Sistema Costarricense de Información Jurídica

Ficha del Pronunciamiento

Opinión Jurídica : 075 - J del 19/5/2003
Consultante:	Antonio Ayales
Cargo:	Director Ejecutivo
Institución:	Asamblea Legislativa
Funcionario:	Luis Guillermo Bonilla Herrera

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Texto Opinión Jurídica 075

Opinión Jurídica : 075 - J del 19/05/2003

San José, 19 de mayo del 2003

19 de mayo del 2003
OJ-075-2003



Licenciado
Antonio Ayales
Director Ejecutivo
Asamblea Legislativa
S. O.



Estimado Señor:

De conformidad con lo dispuesto en nuestra Constitución Política, así como en diversos instrumentos internacionales, en el tanto posean un determinado status migratorio, los extranjeros tienen igual derecho que los nacionales de acceder a las diversas fuentes de trabajo que se generen en el país; claro está que con las excepciones y limitaciones que la propia Carta Política y las leyes establezcan, como lo es la prohibición expresa de intervenir en asuntos políticos, contenida en el párrafo segundo del artículo 19 constitucional, así como la de ocupar ciertos cargos públicos (Diputados –art. 108-, Presidente de la Asamblea Legislativa –art. 115-, Presidente de la República o Vice-Presidentes –art. 131-, Ministros –art. 142- y Magistrados –art. 169-, entre otros).

Siendo la Asamblea Legislativa es el poder político por excelencia, en el artículo 9, inciso a) de la Ley de Personal de ese Poder de la República –Nº4556 de 29 de abril de 1970 y sus reformas- se establece que para ingresar como servidor regular de la Asamblea se requiere ser costarricense.

A solicitud de algunas Jefaturas de Fracción de diversos partidos políticos, el Directorio Legislativo contrató a cuatro extranjeros residentes y una refugiada, para que presten servicio en el Área de Fracciones Políticas durante el actual período constitucional, y a algunos de ellos se les han reconocido diversos pluses salariales como dedicación exclusiva, carrera profesional y anualidades.

Se requiere entonces el criterio de la Procuraduría General, con el fin de determinar si el ejercicio de las relaciones laborales de la Asamblea Legislativa, sea en el régimen administrativo o de fracción política, se enmarca dentro de la excepción contenida en el artículo 19 constitucional, que define la no intervención de extranjeros en asuntos políticos del país.

A la consulta se adjunta el criterio jurídico del Departamento de Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa, oficio número As. Leg. 964-02, de fecha 10 de octubre del 2002.

II.- Sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

Según lo hemos indicado en reiteradas oportunidades, de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la Procuraduría General de la República despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública, y a instancia de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos (Artículos 1º y 4º). Y a los dictámenes así solicitados, la ley les confiere efectos particulares que exceden los de los actos típicos de la administración consultiva, ya que son de acatamiento obligatorio para la Administración (Artículo 2º).

Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º de la Ley General de la Administración Pública y 1.4.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hemos estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que se relacionen concretamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa; y en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría la comentada eficacia.

No obstante, según jurisprudencia administrativa reiterada de este Órgano Asesor, de conformidad con el citado artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se les aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a cinco casos concretos, lo cual imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder a pronunciarnos sobre casos concretos, implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, y asumiríamos, indirectamente, una condición de administración activa, con lo cual estaríamos asumiendo competencias que nos son ajenas.

Sin embargo, este Despacho estima conveniente proceder a analizar la interrogante vertida en su consulta, haciendo abstracción a un caso concreto, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado.

En otro orden de ideas, de previo a referirnos a su petición, ofrecemos disculpas por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo propio de este Órgano Superior Consultivo.
Así las cosas, sobre lo consultado nos permitimos manifestarle lo siguiente:

III.- Diversos aspectos acerca de los servidores, tanto regulares como de confianza, de la Asamblea Legislativa.

Ya en otras oportunidades hemos explicado que "Si los "órganos institución" que componen la administración pública, aparecen como personas jurídicas públicas estatales, es decir, como personas de existencia ideal, que no pueden actuar ni desenvolverse por sí mismas, es natural e imprescindible que para que eso pueda tener lugar, deban contar con el número necesario de personas físicas que adopten las decisiones y resoluciones, emitan los actos que sea menester y cumplan la actividad concreta en que consiste la administración. Esas personas físicas constituyen los "órganos-personas" u "órganos-individuos", cuya voluntad es imputable a las personas jurídicas que integran, dentro de lo establecido al respecto por las normas propias de la competencia". (ESCOLA, Héctor Jorge. "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 87; citado en la O.J.-157-2001 de 26 de octubre del 2001).

Recuérdese que para operar, el Estado requiere no sólo distribuir y dividir el volumen y la variedad creciente de trabajo que le corresponda, sino que también necesita de servidores públicos, es decir, hombres (personas físicas) que le presten su capacidad psico-física de acción, para que ejerzan los poderes y cumplan con los deberes contenidos en la competencia (Véase al respecto, ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo I, Primer Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, págs. 1, 8, 9 y ss; citado también en la O.J.-157-2001 op. cit.).

