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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 180
 
  Dictamen : 180 del 16/06/2003   

C-180-2003
16 de junio de 2003 
 
 
Licenciado
Javier Cascante
Superintendente
Superintendencia de Pensiones
S. O.
 
 
Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio SP-1057 de 15 de mayo último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con las inversiones que deben realizar las operadoras de pensiones complementarias. En concreto, se desea conocer si:


"¿ Deben las Operadoras de Pensiones, conformadas con capital público, someterse a los lineamientos que dicte la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones o deben aplicar los lineamientos que emitan el CONASSIF y la SUPEN, a la luz de las disposiciones contempladas en la Ley de Protección al Trabajador, para las inversiones de su capital mínimo de funcionamiento".


La duda se plantea porque algunas Operadoras constituyen empresas públicas, por lo que podría considerarse que están sujetas a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


Adjunta Ud. el criterio de la División Jurídica de esa Superintendencia de 15 de mayo 2003. En ese oficio se señala que la Superintendencia de Pensiones ejerce supervisión sobre todas las entidades autorizadas, la Caja Costarricense de Seguro Social en lo relativo al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y sobre todas las entidades administradoras de regímenes de pensiones creados por leyes o convenciones colectivas. Se señala que las operadoras de pensiones complementarias o de fondos de capitalización laboral son personas jurídicas de derecho privado o de capital público, constituidas como sociedades anónimas para administrar en forma exclusiva los fondos de pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización laboral, sujetas a los requisitos, las normas y los controles previstos en la ley y el reglamento. La SUPEN debe autorizar el funcionamiento de las operadoras y disponer qué requisitos adicionales deberán cumplir esas entidades, a fin de proteger los ahorros de los trabajadores y la eficiencia del sistema. Se agrega que la Operadora está sujeta a la Ley N° 7983 y que los requisitos que la Superintendencia establece tienden no solo a preservar la estabilidad y solvencia de la operadora y del sistema financiero, sino los intereses de los trabajadores. Se agrega que el objetivo de regular y supervisar los componentes del sistema financiero es garantizar la seguridad y trasparencia en las transacciones, así como velar porque los participantes cumplan con los requisitos mínimos, de acuerdo con la naturaleza de la actividad y los riesgos que asumen. La SUPEN deben incluir en sus propósitos el objetivo de la estabilidad del sistema en el largo plazo y la seguridad para sus afiliados. El ordenamiento debe otorgar al regulador las herramientas necesarias que le permitan asumir el compromiso de velar por el buen funcionamiento del sistema de pensiones y por el cumplimiento de sus objetivos. Los artículos 32 de la Ley de Protección al Trabajador y 33 de la Ley N° 7523 otorgan potestades a la SUPEN que le permiten verificar que las condiciones de legalidad, solvencia y demás se mantengan dentro del desarrollo de la gestión y funcionamiento de las Operadoras. En orden a las inversiones, se señala que el CONASSIF ha emitido un conjunto de reglamentos, a fin de que se desarrolle y consolide el sector y se salvaguarden los intereses de los afiliados. La SUPEN supervisa esa aplicación. Agrega que la regulación de las inversiones busca el cumplimiento simultáneo de la rentabilidad y la seguridad de los recursos invertidos. Las regulaciones y normativa prudencial deben enfocarse a reducir el riesgo y sus efectos negativos. Por lo que esa normativa incorpora consideraciones tanto institucionales como funcionales y considera límites e inversión, órganos de control y prohibiciones, entre otros aspectos.


En cuanto a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, opina la Asesoría que las Operadoras constituidas por los entes públicos se configuran como empresas de carácter público. La Autoridad Presupuestaria puede formular directrices sobre inversiones con fondos públicos. De modo que en tanto se trate de un organismo público sujeto a la Ley N° 8131, las inversiones que éstos realicen deben ajustarse a lo dispuesto en las directrices que formule la Autoridad Presupuestaria e imponga el Poder Ejecutivo, salvo una norma legal de rango superior que disponga lo contrario. Agrega la Asesoría que los bancos del Estado y la CCSS se encuentran expresamente excluidos de los lineamientos que formule la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones, por lo que las empresas que éstos posean quedan igualmente excluidas aún y cuando tengan "personería jurídica" propia. En relación con otras operadoras, considera que al tratarse de entes creados por autorización legal con fondos que pertenecen a entidades autónomas, las Operadoras quedan sujetas a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador. Añade que la Ley especial prevalece sobre la general, la materia de inversiones de empresas públicas que operen como entidades autorizadas para la administración de fondos de pensiones complementarias queda sujeta en cuanto a los lineamientos dados en los términos de la Ley de Protección del Trabajador y no a la Ley de Administración Financiera. Por lo que las operadoras en cuestión se ven sujetas a los lineamientos que en la materia establezcan la Ley de Protección al Trabajador y el CONASSIF mediante la emisión de reglamentos, entre ellos el Reglamento de Inversiones para las Operadoras de Pensiones.


