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Texto Opinión Jurídica 080
 
  Opinión Jurídica : 080 - J   del 30/05/2003   

30 de mayo del 2003
OJ-080-2003
30 de mayo del 2003
 
 
 
Señor
Federico Malavassi Calvo
Diputado
Asamblea Legislativa
Presente
 
 
 
Estimado señor Diputado:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 13 de mayo del año en curso, a través de la cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:
"1- En primer lugar, deseo conocer si de entrar en vigencia esta escala salarial [se refiere a la que se indica en el numeral 13 de la Ley n.° 8343, Ley de Contingencia Fiscal] únicamente se aplicaría a los trabajadores del Ministerio de Hacienda que laboran en la parte de ingresos, ¿No se estaría violando el principio de igualdad que se consagra en el artículo 33 de nuestra Constitución Política, dado que se discrimina a los empleados del Ministerio de Hacienda que laboran en la parte de Egresos?
2.- En segundo lugar, que sucedería en caso de que los trabajadores de otros ministerios que al igual que los trabajadores del Ministerio de Hacienda forman parte del Régimen del Servicio Civil, solicitarán se les equipare sus salarios a la nueva escala salarial mencionada en el artículo supracitado. ¿Estaría obligado el Gobierno a igualar los salarios o por el contrario se podrían mantener dos escalas salariales diferenciadas dentro de un mismo Régimen salarial, como lo es el del Servicio Civil."
    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.
 
I.- SOBRE EL FONDO.
 
    Antes del entrar a analizar los temas consultados, debemos hacer algunas aclaraciones previas. En primer lugar, y tal y como lo hemos manifestado en otras ocasiones, sólo el Tribunal Constitucional tiene competencia para determinar si una norma legal quebranta o no el Derecho de la Constitución (valores, principios o normas). Como es bien sabido, el numeral 10 de la Carta Fundamental diseñó un sistema de control de constitucionalidad concentrado, por lo que sólo ese órgano fundamental del Estado tiene competencia para determinar, a ciencia cierta, si un precepto legal es o no contrario al principio de igualdad. Ahora bien, con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, frente a casos análogos, el operador jurídico puede extraer de ella criterios objetivos, reglas de interpretación y aplicación jurídica, que le permitan concluir que una determina norma podría tener un vicio de constitucionalidad. Es dentro de esta línea de pensamiento, que haremos el análisis respectivo en el caso que usted nos plantea.
 
    En segundo término, para realizar un correcto estudio en el asunto que usted nos somete a consideración, necesariamente, se debe contar con todos los elementos de juicio, concretamente: con el manual de puestos descriptivo del órgano respetivo, en cual, como usted bien sabe, se indican las diversas funciones de cada uno de los puestos. Ello es así, ya que para determinar la violación al principio de igualdad se debe tener claro cuál es la situación particular de cada puesto. En otras palabras, el análisis no puede ser abstracto, sin puntos de referencia claros y precisos, por lo que, ante esta situación, nos limitáremos a establecer algunos criterios heurísticos y situaciones hipotéticas que puedan contribuir en la importante labor que usted desempeña.
 
    Cuando se alega la violación del principio de igualdad, la línea argumentativa traza necesariamente dos vías. La primera, consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación. Si ello no ocurre, de ninguna manera se puede concluir que se ha vulnerado este importante principio. La razón es sencilla, el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado nuestra Sala Constitucional siguiendo al tratadista mexicano Ignacio Burgoa, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto de que estamos frente a puestos que tienen funciones similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad. Lo anterior significa que el legislador, antes de adoptar una decisión fundamental sobre el tema consultado, debe contar con los elementos de juicio suficientes (manual descriptivo de puestos) para acertar en su análisis. Así las cosas, la determinación de cuáles son las funciones de cada puesto constituye el presupuesto de facto necesario para concluir si existe o no una violación del principio de igualdad.
 
