OJ-065-2003

24 de abril de 2003

 

 

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa Área Comisión Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S. O.

 

 

 

Estimada señora:

 

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° CEM-ICE-25-14669 de 10 de abril último, remitido vía correo electrónico, por medio del cual la Comisión Permanente de Asuntos Sociales solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley intitulado "Ley de Reforma parcial a la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Electricidad, N° 449 de 1949", Expediente N° 14669.

 

    De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

    A solicitud de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, la Procuraduría rindió su criterio respecto del proyecto intitulado "Ley para el fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, reforma a la Ley N° 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas", Expediente N° 15083, mediante la Opinión Jurídica N° OJ-048-2003 de 24 de marzo del presente año. Si bien el proyecto que ahora se somete a la Procuraduría presenta ciertas particularidades, diversos institutos son tratados en forma similar a lo pretendido con el Expediente N°15083, por lo que en esos puntos la Procuraduría retomará su criterio anterior.

 

I.- OBSERVACIONES GENERALES

 

    Es pretensión de los proponentes del proyecto el reformar el Decreto-Ley de creación del ICE desde una perspectiva orgánica, que se califica de "visión orgánica frugal", dirigida a "aislar al ICE de la interferencia política causada constantemente por el Poder Ejecutivo, de mejorar los procedimientos de contratación y el uso de los recursos propios del ICE, todo en aras de cumplir el mandato constitucional de operar estas instituciones con autonomía técnica". Para este efecto, se introducen cambios en la dirección del ICE y se establecen disposiciones especiales en orden a la relación Poder Central-ICE.

 

A.- EN CUANTO A LA AUTONOMÍA

 

    A pesar de que el Decreto-Ley N° 449 de 8 de abril de 1949 no crea al ICE como un ente autónomo, el legislador lo ha sometido a las regulaciones correspondientes, partiendo de que esa autonomía deriva del artículo 4 del Decreto–Ley. Es de advertir que si el ICE constituye un ente autónomo, le resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 188 de la Carta Política. Goza de la garantía de autonomía política o gobierno y administrativa.

 

    La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

 

    La autonomía administrativa permite al ente una autoadministración dentro del marco fijado por el legislador, por lo que se ejerce conforme a la Ley. La garantía implica que el legislador debe reconocer y atribuir al ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal "con eficacia y eficiencia" (resolución N° 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Lo que le permite al ente una libertad de actuación concreta, la administración con independencia dentro del principio de legalidad. Para el cumplimiento de sus fines, se debe garantizar al ente los medios materiales, jurídicos y los recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces, obligado a dotar al ente de los recursos económicos necesarios para funcionar.

 

    La autonomía es regulada en el artículo 3 del proyecto. Se prohíbe al Poder Ejecutivo dictar directrices sobre aspectos técnicos, administrativos, presupuestarios, sobre su plan de desarrollo de expansión o de financiamiento y sobre sus actos particulares de contratación. Sobre este punto, considera la Procuraduría que los aspectos técnicos, administrativos y los actos particulares de contratación del ICE están protegidos por la autonomía administrativa del Ente. Por consiguiente, si bien estos actos pueden ser objeto de regulación por ley, ésta no puede atribuir al Poder Ejecutivo una competencia para dictar directrices sobre esos ámbitos. Una ley que así lo facultara violentaría la autonomía administrativa del ICE. Vicio en que también incurriría cualquier directriz que en dicha materia emitiera el Poder Ejecutivo. Resulta válido, entonces, que se disponga que el ICE, como institución autónoma, ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia del Poder Ejecutivo.

 

    Distinto es el supuesto de las directrices referidas a las políticas de la Institución, a su presupuesto y a su financiamiento. Aspectos que no están comprendidos dentro del ámbito de la autonomía administrativa. Estima la Procuraduría que dotar al ICE de una autonomía política plena en esos ámbitos lesiona lo dispuesto en los artículos 188 y 140, inciso 8 de la Constitución Política, así como el principio de unidad del Estado costarricense.

