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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 078 del 23/05/2003
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Texto Opinión Jurídica 078
 
  Opinión Jurídica : 078 - J   del 23/05/2003   

OJ-078-2003
23 de mayo de 2003
 
 
 
Licenciado
Federico Malavassi Calvo
Diputado
Fracción Movimiento Libertario
Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
 
Estimado señor Diputado:
 
    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° ML-CP-088-03 de 22 de abril del presente año, por medio del cual solicita de la Procuraduría General de la República un pronunciamiento sobre los siguientes puntos:
"1) Si la Junta Directiva del ICE está cometiendo un acto inconstitucional al nombrar un Gerente General y darle permisos sin goce de sueldo durante años, redistribuyendo de hecho sus funciones y sin tener una fecha cierta de regreso dado los reiterados permisos concedidos.
2) Si el Reglamento del Fondo de Garantías y Ahorro de los empleados del ICE y el Reglamento del Régimen de Pensiones Complementarias de los empleados del ICE deben ser promulgados por el Ejecutivo tal como lo establece la norma constitucional y debidamente publicado en "La Gaceta".
3) El Estatuto de Personal de los empleados del ICE promulgado por al Junta Directiva del ICE debe ser publicado en "La Gaceta" para que sea eficaz y mientras no se publique, es ilegal.
4)    El régimen de incentivo laboral para los empleados –abogados-notarios de la Asesoría Legal es contra legue (sic) puesto que permite que perciban ingresos por concepto de cartulación, durante horas hábiles, al tiempo que reciben salario completo como empleados de la Institución".
    La Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Organo, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de un señor Diputado. No obstante, que el Diputado carece de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha tenido la deferencia de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes, debiendo considerarse como una opinión consultiva.
 
    Definidos así los alcances de la consulta, procede entrar a analizar los puntos consultados. Cabe señalar, no obstante, que de conformidad con la información con que cuenta la Procuraduría, el punto consultado respecto de los notarios de la Asesoría Legal del ICE es objeto de conocimiento por la Dirección de Notariado. Dada esa circunstancia, la Procuraduría no entra a pronunciarse sobre el punto. En consecuencia, nos referiremos a la competencia para reglamentar el Fondo de Garantías y Ahorro y el Régimen de Pensiones, el principio de publicidad de las normas jurídicas y a la duda en orden a la "constitucionalidad" del nombramiento del Gerente General del ICE.
 
A.- LA REGLAMENTACIÓN ESCAPA A LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO
 
    De conformidad con el oficio de remisión, se considera que el Poder Ejecutivo tenía el deber de reglamentar lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto-Ley de Creación del ICE, deber que no cumplió. En su lugar, la Junta Directiva del ICE procedió a emitir el reglamento correspondiente, el cual no ha sido, se indica, publicado.
 
    La potestad reglamentaria es la potestad de emitir normas jurídicas con eficacia inferior a la ley formal. En ese sentido consiste en una potestad de crear normas jurídicas, normas que concurren a formar parte del ordenamiento jurídico. Es clásica la definición dada por E, García Enterría y T, Fernández:
"Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es quizás, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De ese modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a su ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aún el de los demás...", E. GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, 1998, p. 168.
    En ese sentido, el reglamento es una norma escrita dictada por la Administración Pública con eficacia inferior a la ley.
 
    La potestad reglamentaria es una potestad sujeta a límites formales y materiales. Entre los primeros se encuentra el de la competencia. La potestad no puede ser ejercida por un organismo que no ha sido habilitado por el ordenamiento jurídico para dictar reglamentos.
 
    La Constitución Política reconoce al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes y una potestad de autoorganización que conlleva el poder de dictar reglamentos de organización. Es de advertir que esta potestad es de principio en toda Administración. Por consiguiente, aún en ausencia de disposición expresa habilitando el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de organización, cabría señalar que dicha potestad corresponde a todo organismo público y, en particular, al jerarca del mismo.
 