De la definición de servidor público incorporada a nuestro ordenamiento por el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, destacan los elementos esenciales de una relación de empleo público; entre ellos el nombramiento formal del servidor mediante un acto válido y eficaz de investidura, que crea la relación de especial sujeción que caracteriza el empleo público. Consustancial a lo anterior, se da una ineludible integración del funcionario o empleado en una jerarquía administrativa, con deberes y derechos que son consecuencia de la posición de subordinación jurídica del agente público frente a la Administración (Véase al respecto, entre otras, la O.J.-002-98 de 16 de enero de 1998).

Ahora bien, en el caso que nos interesa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa -Nº 4556 de 29 de abril de 1970 y sus reformas-, se consideran servidores de ese Poder de la República todos los empleados a su servicio, nombrados por acuerdo formal del Directorio Legislativo, publicado en el Diario Oficial. Y según lo establece el numeral aludido, dichos funcionarios se clasifican en dos categorías: "regulares" y "de confianza".

Según lo hemos afirmado desde hace más de dos décadas, la clasificación referida no constituye un simple enunciado en la ley; antes bien, se establece una diferenciación sustancial no sólo en orden al nombramiento de cada uno de ellos, sino también en cuanto a los requisitos que deben reunir los interesados en ingresar a formar parte del personal de la Asamblea Legislativa, según sea como servidor regular o de confianza; no obstante, según se indicó supra, en ambos casos se requiere un acuerdo formal del Directorio Legislativo (Remítase entre otros, al dictamen C-065-81 de 30 de marzo de 1981 y a las opiniones jurídicas O.J.-002-98 op. cit. y O.J.-108-2002 de 31 de julio del 2002).

El servidor "regular" es reclutado y seleccionado por la Dirección General de Servicio Civil, con base en los procedimientos estatutarios y reglamentarios del Régimen de Méritos del Servicio Civil (Artículos 3º, inciso c), 8º, 10º, 11º, 12º y 15º de la citada Ley Nº 4556). Y es el artículo 9º de ese mismo cuerpo normativo de comentario, el que establece una serie de requisitos inexorables para aquellos interesados en ingresar como "servidor regular" de la Asamblea Legislativa, incluido aquél referido a "ser costarricense" (inciso a) Ibídem).

Por su parte, el "servidor de confianza", dada su especial naturaleza jurídica, ha merecido un tratamiento diferente en la normativa que nos ocupa, pues como bien lo indica el artículo 1º "in fine", los empleados de confianza se rigen por lo dispuesto en el Capítulo XV (Artículos 44 y siguientes). Entre los servidores de confianza de la Asamblea Legislativa se encuentran el Secretario particular del Presidente de ese Poder de la República, así como los empleados de las diferentes fracciones políticas (Artículo 44, incisos a) y b), respectivamente). Unos y otros son nombrados por el Directorio, el primero a solicitud de su Presidente, y los segundos, a petición del Jefe de la respectiva fracción (artículo 45 Ibid).

En tesis de principio, los servidores "de confianza" son aquellos que han sido nombrados libremente por parte de quien hace la escogencia, pues el origen de este tipo de cargos en el Sector Público obedece a razones de afinidad personal o política-ideológica entre el servidor y su superior jerárquico. En consecuencia, para su designación no se siguen las reglas ni los procedimientos ordinarios de idoneidad y concurso, sino que se valoran aspectos puramente subjetivos o bien objetivos que procuren una adecuada prestación del servicio en ciertos casos muy particulares (Remito a la O.J.-002-98 op. cit.).

Refiriéndose a la relación de confianza aludida, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:

"(...) puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por la vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida". (Resolución Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990).

Así las cosas, la figura del servidor "de confianza" en el Sector Público es no sólo especial, sino también excepcional y debe ser autorizada por el legislador en aquellos casos que así se justifique, tal y como sucede con los asesores de las fracciones políticas al seno de la Asamblea Legislativa; quienes dada su condición de tales, a nuestro entender, escapan del cumplimiento de los requisitos exigidos por el numeral 9º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, incluido el de "ser costarricense", máxime cuando esa norma está manifiestamente prevista para quienes estén interesados en ingresar como "servidor regular" de ese Poder de la República.

Abonado a lo anterior, no puede dejarse de lado que entratándose de empleados "de confianza", el artículo 54º Ibídem establece una remisión a las demás disposiciones contenidas en la ley, en el "tanto resulten aplicables dada su condición de tales". Por consiguiente, al no existir en el capítulo correspondiente al "empleado de confianza", una norma que expresamente establezca el requisito de "ser costarricense", ni ninguna otra exigencia como las demás contenidas en el citado numeral 9º de la citada Ley Nº 4556, somos del criterio que dada la especial naturaleza jurídica de la "relación de confianza", el pretender exigir aquél u otros requisitos allí contemplados, sin duda alguna más que lesionar, desnaturalizaría la esencia misma del servidor de confianza. De ahí que los requisitos establecidos en el artículo 9º Ibid, se aplican única y exclusivamente a los servidores "regulares" de la Asamblea Legislativa.