 

    Es de advertir que esa concepción plena de la autonomía política no se compagina con lo dispuesto en el primer párrafo del propio artículo 3. Ello en cuanto se establece que "el ICE tomando como base su plan quinquenal establecerá el plan de desempeño institucional con el Poder Ejecutivo donde se definirán las metas y objetivos a desarrollarse durante cada administración...". Lo lógico es que el plan quinquenal y los planes de desempeño institucional sean elaborados por el ICE pero siguiendo los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, de las políticas estatales y las directrices que en la materia haya dictado el Poder Ejecutivo. En esa medida se comprende que si bien el ICE, como cualquier otro ente público, no puede iniciar un proyecto u obra sin contar con estudios técnicos, financieros y ambientales sobre su viabilidad, la decisión correspondiente debe tomar en consideración las políticas públicas sobre la materia. Lo cual es consecuencia del hecho mismo de que el ICE es un ente instrumental del Estado, que debe cumplir fines que no son propios del Ente sino que son asignados por el Estado. Además, del hecho mismo de que el accionar de ese Ente tiene consecuencias en el plano económico, financiero y social que afectan no solo a la Institución, sino en general al sector público, al sector privado y, a la sociedad, se sigue que no puede actuar como si estuviese aislado o bien, como si pudiese imponer sus decisiones políticas en la materia de telecomunicaciones y energía eléctrica al Estado y al resto de la sociedad.

 

    Respecto del último párrafo del artículo 10, cabe recordar que, en virtud del artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo debe ejercer una vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos en general. Por consiguiente, también sobre el ICE.

 

    El reconocimiento de las potestades administrativas para el cumplimiento del fin no puede conducir a eliminar la posibilidad de una potestad de dirección, pero tampoco puede determinar que el régimen jurídico general de la entidad tenga que ser especial, de manera de substraer el ente de las distintas disposiciones que se hayan adoptado. Antes bien, la sujeción a un régimen particular, debe ser racional y, por ende, sólo se justificará en el tanto en que el régimen general impida real y efectivamente el cumplimiento de los fines del ente.

 

    Es de advertir, por otra parte, que es el ICE como persona jurídica independiente el que goza de la autonomía administrativa constitucionalmente garantizada. Para que esa garantía sea extensible a sus subsidiarias, sería necesario que también fuesen creadas como instituciones autónomas. Lo que implicaría una modificación sustancial a su forma de organización, en tanto de una forma societaria regulada por el Derecho Comercial tendría que pasar a una forma de organización de Derecho Público, como es la propia de los entes autónomos.

 

    La concepción irrestricta de autonomía se refleja en el artículo 17, referido a la política financiera. Una política que no está protegida por la autonomía administrativa, sino que es parte de su autonomía política y, por ende, está sujeta a la ley. Es por ello que en la Opinión Jurídica OJ-048-2003, ante un texto que por demás guarda una gran similitud con el que nos ocupa, manifestamos:

"Es por ello que no puede plantearse una libertad del ente en materia presupuestaria, inversión y endeudamiento, en los términos en que se propone. Sencillamente, las decisiones de un ente autónomo, particularmente si es económicamente fuerte, inciden en la evolución económica y monetaria del país, por lo que esa política no puede ser extraña e independiente de la política estatal en la material.

 

La jurisprudencia constitucional, tanto de la Corte Suprema de Justicia, antiguo Contralor de Constitucionalidad, como de la Sala Constitucional, es conteste en cuanto que estas materias están cubiertas por la autonomía política. Razón por la cual están sujetos a la Ley. Ello significa que el Poder Ejecutivo puede, conforme la Ley, emitir directrices generales en los ámbitos correspondientes.

 

Como hemos indicado en ocasiones anteriores, el desarrollo jurisprudencial de este aspecto se ha originado en el control de las directrices emitidas en materia presupuestaria y de empleo público. Es reiterada la posición de la Sala en cuanto que la autonomía no impide que el Ejecutivo emita directrices. Resulta empero, inconstitucional no sólo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De dicha jurisprudencia interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:

 

La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, "más o menos discrecionales".

Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.

El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.

De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.

No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.

En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.

La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002.

Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.

En la resolución N° 12019-2002 antes citada, la Sala expresó:

"De lo anterior se desprende que las directrices generales, legítima y legalmente adoptadas y dispuestas por el Poder Ejecutivo en relación con el control del gasto público, son constitucionales por corresponder a materia de gobierno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Constitución...