    Entran en esta categoría de reglamentos ejecutivos todas las normas secundarias que tengan como objeto complementar, desarrollar o precisar los preceptos contenidos en la ley que se reglamenta. La función propia del Reglamento Ejecutivo es la de desarrollar la ley, especificando sus contenidos, a fin de permitir su correcta y oportuna aplicación y, por ende, el cumplimiento de los fines que tutela. Empero, la ley enmarca su contenido y determina su ámbito de vigencia. En efecto, el reglamento está subordinado al contenido de la ley, que constituye su fundamento de validez y, por ende, un límite a la regulación. Por consiguiente, más allá de lo dispuesto por la ley, la disposición reglamentaria carece de validez (sentencias Ns. 031-95 de 16:30 hrs. del 3 de enero de 1995, 4571-97 de 12:54 hrs. del 1 de agosto de 1997, 7619-99 de 16:12 hrs de 5 de octubre de 1999 y 8865-2002 de 14:43 hrs. del 11 de setiembre de 2002). La ley es, entonces, el límite del reglamento, al punto que puede decirse que el reglamento que la sobrepase contiene una "legislación ex novo", en el sentido de disposiciones no previstas por la ley que el reglamento desarrolla.
 
    La jurisprudencia constitucional ha desarrollado y aplicado el precepto constitucional, sancionando con la declaratoria de inconstitucionalidad la violación de la potestad del Poder Ejecutivo:
"…Como puede advertirse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de la leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N° 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta N. 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140 inciso 3, ambos constitucionales….", Sala Constitucional, N° 2934-93 de 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993.
 
"Finalmente, en cuanto la inconstitucionalidad del Reglamento de Cobro para las Deudas de Agentes Recaudadores con el Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas, la Sala estima que debe declararse, pues es inconstitucional por vulnerar el artículo 140, inciso d) de la Constitución Política, que confiere al Poder Ejecutivo, compuesto por el Presidente y el Ministro respectivo, la potestad reglamentaria. Sin embargo, el reglamento en estudio fue dictado por la Comisión Interventora del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas. A juicio de la Sala las normas en estudio no son un Reglamento de Auto-Organización y Servicio, para cuya emisión sí tendría competencia la Comisión, sino que es un Reglamento Ejecutivo, pues desarrolla la Ley de Creación del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas y tiene efectos externos, por lo que la Comisión era totalmente incompetente para emitir un reglamento de esa naturaleza. En consecuencia, se ha invadido una potestad del Poder Ejecutivo, por lo que en cuanto a este extremo la acción debe ser declarada con lugar". Sala Constitucional, Resolución N° 3721-97 de 16:39 hrs. del 1 de julio de 1997.
    La resolución N° 12823-2001 de 10:34 hrs. del 14 de diciembre de 2001 reafirma la imposibilidad del resto de la Administración Central y de la Administración Descentralizada para reglamentar las leyes.
 
    A diferencia de ese reglamento ejecutivo, los llamados reglamentos autónomos tienen como función regular la competencia propia de la Administración emisora, determinando la organización interna y regulando la actividad de dicha organización. .Como es ampliamente conocido dichos reglamentos pueden ser emitidos por los entes autónomos. Precisando, cabría señalar la inconstitucionalidad de un reglamento de organización o de servicio de un ente autónomo, verbi gratia el ICE, emitido por el Poder Ejecutivo. Sobre estos reglamentos ha dicho la Sala:
"Los reglamentos autónomos de organización encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración". Resolución N° 9236-1999 de 20:11 hrs. de 23 de noviembre de 1999.
    El punto es si el reglamento que crea y regula el Fondo de Garantías y Ahorro y en su caso el Reglamento del Régimen de Pensiones Complementarias tienen naturaleza reglamentaria. Es de advertir que la respuesta que se emite es en abstracto. En la medida en que no puede determinarse con certeza cuál es el texto de los Reglamentos en cuestión, no puede entrarse a determinar si las normas contienen disposiciones que, por su contenido, son más propias de un reglamento ejecutivo que de un reglamento autónomo.
 