Establecido lo anterior, nos interesa abordar la evolución histórica que la jurisprudencia constitucional ha experimentado en nuestro país, sobre la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, especialmente referida en materia de trabajo; interpretación derivada principalmente de la integración armónica de los artículos 19, 33 y 56 de nuestra Carta Política, así como del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre discriminación en el empleo.

Nuestro interés sobre el punto en cuestión se debe a que consideramos que si bien el inciso a) del artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa no restringe de manera absoluta el derecho al trabajo, porque apenas impide el acceso a un tipo específico de empleo, lo cierto es que restringe ilegítimamente la libre elección del trabajo a los extranjeros, pues impide irrazonablemente que puedan ser funcionarios regulares de ese Poder de la República.

IV.- Alcances de la igualdad de trato de extranjeros y nacionales, en la jurisprudencia constitucional.

Si bien la Procuraduría General de la República ha sostenido que ni la Constitución Política ni los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos regulan el principio de igualdad en función de la nacionalidad (Dictamen C-193-2000 de 22 de agosto del 2000), lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha ido mucho más allá, y desde que la Corte Plena ejercía el control de constitucionalidad, se ha reconocido que fuera del campo político existe una asimilación constitucional entre costarricenses y extranjeros, en cuanto al disfrute de derechos individuales y sociales (Ver expedientes números 165-85 y 66-85).

Posteriormente, con la existencia de una jurisdicción constitucional especial y concentrada, la Sala Constitucional retomó el tema y reafirmó la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y asentó desde entonces el criterio de que las posibles limitaciones a esa igualdad habrían de tener carácter excepcional y deberían interpretarse restrictivamente (Resolución número 1282-90 de las 15:00 horas del 16 de octubre de 1990).

En lo que interesa, dicho fallo indicó lo siguiente:

"(...) La frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen", contenidas en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la Ley, pueden ser tales que impliquen una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre el punto, el tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir "en los términos que establezcan los tratados y la Ley", no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posesión jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. "Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado" (ver sentencia N0. 115/1987) (...) En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio de ciertos cargos públicos, la prohibición del ejercicio del sufragio, y por su puesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional".

A partir de este precedente, la Sala Constitucional reitera que el poder soberano del legislador, así como el correlativo margen de discrecionalidad legislativa para imponer excepciones y limitaciones al principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, no son absolutos, sino que tienen sus límites en la propia Constitución. Pero es con la resolución número 1440-92 de las 15:30 horas del 2 de junio de 1992, que la Sala incorpora el principio de "razonabilidad" como parámetro de constitucionalidad de toda discriminación sobre la materia.
En lo conducente, refiriéndose a la aplicación de criterios de razonabilidad para evitar distinciones arbitrarias entre nacionales y extranjeros, en el fallo anteriormente aludido indicó:

"(...) De esta forma las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen"; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, a un derecho humano fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son –como se dijo-, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país".

Similares consideraciones externó la Sala en sentencias posteriores, tal y como aquélla en la que declaró inconstitucional el impedimento para los extranjeros de ejercer el notariado –resolución número 2093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993-, en la que indicó:

"(...) Esta Sala ha admitido ya que la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros. La ley puede establecerlo así, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función –pública o privada- no constituye sin más, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional –lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral –calidad que no solo satisfacen los que ostentan una nacionalidad determinada-. Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué no ha de acceder a la función notarial. Si tal razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una discriminación contraria al principio de igualdad.

V.- Al violarse el derecho a la igualdad en los términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función laboral, se afecte también el derecho al trabajo, porque éste debe comprenderse en armonía con el principio de igualdad, de tal forma que si no es legítima la excepción contenida en la norma, tampoco es legítima la limitación de trabajo que establece. Sólo sería válida la limitación a la libertad de trabajo, si existiera una norma racional que la impusiera, y como ya se explicó, la limitación contenida en el artículo (...) no es legítima por no ser racional. Todo lo anterior que deba declararse con lugar la acción y en consecuencia la inconstitucionalidad de la limitación contenida en el comentado artículo (...) de la Ley de Notariado, en cuanto impide a los extranjeros el ejercicio del notariado en razón de su origen".

En este recuento cronológico de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, interesa señalar la resolución número 4601-94 a las 09:33 horas del 26 de agosto de 1994, mediante la cual la Sala esclarece que "la igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está referida (...) al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2 de la Constitución".

Cabe indicar que esta tendencia equiparadora no está exenta de algunos pronunciamiento divergentes, como la resolución número 5829-94 de las 17:00 horas del 24 de octubre de 1994, mediante la cual se declaró sin lugar un recurso de amparo en el que se cuestionaba la decisión universitaria de establecer una tarifa diferenciada para alumnos extranjeros.