    Por otra parte, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de puestos que tienen las mismas funciones, no siempre que se da una diferenciación de trato se produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos.
 
    La Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos de este principio, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.
 
    El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,
"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad , como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva" (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).
    En el presente asunto, habría que precisar si estaríamos en presencia de una actuación del legislador, a través de la cual se daría un tratamiento diferente a unos funcionarios públicos en relación con el resto de compañeros que ocupan plazas iguales o similares.
 
    El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.
 
    En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

"a)    que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,


b)    que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,


c)    que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada" (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonomía y no Discriminación. Universidad Autónoma de Centro América, San José, 1977, páginas 78 y 79.
    Por su parte, en lo referente al artículo 57 de la Constitución Política, que señala que el salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia, es importante tener presente lo que ha establecido en Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido:
"No puede discriminarse ‘respecto de algún grupo de trabajadores’ (Constitución Política, artículo 68); el vocablo ‘grupo’ aquí ha de enlazarse al concepto ‘clase’ del Estatuto del Servicio Civil, como conjunto de ‘empleos suficientemente similares con respecto a deberes, responsabilidades y autoridad, de tal manera que pueda usarse el mismo título descriptivo para designar cada empleo comprendido en la clase’ (artículo 18). ‘En el mismo grupo de profesionales’ (reclaman los accionantes) ‘a los profesionales 1, 2, 3 y 4 se les hizo un ajuste inferior a la inflación y a los profesionales jefe 1, 2, 3, y Directores Generales I y II se les hizo una revalorización superior al monto de la inflación’. La acusada desigualdad ofrece dos aristas que ameritan análisis separado:
‘...Como tesis de principio podemos sostener que mientras la discriminación no atenté contra la dignidad humana o mientras la creación de categorías que otorguen a las personas un trato diferente sea razonable, la igualdad jurídica es respetada. Deben recibir igual tratamiento quienes en igual situación se encuentren. Como la regla no es absoluta, ha de entenderse como mandato de tratar igual a todos los que sean parte de una determinada categoría. Tradúcese así el problema en que las categorías no deben ser arbitrarias y en que tampoco deben serlo los criterios para formar parte o ser excluido de ellas.’" (Véase voto 843-95)
    Más recientemente, la Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:
"Sobre el particular, esta Sala ya se ha pronunciado acerca del derecho que garantiza el artículo 57 de la Constitución, de conformidad con el cual "El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia" y que fue desarrollado en el párrafo segundo del artículo 167 del Código de Trabajo que a saber dispone ‘A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual...’. En este sentido, este Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el principio enunciado constituye una especialidad del derecho de igualdad garantizado en el artículo 33 de la Constitución, pero que por derecho a la igualdad salarial debe entenderse el derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada; asimismo, la Sala también ha negado que exista discriminación salarial en caso de servidores que realicen diversas funciones, que laboren para diferentes poderes públicos, o que trabajen para distintos sectores laborales -público y privado- (véanse resoluciones números 1472-94 de las 17:54 horas del 21 de marzo de 1994 y 6471-94 de las 9:39 horas del 4 de noviembre de 1994). Así se aprecia en el siguiente extracto:
 
‘El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995)." (Las negritas no corresponden al original).
    Por su parte, también el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha señalado, sobre el primero, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el objeto que se persigue. Desde esta perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.° 5236-99, estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:
"…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar, en primer término, que la ‘razonabilidad de la ley’ nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la ‘razonabilidad ‘ al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de ‘razonabilidad’ : Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de ‘razonabilidad’ sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya ‘irrazonabilidad’ sea evidente y manifiesta. Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’ evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado, creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes." ( Lo que está en negritas no corresponde al original).
    Por su parte, el segundo principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser apropiado para la realización de los fines que en él subyacen (principio de adecuación); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto y, sólo puede ser necesario, cuando el legislador no podía haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por último, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a la medida. (Véanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el voto n.° 1739-92 y el voto n.° 5236-99).
 