    Dispone el artículo 17 del Decreto-Ley que crea el ICE, en lo que respecta al Fondo de garantía y ahorro:
"La política financiera del Instituto será la de capitalizar las utilidades netas que obtenga de la venta de energía eléctrica y de cualquier otra fuente que las tuviere, en la financiación y ejecución de los planes nacionales de electrificación e impulso de la industria a base de la energía eléctrica.
El Instituto deberá destinar las reservas y fondos constituidos con ese objeto, al pago de prestaciones laborales y fondo de garantías y ahorro del personal permanente, y continuar efectuando los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados que coticen para el fondo. El fondo aportado por el Instituto le pertenecerá a éste y será utilizado para los objetivos propuestos, de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Director. E personal permanente, según calificación del mismo Consejo, deberá cotizar para el fondo con una suma no menor del cinco por ciento mensual de sus salarios".
    La competencia reglamentaria puede ser analizada desde el punto de vista del origen de los fondos: la Ley de creación del ICE establece la obligación del ICE de destinar un fondo para el pago de prestaciones laborales y fondo de garantía y ahorro del personal permanente. Se autoriza un destino específico para determinados fondos. El aporte del ICE pertenece a éste por disposición de la Ley. Lo que implica que dichos fondos tienen carácter de fondos públicos, por una parte y que dichos fondos como parte del patrimonio del Ente, están protegidos por su autonomía patrimonial, por otra parte. Por regla de principio no le corresponde al Poder Ejecutivo regular cómo se manejarán los fondos pertenecientes a un ente autónomo. El Ejecutivo puede emitir directrices, tal como lo establece la Ley de Administración Financiera, en relación con la materia presupuestaria, incluido salarios e inversiones. Pero no puede reglamentar el uso de determinados fondos de un ente autónomo. Así lo comprendió el legislador, al establecer que el fondo aportado por el ICE "será utilizado para los objetivos propuestos de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Directivo". Es la Junta Directiva, entonces, la que debe determinar, por vía reglamentaria, cómo se invierten los recursos del Fondo y bajo qué condiciones los empleados del Ente pueden acceder a los beneficios que el Fondo suministra.
 
    Pero el Fondo no sólo se nutre con los aportes del ICE como patrono. La Ley prevé el aporte de los trabajadores del Ente. Estos aportes son propiedad de los trabajadores, tal como lo ha reconocido esta Procuraduría en anteriores pronunciamientos(en particular, OJ-139-99 de 22 de noviembre de 1999). No podría el Poder Ejecutivo, sin violentar los límites de la potestad reglamentaria, entrar a regular los aportes de los trabajadores y, por ende, el derecho de estos sobre los montos aportados. Una regulación que sí puede ser realizada por el ICE en virtud de la relación de sujeción especial que se establece entre el ente público y sus servidores.
 
    Es de advertir, por otra parte, que las diversas leyes que han previsto fondos similares al fondo de garantías del ICE, han remitido a las juntas directivas del ente para reglamentar el fondo que así se crea. Tal es el caso de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, según reforma por la Ley de Modernización del Sistema Financiero. Asimismo, el artículo 21 de la ley N° 17 de 22 de octubre de 1943, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social dispone que la Junta Directiva de la Caja elaborará un régimen especial de beneficios sociales, comprensivo de los fondos de retiro, de ahorro y préstamos, un plan de seguros sociales y de otros beneficios.
 
    En cuanto al contenido de los reglamentos sobre los fondos debe tomarse en cuenta que, normalmente, regulan la administración del fondo, el otorgamiento de los derechos (condiciones, requisitos, montos) y la inversión que puede hacerse con los recursos del fondo. En algunas ocasiones se establecen disposiciones sobre la fiscalización de los fondos. Una fiscalización que compete, en primer término, a los órganos de control interno, sean el jerarca del Ente y la auditoría interna (en ese sentido, véase Opinión Jurídica N° OJ-042-2001 de 20 de abril de 2001). Aspectos todos que deben ser nombrados a través de un reglamento autónomo.
 