También resulta sumamente relevante la sentencia número 5965-94 de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994 -mediante la cual se declaró inconstitucional el artículo 2 de la Ley 6220 que establecía la prohibición para los extranjeros de explotar medios de difusión y agencias de publicidad-, que contiene importantes conceptos orientadores en esta materia. En primer lugar establece que es constitucionalmente válido que la ley establezca limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros, para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social. Pero advierte que la ley no puede contener restricciones absolutas, por su naturaleza intrínsecamente xenofóbicas, y por ende, incompatibles con la Constitución. En la inteligencia de dicho fallo, esas restricciones absolutas constituyen entonces un exceso legislativo que no puede amparar el artículo 19 constitucional y que deben estimarse como violatorias del principio de igualdad que resguarda el numeral 33 del mismo texto fundamental. Asimismo, se admite abiertamente que cuando esas restricciones conciernen a una actividad económica, resultan adicionalmente lesivas de la libertad de trabajo o de empresa. Y por último, no podemos pasar por el alto que en este fallo el Tribunal Constitucional admite que "mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han sido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación e estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas".

Iguales consideraciones jurídicas externó la Sala en las sentencias números 0319-95 de las 14:42 horas del 17 de enero de 1995 –que anuló la norma que impedía a los extranjeros ser concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito- y 1059-95 de las 17:15 horas del 22 de febrero de 1995 –que se apoya expresamente en los considerandos de la sentencia número 5965-94 antes aludida-. Importa hacer referencia al fallo 1059-95, por cuanto en él se admite que "los extranjeros se encuentran en un plano de igualdad laboral con respecto a los costarricenses (artículos 19, 33 y 68 párrafo primero de la Constitución Política), aunque es válido atendiendo a razones de interés social, limitarles el acceso a una determinada actividad laboral, durante el tiempo que subsistan las justificantes para ello".

También resulta de especial interés la resolución número 7072-95 de las 11:15 horas del 22 de diciembre de 1995, mediante la cual la Sala establece que "(...) toda discriminación contra extranjeros, salvo las relativas a derechos políticos, contradice principios universal y unánimemente consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (...) De este modo, la igualdad de trato a nacionales y extranjeros en materia de trabajo está consagrada no sólo en los instrumentos de Derechos Humanos vigentes o aplicables en Costa Rica, sino que incluso lo está de manera expresa por el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo N XX sobre discriminación en el empleo (...)"; en razón de lo cual, se declaró inaplicable al caso concreto el artículo 9º inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que establecía en aquél momento, que para ingresar al Servicio Civil, se requería ser costarricense –norma que luego fue declarada inconstitucional mediante resolución número 2000-05569-.

En la resolución número 2570-97 de las 15:39 horas del 13 de mayo de 1997 - mediante la cual se declaró inconstitucional el impedimento contenido en el artículo 15 del decreto número 24961-MEP, para que los estudiantes extranjeros se incorporaran a los colegios científicos-, la Sala reafirmó que la norma contenida en el artículo 19 constitucional, significa que "en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana". Además advierte que ese Tribunal, "en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros". (En ese mismo sentido, véase la resolución número 1998-05526 de las 10:48 horas del 31 de julio de 1998).

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que se ha comentado, mediante resolución número 08858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998, la Sala Constitucional dejó sin efecto la restricción contenida en el artículo 90 de la Ley General de Policía. Y en lo que interesa, en él consideró que "la norma general, contenida en los numerales 56 y 68 de la Constitución Política (...) impone (...) el derecho de todo individuo de disfrutar de un empleo, sin que el acceso al mismo le pueda ser negado por razón de su nacionalidad, a menos que se esté ante una situación de igualdad de condiciones con un trabajador nacional, caso en el cual se le deberá dar preferencia a este último (...)"

Con base en los criterios aludidos, por resolución número 1999-0616 de las 10:00 horas del 29 de enero de 1999, la Sala declaró inconstitucional el artículo 13 del Código de Trabajo, que establecía topes máximos de contratación de extranjeros por empresa. En lo que importa a los efectos de la presente consulta, dicho fallo dispone:

"(...) El derecho al trabajo es, como ya se anticipó, un derecho fundamental, que la Constitución sitúa entre los derechos sociales, y que tiene un evidente componente económico (...) La Constitución lo dice así: "El trabajo es un derecho del individuo..." (artículo 56). En esa proposición va implícito que es un derecho de todos, y no solamente de aquellos que tienen una determinada nacionalidad (no solamente, pues, de los costarricenses). Esta lectura paritaria del artículo 56 está reforzada por el hecho, que ya se mencionó, de que la Constitución adopta el criterio de equiparación de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, realizando de este modo el principio de igualdad. Ahora bien: el derecho al trabajo no equivale exclusivamente a la libertad de trabajar; tanto así, que la Constitución, a continuación del reconocimiento de ese derecho, agrega que es tanbién "una obligación con la sociedad". Su contenido alcanza al derecho a elegir libremente el trabajo, pero es también, por su propia naturaleza –en cuanto aquí interesa-, el derecho de acceso efectivo al trabajo, a un puesto de trabajo. La Constitución crea un elenco de garantías en torno al derecho al trabajo: una, de evidentes repercusiones sociales, es que obliga al Estado a procurar condiciones para que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada; todos, y no solamente los nacionales; específicamente, también los extranjeros que tienen, según el régimen legal correspondiente, una categoría migratoria que les habilita para trabajar en el país. Es decir, la Constitución demanda una política de pleno empleo, que sería ficticia, o no sería tal, si se basa simplemente en la exclusión de los extranjeros de los puestos de trabajo. Otra garantía, muy al caso, es que impide que se discrimine respecto al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros (artículo 68). Ciertamente, autoriza que en igualdad de condiciones se prefiera al trabajador costarricense; pero no va más allá de esta moderada y limitada incidencia en el ámbito del principio de igualdad. Dada esta circunstancia, y visto el contenido complejo del derecho y su significación social e individual, es razonable pensar que la proscripción específica de la discriminación en la materia, en cuanto a "ventajas y condiciones", excede aquellas que engarzan o se producen en ocasión de cada relación laboral concreta, aunque las comprende; también alude la Constitución a las ventajas y condiciones que se ofrecen de previo a la generación de esas relaciones, es decir, en el acceso al trabajo, esto es, al momento en que cada quien pretende ejercer el derecho al trabajo en su dimensión de "derecho a un determinado puesto de trabajo". La existencia de ventajas y condiciones basadas en la nacionalidad, y no en orden objetivo de los requisitos que miran a la diversidad de capacitación, de aptitud o de idoneidad, es así, a priori, repudiada por la Constitución como una modalidad de discriminación, es decir, como una circunstancia lesiva de la dignidad humana. Y es que el derecho al trabajo se vincula inseparablemente a la dignidad de las personas (...) Expuesto el artículo 13 del Código de Trabajo al régimen constitucional de los extranjeros, y a los alcances que en relación con estos tienen el derecho fundamental al trabajo, esa disposición es inconstitucional (...)"

Tal y como se indicó supra, por resolución número 2000-05569 de las 09:04 horas del 7 de julio del 2000, la Sala declaró inconstitucionales el inciso a) del artículo 9 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, el inciso b del artículo 5 del Reglamento de la Carrera Docente y, por conexidad, el aparte 2 del inciso a) del artículo 55 del Estatuto del Servicio Civil, que establecían como requisito para acceder al régimen estatutario la calidad de costarricense. Conviene indicar que mediante dictamen C-032-99 de fecha 5 de febrero de 1999, este Órgano Superior Consultivo había advertido a las autoridades del Servicio Civil que dichas normas resultaban ser discriminatorias, y por ende, inconstitucionales.

Como la norma anulada en dicho fallo tiene gran similitud con la contenida en el artículo 9º, inciso a) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, conviene reproducir, en lo conducente, lo que allí se afirmó:

"II.- Objeto de la impugnación. El accionante acusa la inconstitucionalidad del artículo 5 inciso b) del Reglamento de la Carrera Docente y el artículo 9 inciso a) del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil. Considera que lo dispuesto por estas normas lesiona el contenido de los artículos 28 y 33 de la Constitución Política y el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo "Convenio sobre la Discriminación en el Empleo y el Trabajo", pues exigen la calidad de costarricense como requisito indispensable para acceder al régimen estatutario. Afirma que en el Estatuto del Servicio Civil no existe ninguna disposición legal que fundamente la norma cuestionada. Reza la primera norma impugnada:

"Artículo 5.- Para ingresar a la Carrera Docente se requiere:

a)...

b)Ser costarricense, salvo que, por falta de candidatos idóneos o por razones previstas en el artículo 13, párrafo segundo, del Código de Trabajo se acordara dispensar este requisito. En estos casos de excepción el Ministerio deberá presentar la respectiva solicitud ante la Dirección General acompañada de los antecedentes que a su juicio lo justifiquen y previo informe del Departamento de Selección Docente de la Dirección General; ésta resolverá la dispensa de este requisito, si así estimara procedente;".

Por su parte, el artículo 9 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil dispone:

"Artículo 9.- Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

a) Ser costarricense, salvo que, por falta de candidatos idóneos o por razones previstas en el artículo 13, párrafo segundo, del Código de Trabajo, se acordara dispensar este requisito. En estos casos de excepción el Ministerio deberá presentar la respectiva solicitud ante la Dirección General, acompañada de los antecedentes que a su juicio la justifiquen y previo informe del Departamento de Selección Docente de la Dirección General; ésta resolverá la dispensa de este requisito, si así estimara procedente;".

III.- Sobre el fondo. El artículo 19 de la Constitución Política, en relación con los extranjeros, establece:

"Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.

No pueden intervenir en los asuntos políticos del país, y están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los convenios internacionales."

Del contenido de la norma transcrita se observa que los nacionales y extranjeros tienen los mismos deberes y atribuciones, de modo tal que –bajo ningún supuesto- puede negarse que los extranjeros son titulares de derechos fundamentales. Sin embargo, del artículo mencionado se desprende que es posible la limitación del ejercicio de un derecho fundamental, previa disposición legal que así lo disponga, en el tanto dicha restricción supere el riguroso examen de proporcionalidad y razonabilidad, el que, sirve de criterio para determinar la validez de la limitación en cuestión. De esta manera, tradicionalmente se ha sostenido que la frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no tiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías –nacionales y extranjeros- de tal forma que no se pueden establecer diferencias que signifiquen la desconstitucionalización del principio de igualdad (en este sentido ver sentencia número 02093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993).