Los principios que informan las directrices que formula la Autoridad Presupuestaria son diferentes a los principios de la regulación prudencial a que deben someterse las operadoras de pensiones como entidades parte del sistema financiero, así como a los principios del inversor prudente. Concluye la Asesoría que la regulación de las inversiones del capital mínimo de funcionamiento de las Operadoras de Pensiones Complementarias debe sujetarse a las disposiciones de la Ley de Protección al Trabajador y a los reglamentos emitidos por el CONASSIF. Las Operadoras de Pensiones Complementarias que sean entes públicos están sujetas, en razón de su exclusividad y naturaleza jurídica, a los lineamientos de inversión dados con fundamento en la Ley de Protección al Trabajador. La inversión del capital mínimo de funcionamiento de esas operadoras se rige por la Ley de Protección al Trabajador y el Reglamento de Inversiones emitido por el CONASSIF y no por las directrices de la Autoridad Presupuestaria.


En orden a los argumentos esbozados por la Superintendencia de Pensiones, debe partirse de que las operadoras de pensión creadas por entes públicos constituyen empresas públicas, pero sus inversiones se rigen por lo dispuesto por la Ley de Protección del Trabajador.


A.- LAS OPERADORAS DE PENSION: EMPRESAS PUBLICAS


El término de empresa pública hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: "un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales. Permítasenos la siguiente cita:


"Tradicionalmente, la doctrina administrativa ha calificado como empresas públicas a aquellos entes cuyo objeto material es llevar a cabo, por razones de interés público, una actividad de producción industrial de bienes y servicios de la Administración, sin la "existencia de poder de imperium erga omnes". Sin embargo, esta claridad del objeto material de la empresa pública se torna en oscuridad cuando lo que se pretende es establecer un concepto formal unitario de la misma. En todo caso, desde nuestro punto de vista, la noción jurídica de empresa pública debe articularse fundamentalmente sobre la base del recurso al Derecho privado. Basta que una Administración que desarrolla principalmente una actividad económica acuda a fórmulas organizativas o se someta al régimen jurídico privado para poder hablar de empresa pública. Mantenemos, por tanto, un concepto formal amplio de empresa pública, donde caben tanto entidades públicas empresariales como sociedades mercantiles públicas. ..." A, TRONCOSO: Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, 1997, pp. 37-38.


Las empresas públicas en que la Administración domina el capital social serían empresas públicas en sentido propio, debiendo considerarse como "empresas públicas en sentido impropio" las sociedades mercantiles en que la Administración no obstante tener participación minoritaria de capital social, ejerce un control efectivo y mantiene la unidad de decisión (ibid, pp. 38-39).


La empresa pública puede organizarse bajo formas de Derecho Público, como es el caso de las entidades autónomas que realizan actividad empresarial: el INS, los bancos, por ejemplo. Pero también el ente público puede decidir recurrir a formas de Derecho Privado y, en concreto, a las formas comerciales. Tendremos, entonces, empresas públicas constituidas como sociedades comerciales, en su caso anónimas. Como consecuencia del proceso usualmente denominado "huída del Derecho Público", el Estado y los entes públicos tienen la tendencia de recurrir con mucha regularidad a la creación de sociedades anónimas. Esta creación debe verse como una técnica instrumental que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde (sobre este punto, dictamen N° C-139-2001 de 21 de mayo de 2001).


Puesto que los criterios fundamentales para determinar si una determinada empresa es pública son la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa, habría que concluir que las operadoras de pensiones creadas por los entes públicos son empresas públicas. Por demás, igual criterio sobre esa naturaleza ha mantenido esta Procuraduría en relación con los puestos de bolsa autorizados por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores (dictamen N° C-212-2000 de 5 de septiembre de 2000).


Dispone el artículo 55 de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997 respecto de la constitución de empresas por los bancos públicos y el Instituto Nacional de Seguros:


"Constitución de sociedades


El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley N° 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.


En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.


El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa".