    Asimismo, en orden a la competencia para reglamentar el órgano debe considerarse la naturaleza del fondo. En ausencia de una norma legal que le otorgue personalidad jurídica, el Fondo de Garantía y Ahorro se constituye como un órgano interno de la Institución. La naturaleza de órgano de los fondos de ahorro y auxilio de cesantía ha sido reconocida por la Procuraduría General en anteriores ocasiones, Así, respecto del Fondo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, se ha expresado:
"Si bien es cierto, por vía reglamentaria se creó una Junta Administradora del Fondo, también lo es que esa Junta tiene, a lo sumo, el carácter de un órgano desconcentrado del Instituto, siendo a este último a quien corresponde, en definitiva, la representación del Fondo". Dictamen N° C-152- 99de 27 de julio de 1999.
    Luego, en orden al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los trabajadores de RECOPE manifestamos:
"Es claro, entonces, que si bien el Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE nació a la vida jurídica por la Convención Colectiva, no cuenta con personalidad jurídica, por lo que no puede contraer derechos ni obligaciones, salvo si la ley lo autoriza. Dado que el Fondo no ostenta la posibilidad de actuar jurídicamente frente a los trabajadores ni frente a terceros, se comprende que quien actúa es RECOPE. A modo de ejemplo, el otorgamiento de los créditos con cargo al Fondo los realiza RECOPE y las garantías de esos créditos se constituyen a nombre de RECOPE.
(...).
2. - El Fondo de Ahorro y Garantía es un órgano de RECOPE
    Una vez determinado que el Fondo de Ahorro y Garantía no es persona jurídica debe afirmarse su naturaleza de órgano de RECOPE.
(....)
 La falta de personalidad jurídica del Fondo de Ahorro y Garantía, aunado a su integración dentro del régimen estructural de RECOPE, determina que la naturaleza del Fondo es la de un órgano de RECOPE". OJ-101-2002 de 5 de julio de 2002.
    Forma parte de la potestad de autoorganización que compete al Instituto Costarricense de Electricidad regular tanto la organización del órgano que se crea como su funcionamiento. La intervención de un reglamento ejecutivo en este ámbito constituiría una violación a la autonomía administrativa propia del ICE.
 
    En orden al Régimen de Pensiones Complementarias del ICE, debe tomarse en cuenta que dicho régimen encuentra su origen en un laudo arbitral, tal como lo ha señalado la Procuraduría en diversos pronunciamientos (OJ- 073-97 de 8 de diciembre de 1997, O.J.-092-99 de 10 de agosto de 1999 y OJ-139-99 de cita) Dado que el origen del Reglamento no es una ley, no podría el Poder Ejecutivo hacer uso de la potestad reglamentaria de las leyes para regular dicho régimen. En tratándose del reglamento ejecutivo, debe recordarse que:
"una reglamentación irá siempre ligada a una ley de la cual es derivación y desarrollo, pues de lo contrario se violenta la propia naturaleza jurídica del reglamento que lo define como una norma secundaria que se emite para precisar y hacer cumplir fielmente el contenido de una disposición de rango legal....", Sala Constitucional, resolución N° 8865-2002 de 14:43 hrs. de 11 de setiembre de 2002.
    Puesto que se ha considerado que la existencia y funcionamiento de ese régimen de pensiones encuentran hoy día amparo en la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, podría argumentarse que el Poder Ejecutivo puede reglamentar esta Ley y, al hacerlo, reglamentar el régimen del ICE. Si bien la Ley 7523, artículo 64, prevé que el Ejecutivo la reglamentará, es de advertir que ninguno de los artículos del texto legal regula la constitución, organización y funcionamiento de un concreto régimen, así como tampoco ha previsto que estos aspectos deban ser establecidos por reglamento del Poder Ejecutivo. Lo cual se explica por el hecho mismo de que la Ley de Protección al Trabajador derogó los artículos 2 a 32 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, los cuales se referían a los fondos de pensiones y a las operadoras de pensiones. Aspectos que hoy son objeto de regulación por la Ley de Protección al Trabajador, ley que empero, no prevé que la organización, funcionamiento de las operadoras y los planes de pensiones complementarias voluntarias que se ofrezcan sean reglamentados por el Poder Ejecutivo.
 