IV.- En cuanto a la utilización de la nacionalidad como criterio para limitar a los extranjeros la facultad de acceder a determinado empleo, debe tenerse en cuenta, como se dijo en el considerando anterior, que esa disposición, lejos de justificarse en sí misma, necesita una base fáctica que le sirva de fundamento, que permita considerar razonable la creación de esta disposición; caso contrario, dicha situación constituye una evidente lesión del derecho de igualdad, así como del contenido del artículo 19 de la Constitución Política. Así, los extranjeros –previo cumplimiento de los requisitos legales que le permiten laborar en nuestro país- tienen la misma posibilidad que un costarricense de acceder a determinado empleo, según lo dispuesto por los artículos 19 y 33 constitucionales. En síntesis, la Constitución adopta el criterio de igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, por lo que una disposición atinente a limitar la posibilidad de acceder a determinada ocupación, solamente por su nacionalidad, designa una evidente contradicción al contenido de las normas constitucionales supra mencionadas.

V.- Así las cosas, del atento estudio de las disposiciones reglamentarias impugnadas, la Sala no observa ninguna razón que justifique la exigencia preceptiva de la calidad de costarricense para ingresar al Régimen de Carrera Docente. En efecto, la limitación impuesta por tales normas no sólo es irrazonable, sino que constituye una evidente lesión del Derecho de la Constitución, pues dichas normas sólo tienen en consideración el criterio de la nacionalidad para impedir a los extranjeros la posibilidad de ingresar el régimen de la carrera docente, sin que se encuentre ninguna base objetiva, condición especial o algún otro argumento que justifique dicha restricción. Las disposiciones impugnadas establecen una discriminación injustificada, que no encuentra asidero en el Derecho de la Constitución. A mayor abundamiento a los argumentos esgrimidos por esta Sala para llegar a esta conclusión -irrazonabilidad de las normas impugnadas- es necesario transcribir lo dispuesto en la sentencia número 7072-95, de las 11:15 horas del 22 de diciembre de 1995, que analizó el contenido del artículo 9 inciso a) del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil. En esta sentencia se consideró:

"A pesar de que no es posible declarar la inconstitucionalidad de una norma en la vía de amparo, debe dejarse claro que toda discriminación contra los extranjeros, salvo las relativas a derechos políticos, contradice principios universal y unánimemente consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual ya esta Sala ha dicho en sentencia número 2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995 que:

«Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia Nº 3435-92 y su aclaración, Nº 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.»

Este criterio ha sido aplicado por la Sala de manera prácticamente invariable, por ejemplo, en el caso de la sentencia recién citada para entender que el derecho de libre expresión del pensamiento (artículos 28 y 29 constitucionales; y 13 del Pacto de San José) no sólo refiere expresamente a la manifestación del pensamiento propio, sino que impone su extensión al pensamiento ajeno y a las informaciones de cualquier clase; o en el caso de la sentencia Nº3435-92 de las 16:20 horas del 11 de noviembre de 1992 que interpretó el inciso 5) del artículo 14 constitucional, en el sentido de que la naturalización privilegiada por causa de matrimonio que allí se refiere textualmente a «la mujer extranjera» debe entenderse extensiva al varón que case con mujer costarricense; o de la sentencia que reconoció a los guaymíes la nacionalidad costarricense originaria aunque no puedan probar su lugar de nacimiento o el de sus padres; casos todos en los cuales el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha hecho prevalecer por sobre los textos expresos de la Constitución Política, dando naturalmente por supuesto que ésta no puede querer violar aquellos mínimos de orden público consagrados en ese orden.

III.- De este modo, la igualdad de trato a nacionales y extranjeros en materia de trabajo está consagrada no sólo en los instrumentos de Derechos Humanos vigentes o aplicables en Costa Rica, sino que incluso lo está de manera expresa por el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 111 sobre discriminación en el empleo, resultando la norma del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil arriba citada, aún cuando supuestamente tuviera fundamento constitucional, inaplicable a este caso no sólo por su evidente choque con las normas y principios del Derecho de la Constitución que incorpora las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino también que al resultar de un conflicto de normas inmediatamente aplicables -instrumentos de Derecho Internacional y el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil- debe entenderse que los primeros derogan la norma del último en lo que se oponga.(...)" (Lo resaltado no es del original).

Como se expuso en la sentencia transcrita, lo establecido por las normas impugnadas es contrario al Derecho de la Constitución, toda vez que lesiona el contenido de los artículos 19 y 33 constitucionales. Así las cosas lo procedente es declarar con lugar la acción, anulando, por inconstitucional, el inciso a) del artículo 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y el inciso b) del artículo 5 del Reglamento de Carrera Docente.