    En otro orden de ideas, también debemos tener presente que cuando alguien alega la violación a los principios de igualdad, de razonabilidad o proporcionalidad tiene la carga de la prueba. Más aún, el Tribunal Constitucional, en relación con los dos últimos, ha exigido que quien alega su quebranto o su conformidad con ellos, está en el deber de realizar un "test de razonabilidad", donde demuestre razonablemente que se han infringido o no esos principios. Cuando no se realiza el respectivo "test", el argumento es rechazado por el Tribunal (véase el voto n.° 5236-99).
 
    Adoptando como marco de referencia lo anterior, y ante la falta de datos técnicos y de otra índole que nos permitan hacer una análisis de constitucionalidad conforme a los parámetros que ha ido decantando el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, la violación o no del numeral 33 dependerá de varios factores. En primer término, si los funcionarios de la parte de Egresos TIENEN LAS MISMAS FUNCIONES que los de la parte de Ingresos. En segundo lugar, si la norma que se pretende dictar persigue o no un fin constitucionalmente legítimo. En tercer término, si existe una justificación objetiva y razonable para darle un tratamiento diferenciado a los funcionarios de la parte de Ingresos a los de la parte de Egresos. En cuarto lugar, si existen hechos o razones suficientes que justifiquen el trato diferenciador. En quinto término, si existe una adecuación lógica, justa y razonable entre el propósito que se persigue con la norma y el medio empleado. En sexto lugar, si no existe otro medio más eficiente para lograr el mismo propósito que implique una menor restricción al derecho fundamental (derecho a la igualdad ante y en la aplicación de la ley). En sétimo lugar, si el acto legislativo en sí mismo está revestido de una proporcionalidad estricto sensu, es decir, si constituye o no medio justo o equilibrado. Por último, si el acto normativo es legítimo, idóneo y necesario. Con base en lo anterior, si el acto legislativo satisface todos los criterios aludidos, se estaría respetando el principio de igualdad; si, por el contrario, no cumple con uno o más de esos requisitos, muy probablemente estemos frente a un acto normativo que quebranta el principio de igualdad o los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional y, por consiguiente, son parámetros de constitucionalidad.
 
    En cuanto a si el Gobierno estaría obligado a igualar los salarios o, por el contrario, se podrían mantener dos escalas salariales diferenciadas dentro de un mismo régimen salarial, como lo es el del Servicio Civil, es importante tener presente que el Derecho de la Constitución no impone una única escala salarial dentro de este régimen. Lo que exige, como se indicó supra, es que cuando son idénticas las funciones el trato tiene que ser el mismo. Ahora bien, cuando hay diferentes funciones, no existe ningún problema de que puedan existir diversas escalas salariales atendiendo, precisamente, a la especificidad o especialidad de las labores que se realizan. Ahora bien, en el eventual caso de que existieran las mismas funciones, para que el gobierno no tenga que ajustar esas escalas salariales tendría que satisfacer los requisitos que exigen los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, los cuales fueron apuntados supra. De lo contrario, de no darse uno o más de ellos, cualquier funcionario público que se encuentra en idéntica situación podría exigir, por los remedios procesales respetivos (amparo o acción de inconstitucionalidad), que se le dé el mismo trato.
 
II.- CONCLUSIONES.
 
1.- Si el acto legislativo cumple con los requisitos que se derivan de los principios de igualad, razonabilidad y proporcionalidad no se quebrantaría el Derecho de la Constitución; si, por el contrario, no cumple con uno o más de ellos, muy probablemente estemos frente a un acto que quebranta los citados principios.
 
2.- En el eventual caso de que existieran las mismas funciones, para que el gobierno no tenga que ajustar las escalas salariales, tendría que satisfacer los requisitos que se derivan de los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.
 
    De usted, con toda consideración y estima,
 
 
 
 
Dr. Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR CONSTITUCIONAL
 
FVC/Sylvia A.