La Procuraduría se refirió a la autorización legal de mérito en el dictamen N° 183-99 de 16 de septiembre de 1999, remarcando que el capital social de la nueva sociedad está conformado sustancialmente por fondos públicos. Una creación que procura una gestión transparente de los recursos, un imperativo cuando se está en presencia de una actividad que debe ser desplegada en un régimen de concurrencia.


El objeto social de las operadoras es la administración de los planes y fondos de beneficios y de los beneficios derivados de los sistemas que establece la Ley de Protección al Trabajador, la administración de las cuentas individuales. Se trata de una actividad económica sujeta a las reglas establecidas en dicha Ley. Puede considerarse que las entidades que desarrollan esa actividad constituyen empresas.


En la medida en que las Operadoras de Pensiones Complementarias constituidas por los entes públicos son "empresas públicas" podría considerarse de principio la sujeción a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Como señala Ud. en su consulta, el artículo 1 de dicha Ley dispone su aplicación a las empresas públicas. Además, se deja claramente establecido que las directrices que formula la Autoridad Presupuestaria cubren a las empresas públicas. Dispone el artículo 21 de la Ley de mérito, en lo conducente:


"ARTÍCULO 21.- Autoridad Presupuestaria


Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:


    1. Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan".

La Autoridad Presupuestaria está autorizada para preparar directrices en materia de "salarios, empleo, inversión y endeudamiento". El inciso c) del artículo 1 comprende efectivamente a las empresas públicas. Puesto que las operadoras son empresas públicas, podría pretenderse que estos entes públicos están sujetos a las directrices emitidas en materia de salario, empleo, inversión y endeudamiento. Por otra parte, existe una pretensión de uniformidad que solo puede ceder ante disposiciones de ley que permitan concluir lo contrario. Debe analizarse si esa es la situación que se presenta respecto de las inversiones de las operadoras de pensión.


B.- LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS DEBE RESPONDER A LOS INTERESES DEL TRABAJADOR


La Ley 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, establece un sistema complementario de las prestaciones de seguridad social que han estado a cargo de la CCSS; sistema que está llamado a desarrollar una función económica en orden a la colocación del ahorro y, por ende, a ser un instrumento para potenciar la economía, como consecuencia del desarrollo de los mercados financieros. Objetivo que se desprende del artículo 1ª de la Ley, al disponer la regulación de los fondos de capitalización laboral y al señalar que esta regulación y los controles que se establecen tienden a asegurar el disfrute de los trabajadores de los derechos adquiridos en materia de pensión. Se establece así:


"ARTÍCULO 1.- Objeto de la ley. La presente ley es de orden público e interés social y tiene por objeto:


  1. Crear y establecer el marco para regular los fondos de capitalización laboral propiedad de los trabajadores.

b) Universalizar las pensiones para las personas de la tercera edad en condición de pobreza.


c) Establecer los mecanismos para ampliar la cobertura y fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja  Costarricense de Seguro Social (CCSS) como principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores.


d) Autorizar, regular y establecer el marco para supervisar el funcionamiento de los regímenes de pensiones  complementarias, públicos y privados, que brinden protección para los casos de invalidez, vejez y muerte.


e) Establecer los mecanismos de supervisión para los entes participantes en la recaudación y administración de los  diferentes programas de pensiones que constituyen el Sistema Nacional de Pensiones.


f) Establecer un sistema de control de la correcta administración de los recursos de los trabajadores, con el fin de que estos (sic) reciban la pensión conforme a los derechos adquiridos por ellos".


Interesa señalar desde ahora que las disposiciones de la Ley tienen como origen regular fondos que son de los trabajadores. Las entidades cuya constitución se autoriza no se constituyen en propietarios de los aportes de los trabajadores. Su función es administrarlos. Por ello, el sistema de control que se establece tiene como objeto no el control de un patrimonio propiedad de las operadoras, sino de la administración de un patrimonio de los trabajadores. El sistema tiene no solo finalidades financieras, sino ante todo una finalidad social por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro. Se está ante una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social.


En el dictamen N° 202-2000 de 1 de septiembre de 2000 señalamos que:


"En ese sentido, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias es un sistema de capitalización individual, destinado a complementar los beneficios del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS (artículo 9). Régimen para el cual se hacen aportes conforme lo dispuesto en el artículo 13. Puesto que se trata de un régimen de capitalización, los aportes deben generar rendimientos a favor de los cotizantes o beneficiarios. Aportes y rendimientos son administrados en un fondo, que es un patrimonio absolutamente separado y separable del patrimonio de quien lo administra".