VI.- Por otra parte, en relación con el contenido del artículo 55 inciso a), aparte 2, del Estatuto del Servicio Civil, reformado por ley número 4565, publicada en el Alcance 31 del Diario Oficial La Gaceta número 110 del 19 de mayo de 1970-, conocida como Ley de Carrera Docente, el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece:

"La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma o ley o disposición general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o cualquier otra ley o disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la de los actos de aplicación cuestionados".

De conformidad con la norma transcrita, en razón de la especial tarea encomendada a esta Sala de garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales, es una consecuencia lógica la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas conexas de la disposición contra la que se dirija la acción, con la finalidad de evitar las eventuales contradicciones que se puedan derivar de la interpretación de las sentencias de este Tribunal, así como, para asegurarle al administrado accionante el goce oportuno del derecho que estima lesionado, cuya violación motivó la interposición de la acción de inconstitucionalidad. En efecto, de negarse esta facultad sería necesario la interposición de otra acción de inconstitucionalidad para que se declarara la anulación de las normas de contenido conexo a la impugnada. En todo caso, el límite de tal facultad no es otro que lo establecido por la norma, cuya anulación se pide. (En sentido similar, sentencia número 4190-95 de las 11:33 horas del 28 de junio de 1995).

VII.- Ahora bien, el artículo 55 del Estatuto citado dispone:

Artículo 55.- Para ingresar a la carrera docente se requiere:

a. Haber formado el expediente personal mediante la presentación de los siguientes documentos:

1.- (...)

2.- Certificación de nacimiento expedida por el Registro Civil;(...).

Se observa que la exigencia del certificado de nacimiento del Registro Civil para aquellas personas que pretendan ingresar al régimen de carrera docente tiene por finalidad la acreditación de la nacionalidad costarricense del individuo solicitante, siendo que el Director de la Dirección General de Servicio Civil, así como el Director de la Carrera Docente, afirmaron que dicha norma exige de manera preceptiva la nacionalidad costarricense para acceder al régimen de la carrera docente (folio 36 del expediente). Lo anterior, no sólo constituye un requisito desproporcionado, sino que entra en abierta contradicción con el Derecho de la Constitución por lesionar el principio de igualdad y lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Política. En efecto, dicha norma sólo tiene en cuenta la condición de costarricense para poder ingresar al régimen de carrera docente, no acreditándose la existencia de una base objetiva –a parte de la nacionalidad- en que se justifique dicha restricción. Lo anterior –según se expuso supra- se traduce en una lesión de los derechos humanos y, en especial, del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo. En consecuencia, resulta procedente la anulación del aparte 2 del inciso a) del artículo 55 del Estatuto de Servicio Civil, en la reforma antes citada, por tener un contenido conexo al de las normas objeto de esta acción, en los términos del artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional."

Por resolución número 2001-03060 de las 15:58 horas del 24 de abril del 2001, siguiendo la doctrina jurisprudencial que se ha comentado, se declaró inconstitucional la aplicación del artículo 3 de la Ley número 1758 del diecinueve de junio de mil novecientos cincuenta y cuatro y el inciso a) del artículo 7 del Decreto Ejecutivo número 63 (Reglamento de Estaciones Inalámbricas) al servicio de radiomensajes modalidad "beeper", que contenía una restricción para el establecimiento, manejo y explotación de servicios inalámbricos, por parte de ciudadanos y empresas no costarricenses.

Una vez más, abordando el tema de los límites a la actividad profesional de los extranjeros, por resolución número 2001-13001 de las 145:44 horas del 19 de diciembre del 2001, se declararon inconstitucionales y se anularon ciertas frases de los artículos 10 de la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos y 7 de su Reglamento, que establecían como requisito de incorporación de personas extranjeras, el haber residido en el país durante un período determinado.

También por resolución número 2002-07444 de las 09:07 horas del 30 de julio del 2002, las mismas razones anteriormente expuestas dieron oportunidad a que se declarara con lugar un recurso de amparo, porque con base en el inciso b) del artículo 8 del Estatuto de la Cooperativa Tivives EIRL –el cuál había sido previamente declarado inconstitucional-, se le negó la posibilidad de vender una parcela inscrita a su nombre a un extranjero; distinción que se estimó abiertamente contraria al Derecho de la Constitución.

Y más recientemente, la resolución número 2003-00133 de las 15:19 horas del 15 de enero del 2003, refuerza los criterios anteriormente expuestos, al reafirmar que los extranjeros, en principio, tienen los mismos derechos y obligaciones que los nacionales, de conformidad con el artículo 19 constitucional y con las excepciones que la misma Constitución o la Ley establezcan.

Un detalle histórico similar al aquí enunciado sobre el desarrollo jurisprudencial del trato a los extranjeros, puede consultarse en los ditámenes C-032-99 op. cit, C-193-2000 op. cit. y C-028-2001 de 8 de febrero del 2001.

V.- La eventual inconstitucionalidad del artículo 9º, inciso a) de la Ley Nº 4556 de 29 de abril de 1970 y sus reformas.