Visto como está que lo concerniente a los presupuestos de la Administración Pública corresponde a materia de gobierno y que por esa característica la ley puede regular dándole facultades a la Administración central para que, respetando la autonomía constitucional de los entes descentralizados, emita directrices generales y controle su cumplimiento; lo procedente es decir que carecen de razón los argumentos de los accionantes que sostienen que estas instituciones son completamente independientes en este aspecto. Por supuesto que la idea predominante de este planteamiento tiene que ver con fines, parámetros y principios de orden constitucional o legítimamente constitucionales, como son el desarrollo social y económico del país, la equidad en la distribución del ingreso, la estabilidad del orden público económico, la planificación, la coordinación, la eficiencia, el uso racional de los fondos públicos, el saneamiento de las finanzas públicas, la transparencia, la legalidad y por supuesto, la preservación e integridad de la autonomía constitucional.

Lo que se acaba de expresar reafirma la potestad del Poder Ejecutivo para conducir la política fiscal, de acuerdo con el instrumental que le confieren la Constitución Política y la Ley. Dada esa situación, el Ejecutivo puede actuar sobre el gasto público para equilibrar las cuentas públicas, con fines macroeconómicos de estabilidad, para fortalecer la economía o disminuir la deuda pública, es decir, realizar las acciones y disponer los actos legítimos que sean necesarios para alcanzar la meta del desarrollo del país. Sin embargo, como ya se ha visto, en relación con las instituciones autónomas únicamente puede dictar directrices de carácter general. Uno de los aspectos de las acciones tiene que ver con el argumento de que se quebranta la autonomía constitucional de esos entes, al impedirles reinvertir sus utilidades y reducir o suspender sus proyectos de inversión. Tal y como se desprende de la jurisprudencia de la Sala, la Administración central puede dictar dichas directrices en relación con la inversión pública. No obstante, además de la obligada generalidad que se requiere, también debe observar otros límites. En primer lugar, el legislador ha asignado cometidos específicos a cada una de las instituciones. En consecuencia, el Ejecutivo no puede interferir en el núcleo de competencia concreta del ente, es decir, no puede obstaculizar su ámbito singular de actuación, ni variar o impedirle el cumplimiento de los fines que la ley le impuso...."

    La garantía constitucional de la autonomía no significa una prohibición de directrices en materia de inversión, financiamiento y en general, toda sujeción a cualquier política pública. Por el contrario, la reforma constitucional al artículo 188 tiene como objeto que los entes autónomos se sujeten a las políticas estatales en los términos en que la ley lo establezca. Dicha autonomía tampoco significa, en modo alguno, que los entes autónomos estén exentos del deber de contribuir que pesa sobre toda persona pública o privada y que se justifica sobre todo cuando el ente, público o privado, ejerce una actividad de índole comercial o industrial, como es el caso del ICE y de sus empresas. Estima la Procuraduría como grave la pretensión de establecer que los pagos por concepto de tributos y de precios y tarifas públicas constituyen una desviación de los recursos respecto de los fines del Instituto. Ello podría originar que, en general, los distintos contribuyentes públicos consideren que deben estar exentos del pago de todo tributo, así como que tienen derecho a recibir en forma gratuita la prestación de los distintos servicios públicos. ¿En caso extremo, si el ICE puede recibir servicios públicos sin cubrir su costo, por qué el Estado y el resto de entidades públicas tendrán que pagar por los servicios de electricidad y telecomunicaciones?

 

    A diferencia del proyecto N° 15083, no se establece el porcentaje de endeudamiento en que puede incurrir el ICE. Puede decirse que la redacción pretende una libertad absoluta de la Institución para endeudarse en tanto se trate del financiamiento de proyectos de inversión en materia de electricidad y telecomunicaciones. Una libertad que se pretende fundar en la autonomía. Es de advertir, sin embargo, que si la autonomía fuese el fundamento de una libertad para endeudarse, habría que concluir en la imposibilidad jurídica de que las subsidiarias del ICE gocen de esa libertad. Ello en el tanto en que carecen de autonomía. Reiteramos que en la medida en que las instituciones autónomas forman parte del Estado, un fuerte endeudamiento puede generar graves problemas económicos y financieros para el Estado y, por ende, para la población en general.