La Ley establece las condiciones para que una empresa pueda funcionar como Operadora de Pensiones. De la regulación establecida queda claro que el acto de constitución, sea la creación de la sociedad anónima, no es suficiente para efectos de la operación. Es requisito indispensable contar con la autorización. Una autorización que otorga el derecho de ejercer en el ámbito correspondiente y que significa, además, que fuera de las entidades autorizadas, el resto de entidades está imposibilitado de gestionar como operadora y consecuentemente de participar en la administración de los fondos o planes que crea la ley. La autorización permite someter a la entidad a un régimen jurídico especial cuya formación es determinada por la ley y completada por los organismos reguladores.


Se consulta si las directrices de la Autoridad Presupuestaria pueden determinar las inversiones de las operadoras de pensiones. Más allá del hecho de que las inversiones son reguladas por la SUPEN, se debe tomar en cuenta que las operadoras no invierten sus propios recursos, sino los recursos propiedad de los trabajadores, la inversión responde a criterios diferentes de los que se pretende con las directrices de la Autoridad Presupuestaria. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta el principio de responsabilidad de la operadora.


En cuanto a la naturaleza de los fondos invertidos, tenemos que la Autoridad Presupuestaria es autorizada para formular directrices en materia de salarios, empleo, inversión y endeudamiento. La competencia de la Autoridad Presupuestaria se justifica en el tanto en que se está en presencia de fondos públicos. En efecto, del propio artículo 21 de la Ley N° 8131 se desprende que la competencia de la Autoridad está referida a los fondos públicos. Concepto que se define por criterios orgánicos. Son fondos públicos los que son propiedad, forman parte del patrimonio de un organismo público. La presencia de los fondos públicos determina el interés del legislador y del Gobierno de que las inversiones que se realicen con dichos fondos cumplan con los objetivos a que tienden las directrices, a los cuales nos referiremos de seguido. Como indicamos, las operadoras de pensiones, a diferencia de otros entes públicos, no invierten sus recursos. Estos son recursos de los trabajadores. Al no existir una relación de "propiedad" entre dichos recursos y la entidad operadora, no puede afirmarse la titularidad de fondos públicos. Las operadoras de pensiones lo que hacen es administrar los aportes del trabajador, aportes que por disposición de ley no pasan a ser propiedad de la operadora, situación que reafirma el artículo 39 de la Ley.


Por demás, las inversiones que las operadoras realizan no tienen como objeto evitar que los recursos de los entes permanezcan ociosos, en atención del momento en que vayan a ser utilizados para la satisfacción de los fines públicos correspondientes. Por el contrario, estas operadoras como parte del sistema de pensiones que la Ley crea, tienen como objeto coadyuvar en la construcción del bienestar futuro de la población trabajadora. Se ha previsto que hagan inversiones con el objeto de expandir el sistema financiero y de esa forma rentabilizar el aporte del trabajador.


Por otra parte, deben considerarse los criterios a que responden las directrices de la Autoridad Presupuestaria y aquéllos que deben determinar la inversión de los fondos que administran las operadoras de pensiones. Las directrices de la Autoridad Presupuestaria responden a la programación macroeconómica del Estado y  su objeto es lograr la coordinación entre las distintas políticas públicas en el campo macroeconómico (artículos 19 y 20 de la Ley de Administración Financiera). Este último artículo dispone:


"ARTÍCULO 20.- Contenido de la programación macroeconómica


La programación macroeconómica consistirá en la evaluación y proyección del estado de la economía que, con fundamento en las principales variables económicas y sociales, tendrá el objetivo de formular directrices y lineamientos generales que procuren un alto grado de coordinación entre las políticas en el campo macroeconómico, respetando la autonomía del Banco Central de Costa Rica en materia cambiaria y monetaria.


Esa programación se fundamentará en las consideraciones de tipo estratégico, de orden económico y social, así como en las prioridades definidas por los jerarcas de los respectivos Poderes". La cursiva no es del original.


La programación económica es la base de las directrices de la Autoridad Presupuestaria, tal como resulta del primer párrafo del artículo 23 de la Ley 8131:


"ARTÍCULO 23.- Lineamientos de política presupuestaria


A partir de la programación macroeconómica, la Autoridad Presupuestaria, tomando en consideración el Plan Nacional de Desarrollo, elaborará la propuesta de lineamientos generales y específicos de política presupuestaria del siguiente ejercicio económico, para los órganos y entes comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1 de esta Ley".