Sin que ello autorice a la desaplicación de la norma, a la luz de la jurisprudencia comentada, podríamos considerar que el inciso a) del artículo 9º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, que discrimina a los extranjeros del acceso a cargos "regulares" cubiertos por el Régimen Estatutario, es inconstitucional. A esa conclusión nos obliga lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece el carácter vinculante "erga omnes" de los precedentes y la jurisprudencia constitucionales. No obstante, como se verá infra, tal declataroria compete exclusivamente a la Sala Constitucional.

Recuérdese además que nos encontramos dentro del régimen jurídico de los derechos fundamentales, que se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

En consecuencia, estimamos que existe un amplio margen de posibilidades de que de llegarse a formular contra dicha norma una acción de inconstitucionalidad, ésta indudablemente sería acogida. También es previsible la interposición de recursos de amparo contra actuaciones administrativas concretas que, en aplicación de aquella norma, restrinjan el ingreso de extranjeros como servidores regulares de la Asamblea Legislativa, que indudablemente serían declarados "con lugar".
No obstante lo expuesto, en virtud del control concentrado de constitucionalidad que opera en nuestro país, debemos ser claros en advertir que esta Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualquiera de las instituciones del Estado, la desaplicación de normas que a su juicio resulten contrarias a la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Políctica y Ley General de la Administración Pública) y su corolario, el principio general de inderogabilidad singular de las normas, reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 13 de la citada Ley General, así como en la opinión consultiva Nº 2009-95 de 10:30 horas del 21 de abril de 1995, de la Sala Constitucional.

Recuérdese que, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (Artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento jurídico, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimiento correspondientes; o bien cuando se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política. De lo cual se deriva que la Administración Pública carece de competencia para desaplicar una norma por considerar que es inconstitucional (Véase al respecto, la O.J.-141-2000 de 18 de diciembre del 2000).

En un caso similar al de examen, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo ha señalado, muy atinadamente, que:

"…Se aúna a lo anterior, el hecho de que mientras un derecho no deje de existir, sea por derogatoria, revocatoria, abrogación o bien por ilegalidad declarada por el órgano jurisdiccional competente, es parte del ordenamiento jurídico, y como tal, integrante del bloque de legalidad al que debe someterse toda la actividad administrativa, a quien le está vedado, por un acto singular, desaplicar disposiciones que conforman su normativa, pues con ello se estaría violentando lo que en doctrina se conoce como "inderogabilidad singular de los reglamentos", principio por medio del cual se establece, que las disposiciones de carácter general, no pueden ser modificadas o desaplicadas por un acto singular, aún y cuando proceda de la misma autoridad que las dictó; pues como bien expone el profesor Eduardo García de Enterría en su obra "curso de Derecho Administrativo" (…) el fundamento de esta regla que permite la derogación de un reglamento para todos los casos y no para uno concreto, tiene sus raíces en el principio de legalidad que rige a la Administración, según el cual, ésta se encuentra sometida a ese bloque, como sujeto de derecho, que debe sujetarse a ellos, como límite a la potestad reglamentaria, lo que no lleva al extremo de decir que son inderogables, pues ello implicaría la paralización de la evolución del derecho." (1990, Sección Segunda, Resolución No.126 de las 15:00 horas del 20 de abril. Proceso Contencioso Administrativo de "A.L.G; S.A. contra El Estado)

Por lo tanto, el hecho de que eventualmente el inciso a) del artículo 9º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa pueda no estar acorde con la jurisprudencia constitucional, y por ende, sea contraria al Derecho de la Constitución, no implica que pueda considerarse su desaplicación, ya que ésta únicamente puede darse en los supuestos anteriormente enunciados (derogación, abrogación o inconstitucionalidad declarada).

Sin embargo, no puede permitirse que una disposición violatoria de los derechos fundamentales se mantenga vigente, ni que los operadores jurídicos deban aplicarla impávidamente, pues constituye un deber de éstos últimos hacerlo ver a quienes tienen capacidad para resolver la antinomia y sólo así salvarán responsabilidad personal frente a la aplicación de la norma aparentemente contraria a la Constitución Política.

CONCLUSIONES:

Es criterio no vinculante de la Procuraduría General, que:

1.- Los empleados de las diferentes fracciones políticas, como servidores del régimen "de confianza", escapan del cumplimiento de los requisitos exigidos por el numeral 9º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, incluido aquel referido a "ser costarricense". Véase que esa norma está manifiestamente prevista para quienes estén interesados en ingresar como "servidor regular" de ese Poder de la República

2.- A la luz de la jurisprudencia constitucional, podríamos afirmar que el inciso a) del artículo 9º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, que discrimina a los extranjeros del acceso a cargos "regulares" cubiertos por el Régimen Estatutario, es inconstitucional.

3.- El hecho de que eventualmente el inciso a) del artículo 9º de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa pueda no estar acorde con la jurisprudencia constitucional, y por ende, sea contraria al Derecho de la Constitución, no implica que pueda considerarse su desaplicación, ya que ésta únicamente puede darse en los supuestos anteriormente enunciados (derogación, abrogación o inconstitucionalidad declarada).

En estos términos evacuamos su consulta.




Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR

LGBH/gvv


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