 

    Dentro de la política financiera de la Institución, el proyecto pretende incluir lo relativo a la política salarial. Una política que debe estar fundada en la compatibilidad con los salarios en el mercado de "atracción natural de la Institución". Pero, cuál es ese mercando nacional en tratándose de los servicios de telecomunicaciones?

 

    Por otra parte, el penúltimo párrafo del artículo sujeta el número de empleados a los indicadores de productividad de empresas de Latinoamérica en los campos de acción del ICE. Pero esos indicadores no se establecen como parámetros para determinar la eficacia y eficiencia del ICE y sobre todo de sus empleados. Pareciera que sólo interesa el número de empleados. Por otra parte, si bien se reconoce que la ARESEP debe velar por la "racionalidad de los costos operativos del ICE", esa competencia estaría matizada por el hecho de que el Ente Regulador carece de discrecionalidad para establecer los parámetros de valoración que empleará. El ICE participaría en esa determinación y consagraría los parámetros en su plan quinquenal. Consideramos que si esa consagración se prevé es porque se pretende que constituya un medio de limitar el ejercicio de la competencia de la ARESEP.

 

B.- LA INTEGRACIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO

 

    El jerarca superior del ICE continuará siendo su Consejo Directivo, según se deriva del último párrafo del artículo 3 y de lo dispuesto en el numeral 10.

 

    De acuerdo con el artículo 10, el órgano colegiado superior estará integrado no por siete miembros, como es lo normal en los entes autónomos, sino por 9 miembros. A diferencia del sistema actual, el Poder Ejecutivo (deberá entenderse que es el Consejo de Gobierno, conforme lo dispuesto en el artículo 147, inciso 4, de la Constitución Política), sólo designará 3 directivos. El objeto de la reforma es dar participación a distintos sectores del país para participar en la designación de los directores. A partir de una concepción de democracia participativa, esa participación puede considerarse positiva, pero ello en el tanto en que los diversos sectores de la población puedan participar efectivamente en la designación de los representantes.

 

    El proyecto pretende dar participación a sectores determinados de la sociedad civil. De esa forma, la Unión de Cámaras Empresariales designaría un director. Más allá del problema de establecer si ese ente es el más representativo del sector empresarial, lo cierto es que sería el único sector de los consumidores que podría tener posibilidad de contar con un representante en el Consejo Directivo. Asimismo, podría considerarse que ese representante junto con el que llegaren a designar las asociaciones de desarrollo comunales constituirían los "representantes de la sociedad civil". La designación por parte del Consejo Nacional de Rectores y por parte de las municipalidades del país tiene más bien un carácter institucional.

 

    Los otros dos directores representarían a los empleados del ICE. Se mantiene, entonces, el criterio de que los trabajadores deben contar con una doble representación en el órgano llamado a tomar las decisiones fundamentales del Ente y la política salarial de éste. Por lo cual se reitera lo señalado en la Opinión Jurídica de repetida cita en orden a que el Instituto no es un ente corporativo, a los conflictos de intereses que pueden surgir y que los trabajadores del ICE no tienen una posición especial respecto del resto de la sociedad que justifique una representación, doble en este caso, en la Institución..

 

    Los proponentes del proyecto no descuidaron el aspecto de formación profesional y técnica de los directivos, según se desprende del párrafo segundo del artículo 10 propuesto. Se pretende que el directivo tenga una preparación que le permita dirigir la Institución. Dentro de ese objetivo, se dispone que cinco directivos tienen que tener un grado académico en ciertos campos y que cuatro tienen que tener capacidad en finanzas, agricultura e industria, lo que implica que no requieren grado académico alguno. Estima la Procuraduría que una disposición como la que se propone puede ser más fácilmente ejecutada cuando la designación está concentrada o bien, si se ha previsto un proceso escalonado de nombramiento. El artículo 10 no regula en qué momento debe hacerse la designación y, por ende, no puede establecer si son concomitantes. Si ello fuera así, podría no respetarse el número establecido para quienes requieren grado académico y quienes no.