Por el contrario, la regulación de las inversiones de los entes que administran los fondos de los trabajadores debe responder a los objetivos que informan la Ley de Protección del Trabajador, que pueden o no ser coincidentes con la programación macroeconómica. Para que la Autoridad Presupuestaria pudiese formular directrices para las operadoras de pensión, se requeriría que la programación macroeconómica respondiera a los objetivos de la Ley de Protección del Trabajador.


  En tratándose de una inversión con fondos propiedad de los trabajadores es necesario considerar los riesgos en que pueden incurrir las operadoras y ante todo la salvaguarda de los derechos de los afiliados. Es por ello que a esas inversiones se les substrae de las regulaciones que rigen otras inversiones. Además, debe considerarse que la regulación que se emite pretende una uniformidad de régimen independientemente de la naturaleza pública o privada de la Operadora. El artículo 60 de la Ley 7 dispone en orden a los principios que rigen las inversiones:


"ARTÍCULO 60.- Principios rectores de las inversiones. Las entidades autorizadas y reguladas por la Superintendencia se regirán por los siguientes principios:


a) Los recursos de los fondos no estarán sujetos a las disposiciones de regulación del Banco Central de Costa Rica.


b) Deberán ser invertidos para el provecho de los afiliados, procurando el equilibrio necesario entre seguridad, rentabilidad y liquidez, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por la ley y las normas reglamentarias que la Superintendencia dicte sobre el particular.


c) Los recursos de los fondos solo podrán ser invertidos en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en valores emitidos por entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras.


d) Deberán estar calificados, conforme a las disposiciones legales vigentes y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.


e) Deberán negociarse mediante los mercados autorizados con base en la Ley Reguladora del Mercado de Valores o directamente en las entidades financieras debidamente autorizadas.


f) La Superintendencia deberá procurar que las operadoras, sin menoscabo del principio expuesto en el inciso b) de este artículo, inviertan los recursos de los fondos en instrumentos que permitan a los afiliados participar directamente de las rentas derivadas de la propiedad de los factores de producción. Adicionalmente, la Superintendencia procurará una estructura de cartera orientada a fortalecer el financiamiento de viviendas para la clase trabajadora.


g) La Superintendencia de Pensiones podrá excluir la adquisición de determinados valores, en función de la calificación de riesgo". La cursiva no es del original.


Adicionalmente, cabe recordar que una lesión patrimonial en perjuicio de los trabajadores puede ser consecuencia de una incorrecta apreciación de las condiciones en orden a la inversión. No puede olvidarse que las operadoras responden por "aportaciones y rendimientos". En apoyo a lo anterior debe tomarse en cuenta el régimen de responsabilidad que se le aplica a las operadoras. Para ese régimen no tiene incidencia alguna la naturaleza pública de la Operadora. La Operadora debe sujetarse a los requisitos que se establezcan por parte de la Superintendencia, lo cual se justifica no sólo por la necesidad de mantener la estabilidad y solvencia de las operadoras y del sistema financiero sino ante todo en resguardo de los intereses de los trabajadores, puesto que es de sus ahorros para la vejez de lo que se trata. Protección que resulta indispensable en virtud de los montos que las operadoras administran y de la exclusividad de las facultades que se le atribuyen. Si la naturaleza pública de la Operadora, ésta tuviese que realizar sus inversiones con base en consideraciones distintas de la protección de los intereses de los trabajadores, como lo son las consideraciones que deben informar las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria, podría suceder que estuviese incurriendo en acciones que atentan contra los derechos y expectativas de los trabajadores y, que al hacerlo incurra en responsabilidad. En ese sentido, procede señalar que la Ley contempla, en su artículo 40, el principio de responsabilidad de la Operadora:


"Responsabilidad


Las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas responderán solidariamente por los daños y perjuicios patrimoniales causados a los afiliados por actos dolosos o culposos de los miembros de su Junta Directiva, gerentes, empleados y agentes promotores. En el caso de los agentes promotores que tengan una relación laboral o contractual con la operadora, la responsabilidad existe.


Las deudas de las operadoras y de las organizaciones sociales autorizadas con el Fondo tendrán privilegio de pago en relación con los acreedores comunes, sin perjuicio de los mayores privilegios que establezcan otras normas. Este privilegio es aplicable en los juicios universales y en todo proceso o procedimiento que se tramite contra el patrimonio del deudor".