    Por demás, la emisión de un reglamento autónomo por parte del Poder Ejecutivo resulta improcedente, puesto que dicho Régimen escapa a la organización interna del Poder Ejecutivo y tampoco puede considerarse que se trate de una relación de servicio que deba ser normada por el Poder Ejecutivo.
 
    Es de advertir, por demás, que las diversas disposiciones legislativas en orden a los regímenes voluntarios de pensión complementaria, parten de la existencia de un poder reglamentario. Empero, dicho poder escapa al Poder Ejecutivo. En efecto, los regímenes voluntarios son regulados por disposiciones generales emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, la Superintendencia de Pensiones y cada fondo o régimen específico por la operadora correspondiente. La Ley N° 7523 dispone en el artículo 33 que el Régimen de Pensiones Complementarias será regulado por la Superintendencia de Pensiones, que "autorizará, regulará, supervisará y  fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley".
 
    De lo expuesto se desprende que la reglamentación sobre el régimen de pensiones complementarias del ICE escapa a la competencia del Poder Ejecutivo por recaer en forma directa en la Junta Directiva del Ente. En este orden de ideas, puede considerarse que cuando el Consejo Directivo ha procedido a aprobar el Reglamento del Régimen de Pensiones Complementarias, regulando las condiciones para el derecho al beneficio o las inversiones que pueden realizarse con las sumas del fondo correspondiente, dicho Consejo ha actuado en ejercicio de la competencia que constitucional y legalmente le corresponde, sin que pueda estimarse que haya invadido la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
 
B.- LA EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS DEPENDE DE SU PUBLICACIÓN
 
    Se consulta si el Estatuto de Personal de los empleados del ICE, promulgado por la Junta Directiva del Ente, debe ser publicado en La Gaceta, para que sea eficaz y mientras no se publique es ilegal.
 
    La publicación es un requisito de eficacia, que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en cuanto dispone en lo que aquí interesa:
"Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.
Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.
(....)".
    La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación.
La publicación aparece como una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar el contenido de la norma (cfr. Paloma, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26). Es una forma de mantener el principio de seguridad jurídica, ya que da certeza a las normas. Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencia de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato de la ley y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere.
 
    Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos.
 
    La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta.
 
    En la medida en que el Estatuto de Personal emitido por la Junta Directiva del ICE debe ser tenido como una norma jurídica administrativa, de carácter reglamentario, se sigue como lógica consecuencia que la publicación es requisito indispensable para su eficacia. Puesto que la Administración no puede aplicar válidamente una norma ineficaz, el ICE no puede aplicar los reglamentos o sus reformas que no han sido debidamente publicados. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:
".... la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley".
    Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de "acto administrativo general" refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.
 
    En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas. Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto. Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz. Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.
 
    Ciertamente, en los sistemas jurídicos que aceptan que la publicación de la norma forma parte del procedimiento de elaboración de ésta, se considera que la publicación perfecciona la norma y, por ende, es un requisito de validez. De manera tal que la norma no publicada es inválida. En ese sentido, se ha indicado:
"Cabe afirmar, en primer lugar, , que la publicación es un elemento constitutivo de la ley, ya que, como también se analizó con anterioridad, es uno de los actos que componen el procedimiento legislativo, exigido en cuanto tal por el ordenamiento. Por formar parte de la propia ley, la institución puede definirse igualmente como elemento necesario para la existencia de la misma. En efecto, sólo con la publicación es posible afirmar que una ley se integran en el ordenamiento jurídico y, transcurrida la vacatio legis, puede adquirir la obligatoriedad que el es propia.
Que la publicación constituye un requisito de existencia de la ley se pone de manifiesto, precisamente, en el hecho de que el texto no publicado carece de relevancia jurídica para el ordenamiento...", P, BIGLINO CAMPOS, op. cit. p. 80.
 