 

    En cuanto las incompatibilidades, se establecería que los directivos no pueden estar ligados por empleo o "por posesión legal" a empresas o actividades que por su naturaleza resulten antagónicas a los propósitos del ICE o sean competidoras de éste". El término "posesión legal" es incorrecto. Utilizándolo en forma indebida podría identificárselo con la titularidad del capital social. Empero, aún en esa significación, el término no da cuenta de las distintas relaciones que pueden establecerse entre una persona y una empresa. Por otra parte, qué debe entenderse por empresas que resulten antagónicas con el ICE. La incompatibilidad supone un conflicto entre el interés privado y el público, por lo que debe aclararse el concepto de empresa antagónica.

 

    En último término, considera la Procuraduría que, ante la desaplicación de las Leyes N° 4646 y 5507, es conveniente que el proyecto contemple un artículo referido a las competencias del Consejo Directivo y se regule cuál es la competencia del presidente que, conforme el artículo 12 del texto actualmente vigente, debe ser nombrado por el Consejo Directivo.

 

II.- OBSERVACIONES PARTICULARES

 

ARTICULO 1: El proyecto crea el ICE como una Institución "descentralizada y autónoma", con personalidad jurídica y patrimonio propio. Reiteramos que en la medida en que se cree un ente público, se está ante un proceso de descentralización administrativa, por lo que el término "descentralizado" no agrega nada a la situación jurídica del ICE.

 

    El segundo párrafo de este artículo presenta un contenido similar a lo propuesto en el proyecto N. 15.083. Por dicha razón, reiteramos lo señalado en orden a la "explotación y desarrollo de los servicios inalámbricos". En todo caso, observamos que el artículo 2, inciso j), norma de competencia, se refiere a distintos servicios de telecomunicaciones, sin que de su texto se pueda desprender que correspondan al ICE todos los servicios inalámbricos y, en particular, los servicios de radiodifusión.

 

ARTICULO 2: Se definen las competencias del ICE, actualizando algunos de los incisos del artículo 2 vigente.

 

    Se establecería el traslado a las tarifas del costo por la conservación y defensa de los recursos hidráulicos, inciso e), así como la "internalización" de los costos y servicios ambientales en las tarifas. No queda claro el alcance de la expresión "programa de cooperación mutua".

 

    No obstante que la Procuraduría considera positivo que el ICE continúe aprovechando los recursos hidráulicos de la Nación para el cumplimiento de sus fines, estima que debe analizarse con cuidado la facultad de aprovechar los acueductos públicos (que cumplen una finalidad específica y fundamental para la satisfacción de las necesidades de la población) para la generación de energía.

 

    En cuanto al inciso k), cabe señalar que todo el proyecto está dirigido a establecer y regular el ICE como prestador de servicios públicos en el campo de la energía y telecomunicaciones. Asimismo, otras disposiciones del proyecto tienden a permitirle que ejerza sus competencias fuera del territorio nacional. Por lo que puede considerarse que el inciso es redundante.

 

    Se establece como obligación el elaborar el plan de desempeño. Si bien se dispone que éste debe responder al plan de desempeño institucional, no se establecen regulaciones sobre este último y por ende, cómo se elabora, qué debe comprender.

 

ARTICULO 4: El objeto de este artículo es excepcionar al Ente de la aplicación de una serie de normas. La exclusión del ámbito de vigencia debe responder a necesidades técnicas, a criterios racionales y ser conforme con la técnica. La idea del artículo es liberar al ICE de toda restricción que pudiese afectar su desempeño institucional y garantizar no sólo una amplia autonomía administrativa sino una plena autonomía política. En efecto, la exclusión de las leyes que se indica tiende a garantizar que el ICE funcionará sin sujeción a políticas y directrices del Poder Ejecutivo o a controles de otras instituciones. Pero, además, se tiende a garantizar que no será objeto de imposiciones tributarias, aspecto que no tiene relación con la autonomía, sino que encuentra su fundamento en el deber de contribuir con los gastos públicos que establece la Constitución Política.

