C-186-2003

20 de junio del 2003

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° AU-114-2003 del 11 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

"Sí la Administración de INCOFER está facultada o no para negociar un arreglo de pago con la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), por el monto de la indemnización fallada a favor de INCOFER, por un precio inferior al que estipula el avalúo # 020-03, emitido por la Dirección General de Tributación Administración Tributaria de Limón, Área de Avalúos y bajo que condiciones seria (sic) dicha negociación, en término de monto, plazo de arreglo y reconocimiento de intereses."

"Si el Consejo Directivo puede sesionar en un mismo día en forma ordinaria y extraordinaria, en el sentido el Dictamen 247-2001 del 17-09-2001 (adjunto) emitido por ustedes establece que no se puede celebrar sesiones ordinarias y extraordinarias el mismo día, no obstante lo anterior nuestro Departamento Legal en su oficio N° 204-1-02 del 31 de julio del 2002 (adjunto). En donde mantiene el criterio de que es posible celebrar una sesión ordinaria y una extraordinaria el mismo día que el Consejo Directivo sesiona en forma ordinaria (martes) siempre y cuando se cumpla con las formalidades del caso, o sea que el asunto sea de urgencia apremiante y que se convoque con 12 horas de antelación."

"Que (sic) criterios deben aplicarse para definir que asuntos pueden incluirse en una sesión extraordinaria."

Existen dos razones que nos impiden pronunciarnos sobre el primer asunto planteado. En primer lugar, se trata de un caso concreto. Sobre el tema, en el dictamen 044-2003 del 19 de febrero del año que corre, expresamos lo siguiente:

"La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’

‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica. Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Organo Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.’

Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos."

En segundo término, estamos en presencia de un asunto propio de la Hacienda Pública, en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)"

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los elementos de juicio aportados por el órgano consultante, de lo que se trata es si el INCOFER puede o no negociar con otro ente público (JAPDEVA) el derecho patrimonial que se le reconoció en una sentencia firme. Como puede observarse, estamos en presencia de un caso típico de manejo de fondos públicos, por lo que el órgano competente para fijar una postura definitiva en este asunto, es la Contraloría General de la República.

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

Mediante oficio n.° 204-L-2002 del 31 de julio del 2002, suscrito por el Lic. Mario Granados Barzuna, jefe del Departamento Legal del INCOFER, se llega a las siguientes conclusiones:

"Mediante Oficio N° 137-L-2002 del 31 de mayo del 2002, también con relación a la naturaleza de las sesiones extraordinarias, se indicó por este Departamento Legal que a la luz del dictamen de la Procuraduría General de la República N° 247-2001 del 17 de setiembre del 2001:

‘1) Las sesiones ordinarias deben llevarse a cabo una ve por semana, en el lugar, día y hora que el Consejo Directivo determine.

2) Las sesiones extraordinarias deben convocarse por escrito por el Presidente Ejecutivo, con indicación de lugar de reunión, por los menos con doce horas de anticipación, y en ellas se conocerán únicamente los asuntos comprendidos en la convocatoria.

3) Las sesiones ordinarias deben realizarse regularmente, por conocerse en ellas asuntos de naturaleza regular o común.

4) Las sesiones extraordinarias se llevan a cabo excepcionalmente, y en ellas se discuten asuntos de naturaleza especial o urgente.

5) Lo que no se adecua al ordenamiento jurídico es que las sesiones extraordinarias, que se realizan excepcionalmente, tenga el carácter de permanente o de regularidad.

6) Para el caso particular, del Consejo Directivo del INCOFER, no hay ninguna ilegalidad en que se lleven a cabo excepcionalmente sesiones extraordinarias para conocer temas urgentes o especiales.

7) Si en un mismo día se celebraron dos sesiones, primero una extraordinaria y luego otra ordinaria, como se explicó anteriormente, ello no contraviene el criterio de la Procuraduría mientas, ya que no se trata de una práctica reiterada que haya que la sesión extraordinaria en lugar de ser excepcional (para tocar temas urgentes y/o especiales), se convierta en una forma de conocer más puntos ordinarios…’"

Como usted bien señala, el órgano asesor emitió el dictamen C-247-2001 de 17 de setiembre del 2002, donde expresó lo siguiente:

"1.- La costumbre de la Junta Directiva del I.C.T. de realizar una sesión ordinaria seguida de una extraordinaria, donde en esta última, por lo general, se conocen asuntos normales u ordinarios, contraviene el ordenamiento jurídico.

2.- Por consiguiente, las autoridades administrativas de esa entidad y los órganos de fiscalización competentes deben adoptar las medidas necesarias y urgentes para evitar que se continúe con esa práctica."

III.- SOBRE EL FONDO.

En realidad el tema consultado se reduce a lo siguiente: sobre si puede el Consejo Directivo del INCOFER realizar una sesión ordinaria y una sesión extraordinaria el mismo día y al criterio que debe seguirse para definir los asuntos del segundo tipo de sesiones.