A lo que se agrega el artículo 41:


"Responsabilidad de las operadoras sobre el total de los aportes hechos por los trabajadores y cotizantes


Las operadoras de pensiones serán responsables, solidariamente, por las pérdidas que puedan sufrir las aportaciones y los rendimientos de los trabajadores cotizantes al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, derivadas de actos dolosos o culposos de sus funcionarios y empleados, declarados así en la vía judicial.


En estos casos, las operadoras responderán con su patrimonio, sin perjuicio de las acciones administrativas o penales que puedan caber por estos hechos. En todo caso, las operadoras deben responder por la integridad de los aportes de los trabajadores y cotizantes con su patrimonio y si este resulta insuficiente para cubrir el perjuicio, una vez agotadas todas las instancias establecidas por ley, el Estado realizará la compensación faltante de tales aportes y procederá a liquidar la operadora, sin perjuicio de posteriores acciones penales y administrativas".


El principio es la responsabilidad solidaria de las operadoras por los daños y perjuicios patrimoniales causados a los afiliados. La responsabilidad deriva de actos dolosos o culposos de los miembros directivos, gerentes, empleados y agentes promotores. Esa responsabilidad es plena: las operadoras siempre tendrían que responder por los actos culposos y dañosos de dichas personas físicas o jurídicas. Pero, además, la Procuraduría ha considerado (dictamen N° 202-2000 de cita) que en la medida en que el funcionamiento de la operadora cause daños, está obligada a repararlos en virtud del artículo 1045 del Código Civil. Puesto que se pretende proteger el derecho de los trabajadores, no se establecen elementos que actúen como eximientes de responsabilidad. Lo que impide considerar que la operadora está exenta de responsabilidad por los daños y perjuicios que produzca la decisión de sujetarse a las directrices de la Autoridad Presupuestaria en vez de las del CONASSIF.


Por otra parte y unido a lo que de seguido se indicará, debe recordarse que la participación de las operadoras de pensiones en el sistema financiero se plantea en relación con todo tipo de operadora. Desde que el país consideró la posibilidad de establecer un sistema complementario de pensiones, se pronunció porque éste fuera igual para todos los operadores, de manera tal que el sistema se desenvolviera en un régimen de concurrencia. Además, debe considerarse que la regulación que se emite pretende una uniformidad de régimen independientemente de la naturaleza pública o privada de la Operadora. Cualquier operadora de pensiones debe estar sujeta a las mismas disposiciones, ya que la existencia de un régimen jurídico diferente no sólo puede afectar la concreción de los objetivos a que tiende el sistema, sino que puede provocar una diferencia de trato que incida sobre el libre desenvolvimiento de las empresas en el mercado y, por ende, la violación del principio de libre concurrencia. La sujeción de las inversiones de las operadoras de pensiones a las directrices de la Autoridad Presupuestaria podría implicar que estas entidades queden en situación de desventaja en relación con las operadoras de naturaleza privada, falseándose gravemente la competencia.


Empero, el motivo fundamental por el cual la Autoridad Presupuestaria no puede formular directrices para las operadoras de pensión es que éstas están sujetas a un sistema de regulación y fiscalización, en el cual el legislador no ha considerado la presencia de la Autoridad Presupuestaria.


La Ley de Protección al Trabajador comprende un conjunto de disposiciones legales cuyo objeto es asegurar que las operadoras de pensiones se someterán a normas y reglas que aseguren su solvencia y rentabilidad y, por ende, que puedan responder a las expectativas del trabajador que aporta en ellas sus ingresos. Para eso, se crea un órgano desconcentrado en grado máximo que no sólo autoriza el funcionamiento de las operadoras sino que dispone acerca de los requisitos adicionales que deben cumplir estas entidades con el propósito de proteger los ahorros de los trabajadores y la eficiencia del sistema.


Los orígenes del sistema de regulación y fiscalización se encuentran en la Ley del Régimen de Pensiones Complementarias. En el artículo 33 de esa Ley se crea un órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. Las competencias de este órgano fueron luego modificadas por la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Modificación sustancial que resulta de la creación del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y de la reorganización de las funciones de las tres Superintendencias (Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de Valores y la de Pensiones) que se adscriben al Banco Central. Más recientemente, dicho artículo es modificado por la propia Ley de Protección al Trabajador. Con el surgimiento de sistemas de pensiones complementarias surge la necesidad de supervisión de los organismos que participen en la recaudación y administración de los distintos regímenes que, conforme la Ley, constituyen el Sistema Nacional de Pensiones.