 

    Se exceptúa la aplicación de los artículos 21 a 47, 59 al 82 y 308 a 317 de la Ley General de la Administración Pública. En primer término, procede recordar que el Libre Segundo de esta Ley tiene como objeto uniformar la actuación administrativa. Por ello, aún cuando no estuviere previsto expresamente, dicho Libro será siempre de aplicación supletoria a los procedimientos administrativos. Fundamentalmente ello implica la aplicación de las reglas sobre el procedimiento ordinario (artículos 308 a 379 de la Ley) a todo procedimiento que tienda a afectar los derechos de los administrados. Dicho capítulo pretende concretizar los principios que conforman el debido proceso administrativo. Constituye una garantía para el administrado. Su aplicación en modo alguno puede considerarse como lesiva de la autonomía administrativa, a menos que se desee que la Institución pueda actuar sin sujeción a ningún procedimiento o con irrespeto a los derechos de terceros. Por consiguiente, no se comprende el alcance de la excepción que se establece.

 

    En igual forma, procede señalar que los artículos 59 a 82 de la Ley consagran principios de Derecho Administrativo en orden a la competencia, su distribución y modificación. Se trata de la consagración de principios doctrinales en materia de organización. Por lo que tampoco se determina la razonabilidad de la excepción que se pretende establecer.

 

    Los artículos 21 a 47 de la Ley están referidos fundamentalmente a la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo. Si se considera que se puede prohibir lo que el artículo 188 de la Constitución autoriza, en aras del interés de "liberar" al ICE de las directrices del Poder Ejecutivo, lo procedente es señalar que no resultarán aplicables los artículos 26.b) y 27.-1. de la citada Ley.

 

    Es interés del proyecto que el ICE no contribuya con los gastos públicos a través del pago de tributos. Se pretende volver a la situación del artículo 20 de la Ley. Empero, puede cuestionarse la exoneración del pago del impuesto sobre las ventas y el hecho de que en una norma de exención tributaria se incluya el pago de precios y tarifas. Ello en el tanto en que estos son la contraprestación por el servicio que se presta al ICE, sin que en modo alguno sean ejercicio de la potestad de imperio. Permitir que el ICE reciba servicios públicos distintos del agua, recolección de basura y alcantarillados y no cubra la tarifa correspondiente, puede conducir a colocar en una situación financiera insostenible a diversas entidades públicas. El principio es que el ICE, como cualquier ente dentro del ordenamiento, debe pagar por los servicios públicos o privados que reciba.

 

    Observa la Procuraduría que se excluye la aplicación de la Ley de Administración Financiera de la República y de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, normas que fueron derogadas por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

ARTICULO 6: Queda la duda en cuanto a si las agencias y sucursales pueden ser establecidas fuera del país.

   

    Lo que sí es claro es que la redacción que se daría al texto no permitiría considerar que el Ente puede constituir subsidiarias dentro o fuera del territorio nacional.

 

ARTÍCULO 8: Se otorga al ICE la concesión permanente de las aguas de dominio público. La redacción de este artículo permitiría considerar que el ICE es titular de esa concesión, por lo que no se trataría de un derecho de prioridad, al punto de que excluiría la posibilidad de concesionar el agua de dominio público para fines de generación eléctrica por parte de otros sujetos. Ante la redacción que se propone, cabe recordar que mediante la Ley 8345 de 26 de febrero último, la Asamblea Legislativa estableció el procedimiento para otorgar concesiones a asociaciones cooperativas de electrificación rural o consorcios formados por éstas y a empresas de servicio público municipales, para el aprovechamiento de las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas de dominio público. Lo que implica que las aguas de dominio público pueden ser concesionadas para fines de generación eléctrica a entes distintos del ICE. Por lo que debe determinarse cómo se concilia la concesión "permanente" del ICE con esas otras concesiones.

 

    En la Opinión Jurídica N° 48-2003 nos referimos al concepto de "servicios inalámbricos", haciendo énfasis en que comprende también los servicios de radiodifusión. En la medida en que del artículo 2 no se deriva que el ICE sea competente para explotar servicios de radiodifusión, no se comprende cómo se le va a atribuir una concesión permanente para la explotación y desarrollo de "los servicios inalámbricos" en general.

 

    El último párrafo se refiere al "derecho de prioridad". Debe determinarse cuál es el alcance de la concesión que se otorga al ICE y en particular, si lo que ésta implica es exclusivamente un derecho de prioridad.

 

ARTÍCULO 9: Potestad de contratación del ICE. Debe quedar claro que al contratar el ICE no puede dar en garantía los bienes demaniales ni las concesiones que le han sido atribuidas por ley. Establecer que el ICE tendrá el control sobre las concesiones en las operaciones de financiamiento, no es suficiente en orden al otorgamiento de garantías sobre esas concesiones.