Para una exégesis correcta de las normas que regulan el tema que nos ocupa, se debe tener presente la naturaleza de las sesiones extraordinarias. Como se explicó en el dictamen supra citado, las sesiones extraordinarias tienen su propia especificidad, lo cual las diferencia de las sesiones ordinarias. Sobre el particular, en el dictamen C-247-2001, expresamos lo siguiente:

"De lo anterior podemos extraer algunas reglas elementales en el funcionamiento de los órganos colegiados. La primera, que las sesiones ordinarias deben tener un carácter permanente, de regularidad o normalidad, consecuentemente, su celebración no podría ser de naturaleza excepcional u ocasional. La segunda, que las sesiones ordinarias constituyen el cauce normal para conocer, discutir y votar los asuntos ordinarios que le competen a un órgano colegiado, sin que sea óbice, por excepción, de que también en este tipo de sesión se conozcan asuntos de naturaleza extraordinaria o especial. La tercera, las sesiones extraordinarias se realizan excepcionalmente, por lo que no se adecua al ordenamiento jurídico que éstas tengan el carácter de permanente o de regularidad. La cuarta, las sesiones extraordinarias están diseñadas para conocer de asuntos especiales o urgentes, los cuales, dadas sus implicaciones para el interés público, requieren de su atención inmediata, no pudiendo por ello el colegio esperarse a que acontezca la sesión ordinaria. La quinta, en una sesión extraordinaria, excepcionalmente, podría conocerse de un asunto ordinario, siempre y cuando las circunstancias así lo exijan."

Con base en las anteriores reglas, no resulta contrario al ordenamiento jurídico, en principio, que en un mismo día se realice una sesión ordinaria y otra extraordinaria, siempre y cuando, en este último caso, se den los presupuestos de hecho y de Derecho para convocar a este tipo de sesiones.

Ahora bien, conforme a los principios elementales de la lógica y de conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), y cuando las circunstancias así lo ameritan, cuando existe un asunto urgente, extraordinario, que demanda que el colegio se aboque a él en forma inmediata, ya que, de lo contrario, se podría lesionar el interés público, lo procedente es que se dedique la sesión ordinaria a su conocimiento. En otras palabras, no resulta lógico que se convoque a una sesión extraordinaria el mismo día en que se va realizar la sesión ordinaria, cuando bien puede el órgano colegiado conocer el asunto en esta última. Más aún, dada su urgencia, su gravedad, lo razonable es posponer los asuntos ordinarios y entrar a conocer la cuestión extraordinaria, salvo que existan motivos objetivos y razonables que impidan conocer este último en la sesión ordinaria. Desde esta perspectiva, cuando el asunto extraordinario puede ser tratado en la sesión ordinaria, no existe motivo para convocar a una sesión extraordinaria. Ello sólo sería factible, cuando exista alguna imposibilidad jurídica o material para conocer del asunto extraordinario en la sesión ordinaria. En este sentido, la sesión extraordinaria deber ser absolutamente necesaria. Sobre el particular, en el dictamen supra citado señalamos lo siguiente:

"Por otra parte, la Procuraduría General de la República tampoco puede obviar que este tipo de actos tiene un efecto sobre el Erario. En efecto, si a la par de las cuatro sesiones ordinarias mensuales se realizan también cuatro extraordinarias, de conformidad con la ley n.° 3065, éstas últimas tendrán que remunerarse. El legislador, consciente de esta situación, estableció, en el numeral 3 de ese cuerpo normativa, la exigencia de que la realización de las sesiones extraordinarias debe ser absolutamente necesaria. Si mucho esfuerzo intelectual, se desprende de lo anterior, que cuando un asunto no tiene el carácter de excepcional o de urgente, debe ser conocido en la próxima sesión ordinaria, sin que por ello sufra menoscabo alguno el interés público; el conocerlo y votarlo en una sesión extraordinaria constituye un acto contrario a la ley, debido a que, al no mediar una urgencia o un grado de peligro razonable para el interés público, se contraviene abiertamente la letra y espíritu de la norma legal."

En cuanto a los criterios a seguir para que un asunto pueda ser incluido en la convocatoria a una sesión extraordinaria, está su carácter excepcional o de urgencia, lo que conlleva necesariamente a una actuación inmediata del colegio, so pena de lesionar el interés público. Es decir, es asunto de tal envergadura o naturaleza, que amerita una respuesta inmediata del órgano colegiado, por lo que el dejarlo para la próxima sesión ordinaria del colegio conllevaría a una actuación ilógica e inconveniente. Desde este punto de vista, con base en las reglas elementales de justicia, lógica o conveniencia, tanto la Administración activa como los órganos de control, deben determinar, en cada caso, si el asunto cumple o no los requisitos para que su conocimiento amerite la convocatoria a una sesión extraordinaria.

CONCLUSIONES.

1.- No resulta contrario al ordenamiento jurídico, en principio, que en un mismo día se realice una sesión ordinaria y otra extraordinaria, siempre y cuando, en este último caso, se den los presupuestos de hecho y de Derecho para convocar a este tipo de sesiones.

2.- Cuando el asunto extraordinario puede ser tratado en la sesión ordinaria, no existe motivo para convocar a una sesión extraordinaria. Ello sólo sería factible, cuando exista alguna imposibilidad jurídica o material para conocer del asunto extraordinario en la sesión ordinaria. En este sentido, la sesión extraordinaria deber ser absolutamente necesaria.

3.- En cuanto a los criterios que se deben aplicar para que un asunto pueda ser incluido en la convocatoria a una sesión extraordinaria, está su carácter excepcional o de urgencia, lo que conlleva necesariamente a una actuación inmediata del colegio, so pena de lesionar el interés público.

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

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