En el mismo sentido, Santamaría Pastor manifiesta:
 
"la publicación es un requisito constitutivo de la validez de las normas: éstas, simplemente, no existen jurídicamente en tanto no son publicadas en la forma establecida; no obligan a los integrantes del aparato público ni, desde luego, a los ciudadanos, tal y como se ha terminado por aceptar (tras algunas vacilaciones) la jurisprudencia. ..." J..A. SANTAMARÍA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo. I. 1987, p. 279
    Posición que, como hemos indicado, no es admisible en nuestro sistema, en el cual la publicación es parte de la fase integrativa de la eficacia de las normas.
 
    Se sigue de lo expuesto que la ausencia de publicación no determina la invalidez de la norma. Por ende, si el Estatuto de Personal o sus reformas no ha sido publicado el problema es de eficacia de la norma, sin que se afecte su validez. De ese modo, el Estado podría ser ilegal en virtud de su contenido, pero no podría sostenerse que es ilegal porque, se afirma, no ha sido publicado.
 
    Es de advertir, sin embargo, que una distinta situación se produce respecto de los actos de aplicación de una norma ineficaz. Si la norma ineficaz se aplica, se presenta un problema de validez, no de la norma, sino del acto de aplicación correspondiente. Ello en el tanto se estarían dando efectos jurídicos a una norma que no es eficaz.
 
C.- LA VALIDEZ DEL OTORGAMIENTO DE UN PERMISO DE TRABAJO
 
    Se consulta si el ICE está actuando "inconstitucionalmente"al nombrar un Gerente General y concederle una licencia sin goce de sueldo por varios años, redistribuyendo las funciones del gerente y sin que se conozca la fecha de regreso del funcionario.
 
    Dado que la Constitución Política no regula el nombramiento de los gerentes de las instituciones autónomas ni se ha previsto en orden al otorgamiento de licencias, sean éstas con goce de sueldo o sin éste, no puede considerarse que el nombramiento de un gerente pueda violentar directamente la Constitución Política. E igual puede decirse respecto del otorgamiento de licencias a ese funcionario. El nombramiento del gerente está regulado en los artículos 13 del Decreto-Ley de creación del ICE y 6 de la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1976.
 
    No desconoce la Procuraduría que el punto consultado podría tener relación con la propuesta de ley, tendiente a permitir que el Consejo Directivo recargue la gerencia en el presidente ejecutivo. Ante dicha propuesta en la OJ-048-2003 de 24 de marzo anterior, la Procuraduría hizo referencia al dictamen N° 126-99 de 22 de junio de 1999. Es de advertir, sin embargo, que la situación fáctica que Ud. plantea en su consulta difiere de lo consultado anteriormente. La consulta fue emitida frente a la pretensión de que el Presidente Ejecutivo asumiera jurídicamente la Gerencia General del Ente, lo cual implicaría efectivamente una concentración de funciones, que podría considerarse contraria al principio democrático, de acuerdo con lo dictaminado por la Procuraduria:
"Desde esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de funciones en una sola persona, lo que conlleva una peligrosa concentración del poder, sobre todo cuando se trata de los dos cargos de mayor importancia de la institución. No hay que perder de vista, que la existencia de ambos puestos, desde una perspectiva más de naturaleza política que administrativa, permiten una sana, conveniente y razonable distribución del poder dentro del ente. Ahora bien, lo anterior no significa que dentro de la organización de la Administración Pública exista "una poliarquía administrativa", ya que con base en la institución de la relación jerárquica el superior el superior posee importantes poderes sobre los funcionarios inferiores (potestades de nombramiento, mando, vigilancia, disciplinaria, revisión y resolución de conflictos de competencia ) lo que le permiten darle unidad de sentido a las acciones de la Administración Pública. Sin embargo, dada las técnicas propias del Derecho Constitucional y Administrativo, tales como: el control del parlamento sobre la actividad de gobierno y de la Administración Pública, el principio de distribución de competencias, la diversidad de órganos y funcionarios, la existencia de controles de legalidad y financiero y la necesidad de justificar toda actuación de la Administración Pública en una norma habilitante, permiten que, pese a que la institución de la relación jerárquica responde a una concepción vertical del ejercicio del poder, no provoque una concentración del poder desmedida. Más bien, constituye una técnica necesaria, indispensable, para que la Administración Pública actúe en forma ordenada y racional en la satisfacción del interés general"
    Según relata Ud. el puesto de gerente general de la Institución lo ocupa una persona diferente de la que ocupa el puesto de Presidente Ejecutivo. De manera que desde el punto de vista jurídico no se presenta una acumulación de puestos. Luego, el Presidente Ejecutivo no ha asumido las funciones propias del gerente general, ya que se han distribuido entre distintos órganos de acuerdo con lo que Ud. indica.
 
    Es de recordar que de conformidad con el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública:
"1.- Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.
2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley".
    De lo cual se desprende que en caso de que la licencia se prorrogue por más de dos meses, debería nombrarse un sustituto para que ejerza las funciones correspondientes.
 
    Cabe recordar, por demás, que la alteración de los principios que rigen las relaciones entre la ley y el reglamento es un problema de legalidad. Ciertamente, en la medida en que se violente una ley, se violenta indirectamente la Constitución. Pero se trata de una violación mediata, que requiere de previo la violación a la ley. Conforme la jurisprudencia constitucional, la violación a la ley no determina la inconstitucionalidad del reglamento. Esa conclusión es aplicable a la relación entre acto administrativo y ley. La infracción al principio de legalidad por parte del acto administrativo no genera un problema de constitucionalidad (véase, entre otras sentencias de la Sala Constitucional, las resoluciones números 4588-97 de 15:48 hrs. del 5 de agosto de 1997, 4809-99 de 13:39 hrs. del 18 de junio de 1999 y 8865-2002 de cita).
 
    Ciertamente, la situación podría ser analizada desde otra perspectiva y es la razonabilidad del puesto mismo de gerente general. El puesto forma parte de la organización del ICE, tal como esa organización resulta del diseño legal en vigor. En esa medida, a efecto de ejecutar debidamente la ley, se debe realizar el nombramiento. Ahora bien, la existencia de un puesto se justifica en el tanto en que las funciones que le son atinentes, permitan una mejor satisfacción del interés general. Si el puesto no es efectivamente ocupado y la Institución puede continuar funcionando sin problemas, cabría cuestionarse la razonabilidad de la organización y, por ende, si lo que procede es una nueva estructura organizacional, más conforme con los requerimientos del Ente y susceptible de satisfacer el principio de razonabilidad en tanto parámetro de constitucionalidad de las normas jurídicas. Aspecto cuya decisión, en todo caso, compete al legislador.
 
CONCLUSIÓN:
 
    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:
 
1-. La elaboración y emisión de un Reglamento para el Fondo de Garantías y Ahorro de los empleados del Instituto Costarricense de Electricidad y del Reglamento del régimen de pensiones complementarias de ese Ente forman parte de la potestad reglamentaria autónoma que compete al ICE.
 
2-. Por ende, el Poder Ejecutivo violentaría la autonomía administrativa del ICE y quebrantaría los límites de su potestad reglamentaria si decidiera sustituirse al ICE, reglamentando dicho Fondo y el régimen de pensiones que nos ocupa.
 
3-. Los reglamentos, en tanto normas jurídicas, requieren para su eficacia de la publicación en el diario oficial La Gaceta. Esa publicación constituye un requisito indispensable para la eficacia de la norma. Empero, la ausencia de publicación no afecta la validez de la norma.
 
4-. En la medida en que el Estatuto de Personal del ICE regula las relaciones de los funcionarios del ICE, en su condición de tales, con la Institución, se sigue que constituye una norma jurídica y como tal debe ser publicado en La Gaceta.
 
5-. El otorgamiento de un permiso sin goce de sueldo al Gerente General del ICE y las prórrogas a dicho permiso no pueden considerarse como actos inconstitucionales.
 
    Del señor Diputado, muy atentamente;
 
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
MIRCH/mvc