 

    En cuanto a la regulación del arrendamiento financiero, considera la Procuraduria que no corresponde a la ley fijar las condiciones de dicho contrato. Podría suceder que, en el futuro, la Institución requiera suscribir un contrato de esa naturaleza y que la regulación que se propone limite las posibilidades de contratación.

 

ARTICULO 11: Reiteramos lo indicado en la OJ-048-2003, artículo 11, en cuanto a que carece de objeto el limitar los Ministerios a través de los cuales el ICE se comunica con el Poder Ejecutivo.

 

    Se atribuye competencia al Consejo Directivo para emitir el Plan Quinquenal de Expansión de los Servicios de Energía y Telecomunicaciones, pero no se determina quién es el órgano competente para aprobar el plan de desempeño.

 

    De conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política, la Administración Pública está sujeta a un procedimiento de evaluación de resultados y de rendición de cuentas. Corresponde a la ley señalar los medios para que el control de resultados y de rendición de cuentas "opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas". En consecuencia, no pareciera procedente que la Ley del ICE regule para ese ente la evaluación y rendición de cuentas. En todo caso las disposiciones referidas (artículos 2, 3, in fine y 11) no establecen en forma clara el procedimiento de rendición de cuentas y en qué consiste este. Obsérvese que simplemente se señala la competencia para elaborar el informe y la obligación de presentarlo ante diversas instancias externas, para que hagan sus observaciones. El texto es, entonces, insuficiente, como regulación de la rendición de cuentas y la evaluación de la eficacia y eficiencia del Ente.

 

ARTICULO 15: Se reforma el artículo 15 actual para sustituir el término "tesorero" por "dependencia". Cuestiona la Procuraduría la razonabilidad de esta disposición, particularmente tomando en cuenta que la tesorería del ICE es una oficina interna, sin potestades de imperio, cuya regulación puede ser objeto de un reglamento de organización. En orden al auditor se mantiene el texto del actual artículo 15, por lo que el proyecto no daría cuenta de las amplias competencias que el auditor, en tanto parte del sistema de control interno, desempeña conforme lo dispuesto por la Ley de Control Interno.

 

ARTICULO 16: El inciso d) sigue la redacción del texto en vigor. Es de advertir, empero, que en estricto Derecho los recursos hidráulicos considerados reservas nacionales no son de dominio del ICE: son de dominio del Estado. Lo que el ICE ostenta es el derecho de uso de esos recursos que le da la concesión sobre uso de las aguas de "dominio público".

 

    Asimismo, en cuanto al inciso g), la titularidad del espectro radioeléctrico le corresponde al Estado, no al ICE. Por lo que no puede formar parte del capital de la Institución el segmento del espectro otorgada por concesión. De manera que lo que forma parte del capital del ICE es la concesión para el uso de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público y de las concesiones para la explotación de servicios de telecomunicación.

 

    Por demás, en la medida en que las subsidiarias del ICE son personas jurídicas independientes y tienen un patrimonio propio, forman parte de éste las concesiones y derechos que hayan sido asignados a esas empresas.

 

ARTICULO 18: Reitera la Procuraduría la necesidad de que sea la ley la que regule la contratación administrativa, de modo que no es jurídicamente válido que la "especialidad de la contratación administrativa" del ICE derive de un reglamento ejecutivo sometido por dicho Ente al Poder Ejecutivo para su simple promulgación. Reiteramos que "la autonomía que garantiza la Constitución" no se extiende al plano normativo, de manera tal que garantice la especialidad de una ley o que la reglamentación de las leyes aplicables al ICE deba provenir materialmente del ente autónomo. El reglamento especial a que hace referencia este artículo no se conformaría con el artículo 140, inciso 18, de la Carta Política, sino que lo violentaría". Cabe recordar, además, que:

"Por otra parte, el artículo 2, inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa requiere que la Contraloría General autorice una contratación directa, por motivos de interés público. Un régimen especial de contratación que, por principio es general, no puede ser establecido en relación con el inciso h) del artículo 2, que en todo caso no tiene un segundo párrafo.

(...).