Dispone el artículo 33 de la Ley del Régimen de Pensiones Complementarias, 7523:   


"Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones  será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y  fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.


La Superintendencia de Pensiones contará con un Superintendente y un Intendente, nombrados por el Consejo, quienes se regirán por los artículos 172 y 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997. Ambos deberán estar presentes en las sesiones donde el Consejo se reúna para tratar los asuntos de la Superintendencia de Pensiones".


    Atañe a la Superintendencia fiscalizar que los distintos componentes del sistema de pensiones adecuen su actuación a las leyes, reglamentos y a la normativa que en la materia existe y en su caso, velar porque las inversiones que se realicen sean rentables, permitan mantener el equilibrio del régimen y el Sistema satisfaga los derechos de los trabajadores y, en su caso, pensionados. Dentro del marco de normativa que debe hacer respetar se encuentran los reglamentos emitidos por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, creado por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N° 7732 de 17 de diciembre de 1997. Dispone el artículo 171 de esa Ley, en lo que aquí interesa:


"Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:


(....).


b) Aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias".


Dentro del marco de la Ley de Protección al Trabajador, el CONASSIF puede reglamentar las inversiones de las operadoras de pensión, públicas y privadas. Como esos reglamentos están subordinados a la Ley, deben sujetarse estrictamente a ciertos límites y principios.


Al regular el destino de los recursos de los afiliados, el artículo 56 de la Ley señala que podrán dedicarse a la adquisición de valores a favor del mismo fondo o de otros. Sea, se establece la posibilidad de inversión. Una inversión que es específicamente regulada en los artículos 59 y siguientes de la Ley de Protección al Trabajador. De dicho artículo queda claro que la inversión de los recursos que administran las entidades supervisadas por la SUPEN está sujeta a lo dispuesto en la Ley de Protección del Trabajador y a lo que disponga el Consejo Nacional de Supervisión. Dispone el artículo:


"ARTÍCULO 59.- Inversión de los recursos. Los recursos administrados por cualquiera de las entidades supervisadas por la Superintendencia de Pensiones deberán invertirse de conformidad con esta ley y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión. Las inversiones del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS se regirán por lo establecido en la Ley Orgánica de la Caja Costarricense de Seguro Social y sus reformas y, supletoriamente, por lo establecido en este título".


El legislador no ha previsto que un tercero pueda entrar a regular, en este caso por medio de directrices, las inversiones de las operadoras de pensión. Para que dichas entidades, por su naturaleza pública, sujeten sus inversiones a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera se requiere una ley que expresamente así lo indique.


Lo anterior viene a ser confirmado por los artículos siguientes de la Ley, al disponer sobre los principios rectores de las inversiones dispuestos en el artículo 60 de la Ley antes transcrito y que comprende la no sujeción a las disposiciones de regulación del Banco Central, la búsqueda del provecho de los afiliados, el equilibrio entre seguridad, rentabilidad y liquidez, la inversión en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores o en valores emitidos por entidades financieras supervisadas por la SUGEF, el tratarse de valores calificados, el financiamiento de viviendas para la clase trabajadora, la necesidad de considerar el riesgo.


Las directrices de política presupuestaria comprenden límites en materia de inversión. Empero, estos límites no pueden ser aplicados a las operadoras de pensiones. El artículo 61 de la Ley de Protección al Trabajador es contundente en orden a la competencia para establecer límites: corresponde a la Superintendencia establecer los citados límites, acatando lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma. Límites que responden a un objetivo específico: "promover una adecuada diversificación de riesgo y regular posibles conflictos de interés". En cuanto al destino, las directrices de la Autoridad Presupuestaria tienden a que los entes públicos inviertan en títulos del sector público. Por el contrario, más allá de lo dispuesto en el artículo 61, la SUPEN es la que debe regular el destino de la inversión. El segundo párrafo de dicho artículo 6 dispone:


"En todo caso, las operadoras de pensiones deberán invertir, por lo menos, un quince por ciento (15%) de los fondos depositados en ellas por concepto del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, en títulos valores con garantía hipotecaria, emitidos por las entidades del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y que ofrezcan al menos un rendimiento igual que el rendimiento promedio de las otras inversiones que las operadoras realicen, de conformidad con lo que a este respecto establecerá reglamentariamente la Superintendencia de Pensiones. En ningún caso podrá invertirse en títulos emitidos por entidades del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda que se encuentren, en el momento de realizar la inversión, en situación de irregularidad financiera, de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia General de Entidades Financieras. Como parte del referido quince por ciento (15%) podrán contabilizarse las inversiones en títulos producto de procesos de titularización autorizados por la Superintendencia General de Valores.


El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecerá, reglamentariamente y previa consulta con el Banco Hipotecario de la Vivienda, los requisitos de las emisiones elegibles para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior".


En igual forma, ha sido regulada la inversión en mercados y títulos extranjeros. No podría una directriz venir a modificar lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Protección del Trabajador, tanto en lo que se refiere a los límites como a la regulación por la SUPEN:


"ARTÍCULO 62.- Inversiones en mercados y títulos extranjeros. La Superintendencia podrá autorizar la inversión hasta de un veinticinco por ciento (25%) del activo del fondo en valores de emisiones extranjeras que se negocien en mercados de valores organizados en el territorio nacional o el extranjero. No obstante, si el rendimiento real de las inversiones del régimen de pensiones complementarias en valores nacionales es igual o menor que los rendimientos internacionales, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, podrá autorizar la ampliación del límite hasta el cincuenta por ciento (50%), de acuerdo con las disposiciones reglamentarias que emitirá".


"ARTÍCULO 64.- Tratamiento de excesos. Cuando una inversión con recursos de los fondos sobrepase los límites ordenados por la Superintendencia, el ente regulado deberá comunicarlo inmediatamente a la Superintendencia. Si a juicio de esta se requiere su corrección, le indicará el plazo para presentar un plan de reducción de riesgos destinado a subsanar la situación, el cual deberá ser aprobado por el Superintendente, lo anterior, sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que procedan en la vía administrativa o judicial.


Cuando un fondo haya adquirido valores entre los porcentajes previstos en el régimen de inversión que le sea aplicable y, por variaciones en los precios de los valores que integran su activo incumpla tales porcentajes, podrá solicitar a la Superintendencia autorización para mantener, temporalmente, el defecto o exceso correspondiente; dicha autorización en su caso se otorgará con la condición de que no se lleven a cabo nuevas adquisiciones ni la venta de los valores causantes de tal situación, hasta que se restablezcan los porcentajes aplicables".


La consecuencia inmediata del incumplimiento de estos límites es la imposibilidad de realizar nuevas inversiones en los mismos instrumentos, hasta que la situación sea corregida. Por demás, la operadora puede hacerse acreedora a una sanción por infracción muy grave: la inversión de los recursos en contravención de los artículos 61,62, 93, 64 y 65 de la referida Ley ( artículo 46, inciso d).


Se ha dispuesto, además, que la Superintendencia apruebe los contratos entre los entes supervisados y la central de valores o la entidad de custodia en que se depositen los valores (artículo 66).


La Ley contiene, entonces, un conjunto de disposiciones específicas para las inversiones con fondos provenientes de los aportes de los trabajadores. Se prevé un sistema coherente de regulación a fin de asegurar los derechos de esos trabajadores. Dentro de ese sistema no se ha previsto la participación de la Autoridad Presupuestaria. La sujeción a las directrices que ese órgano emita en materia de inversiones resulta contraria no sólo a lo dispuesto en la Ley de Protección del Trabajador sino también a la naturaleza propia de los fondos que deben ser invertidos.


CONCLUSIÓN:


Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1-. Las operadoras de pensiones creadas al amparo del artículo 55 de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997 constituyen empresas públicas.


2-. Dichas empresas administran los fondos provenientes de los aportes de los trabajadores. Fondos que no pueden considerarse fondos públicos.


3-. La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos establece el régimen de la actividad financiera que se realiza con recursos públicos. Naturaleza que no es la propia de los fondos que manejan las operadoras de pensiones propiedad de los entes públicos.


4-. La Ley de Protección del Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero de 2000 regula la inversión de los fondos que administran las operadoras de pensiones, públicas y privadas. Dicha regulación es completada por los reglamentos que emita el CONASSIF. Dicha Ley no autoriza ni prevé que las inversiones sean reguladas por disposiciones emanadas de órganos distintos de los que ella establece.


5-. Por lo que puede concluirse que en razón de las especificaciones de la Ley de Protección del Trabajador y por la naturaleza misma de los fondos que administran, la inversión que realicen las operadoras de pensiones públicas no está sujeta a las directrices de la Autoridad Presupuestaria.


De Ud. muy atentamente,
 
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
MIRCH/mvc