-2003

13 de mayo del 2003

 

 

Máster

Javier Cascante Elizondo

Superintendente

Superintendencia de Pensiones

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° SP-766 de 2 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente: “¿Pueden las Asociaciones Solidaristas dar en administración a las Operadoras de Pensiones los aportes patronales y los ahorros de los trabajadores afiliados a la Asociación Solidarista, entendiéndose por aportes aquellos diferentes al Fondo de Capitalización Laboral?”

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

En la carta del 31 de marzo del año en curso, suscrita por la abogada de la División Jurídica del órgano consultante, Ana Matilde Rojas Rivas, se arriba a las siguientes conclusiones:

“1.- Las Asociaciones Solidaristas son organizaciones cuya finalidad es procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados. Tienen una finalidad expresa contemplada en los artículos 18 y 21 de la ley en mención, al establecer que lo recaudado se considera como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, es decir, se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago de auxilio de cesantía. Estas organizaciones sociales para lograr sus objetivos pueden celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida. 

2.- Finalmente, consideramos que el permitir que las Asociaciones Solidaristas puedan dar en administración el fondo de cesantía a una Operadora de Pensiones, sería desvirtuar su naturaleza jurídica y los fines para los cuales fueron constituidas.”

B.- Criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

         Aporta usted el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual consta en el oficio n.° DAJ-AE-020-03 del 6 de febrero del año en curso, donde se concluye lo siguiente:

“1. Por un lado la aplicación de un ahorro voluntario para que sea administrado por una Operadora, pero no incluye, desde ningún punto de vista la posibilidad de que deleguen su función de administración del fondo de cesantía y ahorro de los afiliados. Podría aceptarse la posibilidad de que se someta un ahorro extraordinario que surge de una situación especial como una donación, herencia o legado, pero que no sea parte principal recurso económico de la organización que es el aporte patronal y los ahorros de los afiliados. Incluso el hecho de desprenderse de esa función esencial administradora, podría hacer que la Asociación incurra en una de las causas de disolución que establece el artículo 56 de la Ley 6970. 

2. Por otro lado al permitirse la administración del fondo de pensiones complementarias por parte de una Operadora, no se contradice la norma de administración de fondos –cesantía y ahorros- que corresponde a la Asociación, pues debe partirse de la idea que con la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, el 3% que constituye el Fondo de Capitalización Laboral, no es cesantía, o sea, que ese porcentaje del aporte patronal que anteriormente pasaba completo a formar el fondo de cesantía administrado por la asociación, deja de tener aquella finalidad pues se convierte en ahorro laboral y fondo de pensión complementaria, recordemos que con esta nueva ley, el 3% del aporte patronal pasa a convertirse en el fondo de capitalización laboral, sea un 1.5%  para ahorro laboral y el otro 1.5% al fondo de pensiones complementarias, y solamente el porcentaje que sobre al restarle al aporte patronal ese 3%  quedarán en custodia de la Solidarista como fondo de cesantía.” 

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

         El Órgano Asesor, en varias ocasiones, se ha pronunciado sobre temas afines al consultado. En particular, nos interesa resaltar el dictamen C-202-97 de 21 de octubre de 1997 y las opiniones jurídicas O.J.- 042 de 20 de abril del 2001 y la O.J.-176-01 de 22 de noviembre del 2001.

II.- SOBRE EL FONDO.

         Con el fin de ir deslindando nuestro objeto de estudio, no existe la menor duda, en el sentido de que las asociaciones solidaristas pueden administrar los fondos de capitalización laboral y que, mediante el acuerdo de su asamblea general, pueden delegar su administración en una operadora de pensiones, conservando la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino (artículo 31 de la Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador).

         Asimismo, pueden contratar con una operadora la administración de un fondo de pensiones complementaria que haya creado o algún ahorro especial, tal y como acertadamente usted lo indica (artículo 30 de la Ley n.° 7983).

         Por consiguiente, el tema de análisis se restringe a determinar si las asociaciones solidaristas pueden dar o no en administración el fondo de cesantía a una operadora de pensiones.

         Como bien lo puntualizó la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el fondo de cesantía es distinto del fondo de capitalización social, aunque, en parte (una porción de él se entrega al finalizar la relación laboral), ambos tengan el mismo propósito. El Poder Ejecutivo, en la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a la Ley n.° 7983, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.691, nos da la siguiente explicación:

“El auxilio de cesantía fue concebido como un mecanismo que le permitiera a los trabajadores como contar rápidamente con un ingreso al concluir una relación laboral, de manera que el trabajador tuviera medios para atender sus necesidades  durante el período de búsqueda de un nuevo empleo. 

Sin embargo, este auxilio no pasado de ser una expectativa de derecho, cuya realización requiere de largas disputas en los tribunales, lo que impone altos costos para todos los participantes, y desde el punto de vista del trabajador desvirtúa completamente el propósito del auxilio. 

Mediante este Proyecto de Ley, el Auxilio de Cesantía será transformado. Una parte de las obligaciones patronales equivalentes al 5.33 por ciento de los salarios, seguirán rigiéndose por la normativa actual, pero el resto, equivalente a un 3.00 por ciento de los salarios, será depositado en una Cuenta de Capitalización Laboral, que será propiedad indiscutible de los trabajadores. Una vez al año, los aportes correspondientes al 2.00 ciento de los salarios [en la ley actual quedó 1.5%] serán trasladados al Fondo de Pensiones que haya sido seleccionado por el trabajador, mientras que el resto de los aportes, junto con los rendimientos, quedarán en el Fondo de Capitalización Laboral.

El dinero acumulado en el Fondo de Capitalización Laboral le será entregado al trabajador en el momento en que concluya su relación laboral, cualquiera que sea la causa del cese. El dinero acumulado en el Fondo de Pensiones, junto con sus rendimientos, se utilizará para financiar una Pensión Complementaria cuando el trabajador se acoja a su jubilación.” (Véase el Alcance n.° 56 a La Gaceta n.° 152 de 6 de agosto de 1999).  

       En la opinión jurídica O.J.-176-01 del 22 de noviembre del 2001, sobre el auxilio de cesantía, expresamos lo siguiente:

“En la Opinión Jurídica N. 042-2001 de 20 de abril señalamos que, conforme el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). Por derivarse así del Código, recalcó la Procuraduría que el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley. Causas del pago que resultan ampliables por Convención colectiva, lo que permite al patrono asumir la obligación de cancelar la cesantía incluso cuando la relación laboral se rompe por causas imputables al trabajador. Asimismo, se ha agregado que este derecho del trabajador frente al patrono es independiente de los mecanismos que se hayan acordado para el pago de la cesantía.

    Ese carácter de derecho ha sido puesto en evidencia por la Sala Constitucional. En su resolución N. 8232-00 de 15:04 hrs. de 19 de septiembre de 2000, la Sala afirma que la obligación de reconocer el auxilio de cesantía es una manifestación ‘del principio de continuidad de la relación que impera en nuestro ordenamiento jurídico’, por lo que se proscribe el sistema de libre despido. El carácter de deber a cargo del patrono se establece en la resolución N. 4448-96 de 9:00 hrs. del 30 de agosto de 1996. En el tanto en que la Administración Pública ocupe la posición de patrono de una relación de servicio, le son aplicables los mismos criterios. Es decir, el servidor, tanto el sumido a una relación de empleo público como el regido por normas de Derecho común, tiene el derecho a la cesantía, derecho que tiene como contrapartida, el deber del patrono de cubrir esa indemnización. Una indemnización que puede originarse tanto en un rompimiento sin responsabilidad patronal, como el motivado en otras razones dispuestas por la ley o por convención colectiva.

    Ese deber del patrono puede ser cumplido en forma indirecta. Se está en los supuestos en los que la ley permite que el patrono haga progresivamente aportes para que una entidad privada pague en su oportunidad la cesantía. La participación de las asociaciones solidaristas es un mecanismo para hacer efectivo el derecho de los trabajadores y el deber de los patronos. Empero, es de advertir que el deber jurídico no se transfiere del patrono a la asociación. Es por ello que ésta no asume dentro de su propio patrimonio los aportes del patrono. Por el contrario, esos ingresos son propiedad de los trabajadores (por lo que no los pierden en caso de que se retire de la asociación), por lo que deben ser administrados en forma diferente de los recursos patrimonio de la asociación. La Asociación lo que asume es la custodia y administración del aporte patronal. Disponen los artículos 18 y 19 de la Ley de Asociaciones Solidaristas:

‘Artículo 18:

Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

(…)

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones. Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado. (…)’. (El énfasis no es del original).

‘ ARTÍCULO 19. -Las asociaciones solidaristas necesariamente establecerán un fondo de reserva para cubrir el pago del auxilio de cesantía y la devolución de ahorros a sus asociados. La asamblea general fijará la cuantía de la reserva’

    El carácter de deber que corresponde al patrono respecto del derecho de cesantía es ilustrado por lo dispuesto en el artículo 21 para los supuestos de despido con responsabilidad patronal:

‘ARTÍCULO 21. - Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

(…).

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

(…)’. El énfasis no es del original.

    La diferencia que se presente entre lo aportado por el patrono y el derecho del trabajador corre también a cargo del patrono, lo cual es lógico porque la relación laboral no se establece entre el trabajador y la asociación solidarista. Esta es simplemente una forma de organización social que permite a los trabajadores mejorar en su condición de persona y tener mayores ventajas de tipo económico.

    La ley 6970 contiene diversas disposiciones que tienden a asegurar que el aporte del patrono no será utilizado para fines diferentes de aquél por el cual se contribuye. Dado dicho fin, el legislador lleva la protección al extremo de que su pago es prioritario. En efecto, en caso de disolución y liquidación de la asociación solidarista, el artículo 63 determina que primero se paga el monto de la cuota patronal de los asociados y sus ahorros personales, por sobre los derechos de los empleados de la asociación y sobre cualquier otro derecho privilegiado. El derecho de los asociados a la indemnización por cesantía no puede verse afectado incluso por disolución y liquidación de esa entidad.

    Considerando el carácter de derecho de la cesantía, no puede sino concluirse que al romperse la relación de empleo, el trabajador debe reclamar sus derechos. En caso de que la asociación, independientemente de las razones que le asistan, no pueda cubrirle el pago de la indemnización correspondiente, el trabajador no debe sufrir perjuicio alguno, por lo que no puede obligársele a iniciar acciones contra los dirigentes de la asociación solidarista a efecto de que le cubran las sumas correspondientes. Su relación de empleo es con el patrono y es contra él que tendrá que ejercitar sus acciones. Lo cual no excluye que posteriormente el patrono accione contra los citados dirigentes a fin de recuperar las sumas que ha debido pagar al trabajador. Es decir, el derecho a la cesantía del trabajador no puede restringirse al supuesto de una omisión en el deber de vigilancia de parte del patrono, porque ello puede implicar hacer nugatorio el citado derecho.

    En este mismo sentido nos pronunciamos en la Opinión Jurídica N. 042-2001 dirigida al Banco Popular y de Desarrollo Comunal:

‘De allí que en la medida en que la deficiencia o la falta de ejercicio de las obligaciones que competen al Banco origine daños y perjuicios para los trabajadores, el Banco está obligado a repararlos. Ello en aplicación del principio general de responsabilidad, presente en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y según el cual la Administración responderá por los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Por consiguiente, se responde cuando la acción o la omisión cause daños. En la medida en que la ausencia de fiscalización configura una omisión de la conducta debida y al no existir una causa eximente de responsabilidad, el Banco estaría obligado a retribuir las sumas que falten para cubrir como corresponde el derecho de cesantía de sus trabajadores. Estimamos de dudosa legalidad del párrafo 5 del artículo 49 de la Convención Colectiva del Banco Popular, en el que se indica que el Banco queda liberado de su obligación del pago del auxilio de cesantía con el giro de los dineros a la organización social que solicite el trabajador "…así como de cualquiera otra responsabilidad que resulte de una administración culposa o dolosa de los fondos acreditados’.

Es por ello que hemos considerado que la mala gestión de la asociación solidarista no exime al patrono de su deber de cubrir la cesantía.”

          Por su parte, en el dictamen C-292-97 de 21 de octubre del 2001, expresamos lo siguiente:

“Se desprende de la normativa que se transcribe, y de acuerdo con los postulados solidaristas, arriba indicados, que el aporte patronal es uno de los recursos más importantes para la consecución de los fines en general que persigne la Asociación Solidarista, (artículos 4 y 21 )aunque con prioridad para el financiamiento del señalado ‘fondo’, que dicho sea de paso, con esta modalidad legal, el afiliado queda asegurado económicamente, al derecho de percibir la cesantía, bajo los tópicos del citado ordinal 21, como nos referiremos más adelante.

Precisamente por las mencionadas razones, es lo que motivó al legislador, a que el aludido aporte pecuniario fuera depositado por el patrono, mensual y permanentemente, según lo puntualiza el inciso b) del artículo 18 recién copiado; de lo contrario, seria difícil la existencia de esas entidades solidaristas en la práctica, sin contar con la solidaridad constante de la parte patronal. Este tema ha sido arduamente tratado por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinando con toda propiedad que :

‘El aporte patronal, que está constituido por los aportes mensuales que realiza la empresa a favor de todos los trabajadores afiliados a la asociación, constituye uno de los mayores ingresos económicos con los que cuenta una Asociación Solidarista. Esos aportes, aún cuando son utilizados para la consecución de los objetivos de la Asociación, su finalidad primordial es el pago del auxilio de cesantía a los trabajadores, en los casos que señala el articulo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas Incluso, para esos efectos, el artículo 19 de la misma Ley, establece la obligación de que se establezca un fondo de reserva, con lo cual la Asociación puede hacer frente al pago de la cesantía acumulada a favor de determinado trabajador, en el momento en que se haga necesario según la Ley.’ (Vid. Oficio DAJ-AE-264-96, de 9 de setiembre de 1996)

En otro orden de ideas, al constituir el aporte del patrono, como el factor económico que por excelencia, determina el fondo de la cesantía de los trabajadores asociados, dicha modalidad, viene a convertir este auxilio -dentro de los cánones de la razonabilidad y proporcionalidad que la Ley postula en el señalado numeral 21 - en un derecho ‘indiscutible’ , ‘cierto’, ‘no litigioso’ para el trabajador- afiliado, en tanto con esa reserva, éste tiene garantizado el efectivo pago por la aludida indemnización, en el eventual caso de finalizar su relación de trabajo con la entidad empleadora ; razonamiento, que coincide plenamente con el de la mayoría de los doctrinarios en la materia, y el de los congresistas en el seno de las discusiones que en aquella época se dieron, en punto al proyecto de la actual Ley de Asociaciones Solidaristas (3).” ( Las negritas no corresponden al original).

         Adoptando como marco de referencia lo anterior, existen sólidos argumentos jurídicos para concluir que las asociaciones solidaristas no pueden dar en administración el fondo de cesantía a una operadora de pensiones. En primer lugar, porque dentro del objeto de estas últimas, no está el administrar este tipo de fondos. Tanto del numeral 30, como del 31 de la Ley n.° 7983 no se desprende, ni expresa ni implícitamente, que estas entidades privadas están autorizadas por el ordenamiento para administrar este tipo de fondos.

          En segundo lugar, tampoco de las normas de la Ley n.° 7983 se infiere que dentro de sus objetivos o finalidad está el sustituir a las asociaciones solidaristas por las operadoras de pensiones en uno de sus objetivos fundamentales: administrar el fondo de cesantía. Esta postura encuentra pleno respaldo en el segundo párrafo del numeral 8 de la citada ley, al señalarse en forma categórica, precisa y clara, que cuando el aporte patronal depositado en una asociación solidarista supere el 3%, mantendrá la naturaleza y la regulación indicadas en el inciso b) del artículo 18 de la Ley n.° 6970, Ley de Asociaciones Solidarista; es decir, debe quedar en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

         En tercer término, y como acertadamente lo puntualizan las Asesorías Legales que se han pronunciado sobre el tema, el sustraer la custodia y la administración del fondo de cesantía de las asociaciones solidaristas provocaría su desnaturalización. Desde esta perspectiva, la capacidad jurídica de derecho privado que tienen estas entidades, que les permiten celebrar contratos de toda índole  y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida, de ninguna manera, puede ser utilizada para desvirtuar uno, quizás el más importante, de sus objetivos principales (el custodiar y administrar el fondo de cesantía y los ahorros de los afiliados).

          Por último, si bien el proyecto de ley que dio origen a la Ley de Protección del Trabajador no aporta elementos de juicio suficientes, sobre todo en lo referente al inciso e) de su numeral 31, existe un carta del Movimiento Solidarista, dirigida al entonces presidente de la Comisión Especial que estudió el proyecto, diputado Ovidio Pacheco Salazar, fechada el 19 de octubre de 1999, donde instaba a los diputados a consultar el proyecto de ley a la Sala Constitucional, en especial si el fondo de capitalización laboral podía estar compuesto por parte de los aportes que los patronos realizaban a las asociaciones solidaristas, y éstas mantenían en CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN para la reserva de las prestaciones, de conformidad con los numerales 18, 21 y 56 de la Ley n.° 6970 (véanse los folios 1617 y 1618 del expediente legislativo n.° 13.691). Este hecho constituye un argumento más de los que ya hemos dado a favor de nuestra postura y, por consiguiente, cuando se habla de los fondos que se contraten con las asociaciones solidaristas, ha de excluirse el de cesantía.

 III.- CONCLUSIÓN

         Las asociaciones solidaristas no pueden dar en administración el fondo de cesantía a una operadora de pensiones.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez 

Procurador Constitucional 

FCV/Sylvia A.