Las potestades de fiscalización de la Contraloría General no son incompatibles con la garantía de la autonomía, tal como reiteradamente lo ha señalado la Sala Constitucional (sobre la función de control: resoluciones Ns 2398-91 de 15:20 hrs. del 13 de noviembre de 1991, 3607-94 de 15:15 hrs. del 19 de julio de 1994; 4284-95 de 15:06 hrs. del 3 de agosto de 1995, 998-98 de cita, 6326-2000 de 16:18 de 19 julio de 2000, 4835-2001 de 14:56 hrs. del 6 de junio de 2001, entre otras). Baste recordar que la función de control es establecida por la Constitución Política y que el artículo 184 de este cuerpo normativo otorga funciones a la Contraloría en relación con los entes autónomos. Esa función de control va más allá de la determinación de la legalidad de las contrataciones, como lo reduce el texto propuesto.

(....).

Estima la Procuraduría que en materia de recursos debe estarse ante lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de la Contratación Administrativa. El proyecto propugna por la reducción sustancialmente los plazos con que cuenta la Contraloría General de la República para tramitar y resolver los recursos de apelación. Considera la Procuraduría que dicha reducción puede afectar el ejercicio de las funciones propias del Órgano de Contralor, por lo que es indispensable que, al igual que respecto de los artículos anteriores, se cuente con su criterio". OJ-048-2003 de repetida cita.

    En todo caso resulta contradictorio que un párrafo del artículo 18 prevea que no se aplicará la Ley de Contratación Administrativa al ICE, salvo en lo referente a las sanciones para funcionarios y proveedores y luego el penúltimo párrafo de ese mismo artículo establezca que dicha Ley mantendrá su aplicación para el ICE, salvo en lo establecido en el presente artículo.

 

    En igual forma resulta incongruente que el párrafo segundo disponga que en el Reglamento Especial de Contratación Administrativa "se definirán los límites económicos para las diferentes modalidades de contratación previo estudios técnicos que respalden tales límites" (lo que implicaría una deslegalización de los límites cuantitativos), en tanto que el párrafo siguiente fija los montos a partir de los cuales se realizará la contratación directa, la licitación por registro y la pública. Por demás, la razonabilidad de esos límites es discutible. En efecto, están dados en dólares y no guardan relación alguna con lo dispuesto en el artículo 27, a) de la Ley de Contratación Administrativa. Dichos montos (dos millones de dólares) podrían provocar que la licitación pública deje de ser la regla para devenir la excepción.

 

    En estricto derecho no es la queja contra un procedimiento de contratación la que puede anular los actos o contratos; ese efecto sólo puede provenir de la resolución que acoja la queja.

 

ARTICULO 19: En orden al segundo párrafo propuesto estima la Procuraduría que el pago de los tributos que en ejercicio de la potestad de imperio imponga el Estado, así como el pago de los precios o tarifas por los servicios públicos que reciba el ICE, no constituye una "desviación" de recursos". Las tarifas de los servicios de electricidad y telecomunicaciones deben tomar en consideración los pagos que procedan, tanto de tributos como de los precios y tarifas públicas. Debe tomarse en cuenta que el legislador, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 de la Carta Política, puede establecer tributos que sujeten también al ICE. Asimismo, dado que se trata de bienes nacionales y no bienes del ICE, bien podría el legislador imponer en el futuro un canon por la explotación de las aguas del dominio público o del espectro electromagnético.

 

TRANSITORIO UNICO: De conformidad con el Transitorio, la aplicación de los incisos i), j) y k) del artículo 4º será gradual en los términos que se indica. El artículo 4 excepciona la aplicación de determinadas leyes. En concreto, el inciso i) se refiere al Impuesto establecido por la Ley N° 7722, el j) al impuesto sobre las ventas. En ese sentido, podría considerarse que se está estableciendo una exención gradual de dichos impuestos. Igual conclusión no puede sostenerse, sin embargo, en relación con el inciso k) en cuanto la excepción de los artículos 83 a 91 de la Ley General del Ambiente. Estos artículos no establecen impuesto alguno, sino que crean, regulan, organizan la SETENA. Pareciera que el interés es referirse a los incisos h), i) y j).

 

    En la forma expuesta, dejamos rendida la opinión de la Procuraduría sobre la propuesta de ley.

 

    De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc