Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N° PJDN-237-03 del 5 de mayo del año en curso, recibido el 27 de ese mes, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si es legalmente posible que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su calidad de patrono, realice el aporte indicado en los artículos 18 b. de la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23 ch. de la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, respectivamente, en relación con los empleados designados según su Ley Orgánica por un plazo determinado, a saber, Gerente y Subgerentes.

Este criterio se solicita en acato de lo dispuesto por la Junta Directiva Nacional, en la sesión ordinaria 4102, celebrada el 3 de abril del 2003.

A.- Criterio legal de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

Mediante oficio n.° PCJ-0475-2003 del 1 de abril del año que corre, suscrito por el Lic. Humberto Jiménez Sandoval, coordinador de la Consultoría Jurídica, se arriba a las siguientes conclusiones:

" 1. Teniendo en cuenta los fines que tuvo el constituyente y el legislador para fomentar la creación y desarrollo de las asociaciones cooperativas y solidaristas, debe concluirse que no existe motivo para impedir que el Gerente General y Subgerentes del Banco se asocien a las mismas y gocen los beneficios de tal condición.

2. La estabilidad de dichos funcionarios durante la relación laboral es muy similar a la de los empleados que gozan de estabilidad en los términos de la regla general, aunque ello no es así al momento que dicho funcionarios no pueden gozar de los beneficios de estar afiliados a una cooperativa o asociación solidarista, pues además de lo indicado en el punto anterior, debe tenerse en cuenta que el cese con responsabilidad patronal puede darse en estos casos.

3. Consecuentemente, es legal que el Banco haya realizado los aportes por cesantía a estos trabajadores, y no hay motivo para impedirles que los retiren cuando se den los supuestos de ley."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en el dictamen C-004-2003 de 16 de enero del 2003, manifestó lo siguiente:  

"Con relación a este tema, en la nueva gestión se expresa que en la página 6 de la consulta original se incluyó la siguiente interrogante:

‘4.- ¿En el caso del derecho de cesantía, cómo debe calcularse su pago a los funcionarios que han laborado más de ocho años bajo la cobertura de la Convención Colectiva y que ahora pasan a estar regulados por el nuevo reglamento? En esos supuestos está el Banco -facultado, como lo estamos nosotros- para emplear las alternativas propuestas en este oficio, en aras de no causar perjuicio al trabajador? ¿Debe entenderse que una vez que pasen a estar cubiertos por el nuevo reglamento, los años laborados bajo la cobertura de la Convención Colectiva no les serán computados para efectos de cálculo de auxilio de cesantía, sino que se iniciará nuevamente el conteo de los ocho años a que se refiere el Código de Trabajo, según lo dispone el nuevo estatuto?’

En relación con este punto, cabe reiterar que en el dictamen de interés esta Procuraduría compartió plenamente la tesis de la Contraloría General de la República, en el sentido de que con respecto al auxilio de cesantía, no existían derechos adquiridos que debieran mantenerse por ese Banco a favor de los funcionarios que, a pesar de estar excluidos, se les venía aplicando la Convención Colectiva. Además, recuérdese que tal criterio del Órgano Contralor incluso se fundamentó en dictámenes nuestros relativos al tema de los derechos adquiridos que pudieran derivarse de Convenciones Colectivas, y ante situaciones muy parecidas.

Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco (N° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la laboral emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, ‘Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…’. Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación ‘…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo’); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.

Sobre el tema de la naturaleza a plazo fijo de ese tipo de nombramientos, la jurisprudencia en mención comenzó a hilvanarse a partir del fallo constitucional N° 1119-90 y, precisamente, fue en esa resolución que se basaron las posteriores -tanto de la Sala Constitucional como de la Segunda- que han seguido esa posición. Con respecto a tal fallo, cobra relevancia lo sostenido por esta Procuraduría en el citado dictamen C-262-2002, al expresarse allí que: ‘…en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que ‘es permanente la naturaleza de los trabajos’, lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código Laboral. La Sala dejó establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (…) igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado.’.

Luego, entre otros fallos de interés, ya dictados en materia laboral, que siguieron o se inspiraron en el constitucional, puede citarse el N° 027-96 de 8:30 hrs. del 26 de enero de 1996. Allí se denegó el pago del auxilio de cesantía al actor, quien también ocupaba el puesto de ejecutivo municipal. En lo que interesa, la Sala Segunda sostuvo en su Considerando XI que: ‘En concordancia con lo expuesto, la conclusión del Tribunal Superior de San Carlos, de que el despido de que fue objeto el actor es injustificado, se considera acertada, como acertada también lo es la denegatoria de los extremos de preaviso y auxilio de cesantía; pues ello armoniza con su otra conclusión adoptada en el expresado fundamento, no impugnado con algún argumento, de que la relación que ligó al señor…con la Municipalidad demandada, lo fue por tiempo definido.’ (el subrayado no es del original). Y la anterior posición se reafirmó al reconocerse allí mismo al actor las indemnización contemplada en el numeral 31 del Código de Trabajo, o sea, la establecida para los contratos a plazo fijo.

    Luego, esa misma posición la siguió el fallo de casación N° 285-98 de 10:40 hrs. del 25 de noviembre de 1998, donde se expresó que: ‘Resulta ineludible acudir al artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que dispone: ‘La jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma’ . Lo anterior en razón de que ya, la Sala Constitucional, se manifestó en forma expresa, en cuanto al primero de los puntos, desde su voto 1119-90, de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, en el cual estableció de manera clara que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Corporación, es un contrato por tiempo determinado o definido..’.

Además, tal criterio fue seguido con posterioridad en la sentencia N° 260-2001 de 10:20 hrs. del 16 de mayo de 2001, relativa también a un actor que había ocupado el puesto de ejecutivo municipal. Allí igualmente se sostuvo que: ‘Así las cosas, en vista de que la Sala Constitucional determinó que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Municipalidad, es de plazo fijo y no por tiempo indefinido; en esa forma ha de entenderse el punto jurídico…’.

Posteriormente, dicha jurisprudencia se aplicó a casos ya ajenos a los entonces ejecutivos municipales. Entre ellos cabe citar la sentencia N° 515-2001 de diez horas diez minutos del 29 de agosto de 2001, relacionada con un puesto ejecutivo a cuyo titular la ley le fija un nombramiento por cinco años. Incluso, ese caso presentaba la particularidad de que el actor había sido reelecto y, sin embargo, tal fallo sostuvo en forma categórica la tesis de que la administración no debía indemnizar al vencer el segundo período. En lo que interesa, se expresó allí que: ‘La Sala Constitucional, cuyas resoluciones son vinculantes erga omnes, según lo regulado en el artículo 13 de la ley reguladora de esa jurisdicción, ha dejado establecida la posibilidad de que, en el sector Público, se pacten válidamente contratos por tiempo determinado. Ha señalado que, aquella premisa, planteada en el sentido de que cuando la naturaleza de las funciones sea permanente, porque subsisten las causas que le dieron origen, así como la materia del trabajo, puede jurídicamente verse desplazada, tratándose de relaciones de naturaleza pública, cuando la fijación de un determinado plazo derive de la ley; pues no pueden estimarse proscritos los contratos por tiempo determinado, en el sector público:…’; y agregó que: ‘…tal y como se expuso en el Considerando anterior, con independencia de la naturaleza de las funciones ejecutadas por el accionante, el cargo por él ocupado debe considerarse como uno por tiempo determinado, por expresa disposición legal; pues precisamente, la Ley de creación del ‘CONICIT’, estableció un plazo concreto y determinado de nombramiento para dicho cargo; aunque prorrogable. Por consiguiente, las indemnizaciones naturales o propias de un contrato por tiempo indefinido, no le pueden ser legalmente concedidas al accionante; pues su puesto como Secretario Ejecutivo, fue un cargo por tiempo determinado por disposición normativa expresa…’ (el subrayado es nuestro).

Y finalmente, cabe hacer referencia a un reciente fallo de casación, emitido en el caso de quien ocupara el cargo de magistrado suplente del T.S.E. y que cesó en sus funciones al ocurrir el advenimiento del plazo de año y medio que fija la Constitución. Se trata de la sentencia N° 266-2002 de 9:30 hrs. del 5 de junio de 2002. Allí, en lo que interesa, luego de hacer referencia a los citados fallos números 1119-90 de la Sala Constitucional y 285-98 y 260-2001 de la Sala Segunda , se expresó que: ‘…el actor, en el último período en que prestó sus servicios en el Tribunal Supremo de elecciones, lo hizo al amparo de un mandato con rango superior a la ley ordinaria; esto es, por disposición constitucional, por lo cual la relación no podría tildarse, en forma alguna, como una por tiempo indefinido; sino a plazo fijo…’ (el subrayado no es del original).

Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal; pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral 31 del Código de trabajo, que es muy distinta. Incluso, si se quiere ir más allá, tal remoción unilateral no estaría jurídicamente autorizada, dado que dichos funcionarios, según se expusiera en el citado dictamen C-262-2002 (donde -se repite- también se sostiene que los liga un vínculo a plazo fijo) gozan de estabilidad en su puesto durante el período de nombramiento. De ahí que resultaría muy cuestionable un cese de ese tipo (con responsabilidad patronal), dado que se estaría ante una erogación injustificada de fondos. En todo caso, de llegar a darse tal cese, el funcionario afectado podría exigir su reinstalación en el cargo, con el pago de salarios dejados de percibir, lo cual, salvo que suceda algo extraordinario, tendría que ocurrir ante una acción judicial que llegara a entablarse.

De lo expuesto en cuanto a este nuevo elemento relacionado con la citada jurisprudencia, cabe concluir sobre este punto que en lo relativo a los funcionarios que han venido ocupando los llamados puestos gerenciales o de fiscalización superior, la aplicación o no de la Convención Colectiva en lo que respecta al auxilio de cesantía, carece absolutamente de relevancia o interés. Ello por la simple razón de que -se repite- si alguna indemnización pudiese corresponderles, nunca podría ser aquella prevista para vínculos a plazo indefinido (que incluso es la única regulada por la convención colectiva vigente en ese Banco). Por consiguiente, no sólo les resulta inaplicable el auxilio de cesantía más ventajoso reconocido por dicha convención colectiva, sino que ni siquiera tienen derecho al contemplado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. Y por tales motivos, tampoco tiene sentido alguno cuestionarse aquí si existen derechos adquiridos, relacionados propiamente con la cesantía, que deban ser mantenidos con motivo de haberse dejado de aplicar a esos puestos aquel instrumento convencional.

Sí cabe hacer la observación de que en lo relativo a los puestos de fiscalización superior (auditor y subauditor), existe una nueva legislación que les cambia su naturaleza como a plazo indefinido (artículo 31 de la ley N° 8292 de 31 de julio de 2002). Sin embargo, en dicha ley se incluyó un transitorio II que mantiene el plazo fijo para quienes estén ocupando esos puestos; lo anterior hasta que venza el respectivo período, pues sólo a partir de allí quienes resulten designados pasan a ocupar el puesto ‘por tiempo indefinido’, como reza dicha norma.

Finalmente, con respecto a los otros funcionarios excluidos del instrumento convencional (los que no ocupan puestos de los llamados gerenciales o de fiscalización superior), de acuerdo con los argumentos jurídicos contenidos en el dictamen que se pide adicionar y/o aclarar, así como con lo expuesto en esta oportunidad, ese otro grupo pasa a ser regido por el Código de Trabajo. En ese caso, por los artículos 28 y 29, que son los que contemplan las indemnizaciones previstas para el contrato a plazo indefinido. Lo anterior por la indicada aplicación del derecho privado y sus principios, dispuesta por el numeral 9 de la Ley General de la Administración Pública, a que se hiciera referencia en su oportunidad."

II.- SOBRE EL FONDO.

Como se desprende del dictamen supra citado, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal se encuentra imposibilitado legalmente para realizar, en su calidad de patrono, el aporte indicado en los artículos 18.b y 23 ch) de la Ley de Asociaciones Solidaristas y la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, respectivamente, en relación con el Gerente y los Subgerentes de la entidad. Más aún, las razones que se dan en él, apoyadas en la jurisprudencia de los más altos Tribunales de la República, son suficiente para arribar a esa conclusión. No obstante ello, permítanos adicionar otros argumentos a favor de la tesis que ha sostenido la Contraloría General de la República y el Órgano Asesor.

La Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley N° 6970 de 7 de noviembre de 1984, en el inciso b) del numeral 18, señala lo siguiente:

"ARTICULO 18.-Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

(…)

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado."

Por su parte, la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, Ley N° 7391 de 24 de abril de 1994, en su numeral 23, inciso ch), expresa lo siguiente: 

"ARTICULO 23.- Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito podrán efectuar las siguientes operaciones de confianza:

(…)

ch) Administrar los recursos correspondientes a la cesantía de sus asociados, empleados de las entidades e instituciones públicas o privadas en las que se haga una reserva para pagar la cesantía, si tal es la voluntad expresa del trabajador."

Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:

"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos (1). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria.(2)’

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones."

En el caso que nos ocupa, las dos normas legales que usted cita únicamente hacen referencia a los recursos con que cuentan las asociaciones solidaristas y la posibilidad que le reconoce el ordenamiento jurídico a las cooperativas de ahorro y crédito de administrar los fondos de cesantía. Desde esta perspectiva, ambas no constituyen un título habilitante para que el Banco haga el aporte a las citadas entidades. Es decir, no se cumple con el principio de legalidad financiera.

Ahora bien, para que el Banco pudiera realizar el aporte, la única alternativa sería que los citados funcionarios tuvieran derecho a la cesantía de conformidad con nuestra legislación. Empero, tal y como se explicó amplia y contundentemente en nuestro dictamen C-004-2003, el gerente y los subgerentes, dada la modalidad de su relación laboral (contrato laboral a plazo fijo), no pueden ser beneficiados con la indemnización que estatuye el numeral 29 del Código de Trabajo. Es por ello, que el Banco no puede ni debe hacer ningún aporte a favor de un trabajador que no se encuentra en el supuesto de ese numeral (contrato laboral a plazo indefinido), por la elemental razón de que el ordenamiento jurídico no lo autoriza a pagar algo que él no reconoce a favor de unos sujetos dada la modalidad de su relación laboral. El actuar en sentido contrario, implicaría desconocer nuestra legislación laboral, hacer caso omiso de la jurisprudencia que han sentado nuestros más altos Tribunales de la República y, de paso, quebrantar, en forma evidente y manifiesta, el principio de legalidad financiera.

Por otra parte, con base en una interpretación lógica del ordenamiento jurídico, no resulta procedente que el Banco realice los aportes a las entidades privadas que pueden administrar los fondos de cesantía, cuando el mismo ordenamiento no les reconoce tal beneficio a los funcionarios que usted señala. Esta forma de concebir las cosas, conlleva una contradicción en sí misma y, por consiguiente, no constituye un criterio de interpretación jurídica válido. La congruencia en la argumentación está en que el aporte sólo es procedente, en el caso de los funcionarios de la entidad, a favor de quienes el sistema jurídico les reconoce este beneficio en razón de su modalidad contractual. Desde esta visión de las cosas, no resulta lógico ni proporcional el realizar el aporte cuando el funcionario público, en ninguna circunstancia, puede obtener el beneficio por concepto de cesantía. En esta dirección, no podemos dejar de lado lo que señala el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que la Administración Pública no puede dictar actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, LÓGICA o conveniencia.

En otro orden de ideas, cuando las normas que usted señala le permiten a las asociaciones solidaristas y cooperativas administrar los fondos de cesantía, está partiendo del supuesto de que se refiere a aquellos aportes que hacen los patronos, públicos o privados, a favor de sus trabajadores que, dada la modalidad de su relación laboral, pueden tener derecho a ese beneficio. Con base en lo anterior, la finalidad de las normas es permitir que esas entidades privadas administren los fondos de cesantía; por consiguiente, cuando un aporte no es subsumible dentro de este concepto (cesantía) tanto el patrono público, como la entidad privada, encuentran un obstáculo insalvable del ordenamiento jurídico; el primero, para realizarlo y, la segunda; para administrarlo.

Tampoco nuestra postura conlleva una vulneración de las normas que se encuentran en los numerales 50 y 64 constitucionales. En primer término, porque estamos en presencia de normas programáticas, cuya preceptibilidad está referida exclusivamente a constituir un parámetro de constitucionalidad frente a normas de inferior rango que pretendan contradecirlas. Ergo, de estas normas no es posible derivar derechos subjetivos, los cuales sean amparables en la jurisdicción constitucional. Estas aspiraciones, ideales y objetivos que se consagran en la Carta Fundamental, no constituyen títulos idóneos que obliguen al Estado y a sus instituciones a realizar el aporte respectivo para que sus trabajadores pertenezcan a una asociación solidarista o cooperativa. Como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en el voto N° 2123-97, lo "(…) dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Constitución Política conforma lo que la vieja doctrina constitucional llama normas programáticas, cuyo contenido impone al Estado de la obligación procurar la mejor reparación de la riqueza, velar por la protección de la familia y procura medios lícitos de subsistencia, entre otros aspectos, mas no así, necesariamente, garantizar a los ciudadanos , en cuanta a los amparados, un trabajo determinado, el ejercicio de una actividad en particular o un ingreso acorde a las necesidades de cada individuo." En el caso que nos ocupa, a realizar un aporte a favor de unos trabajadores para que pertenezcan a una determinada entidad social.

Por otro lado, tampoco resulta atendible el argumento, en el sentido de que la no pertenencia de esos tres funcionarios, en este tipo de organizaciones sociales, constituiría una violación a los numerales citados, en especial al 64 constitucional, que le impone al Estado el deber de fomentar la creación de cooperativas. La razón es sencilla: la creación y la existencia de esas organizaciones sociales no depende de que tres funcionarios de una entidad pública formen parte de ellas. En otras palabras, el hecho de que sean o no asociados de estas entidades, no impide su creación ni pone en peligro su existencia.

Por último, no es de recibo del argumento de que se está vulnerado a los citados funcionarios el derecho de asociación, ya que con base en la Ley de Asociaciones Solidaristas (numerales, 5, 6, 18, inciso a) ellos pueden ser miembros de la asociación por otra vía. También puede serlo de la cooperativa, si cumple con los requisitos y condiciones para ser asociados. La tesis sólo sería aceptable, si el ordenamiento jurídico [no la entidad privada] PARA TODOS LOS CASOS, estableciera que la única vía para ser un asociado de una asociación solidarista o cooperativa de ahorro y crédito, es que el patrono del trabajador realice el aporte de cesantía correspondiente. Empero, del análisis de las normas jurídicas que se refieren a la materia no se infiere, por ningún lado, esta tesis. Así las cosas, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que el Banco no vulnera el derecho de asociación que le asiste a esos funcionarios cuando no realiza el aporte por concepto de cesantía a esas entidades privadas.

III.- CONCLUSIÓN

El Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su calidad de patrono, no está autorizado por el ordenamiento jurídico para realizar el aporte indicado en los artículos 18 b. de la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23 ch. de la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, respectivamente, en relación con los empleados designados según su Ley Orgánica por un plazo determinado, a saber, Gerente y Subgerentes.

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

C/c Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República

FCV/Sylvia A.

 

(1) Véase el oficio N° DAJ-2467 del 18 de noviembre de 1998, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se requería de norma legal para que el ICE pudiera realizar la función de ente recaudador en la línea de crédito que un Banco estatal le daría a las comunidades para la construcción de redes eléctricas. Asimismo, ver el memorando de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Órgano contralor, del 25 de agosto de 1998, dirigido al Dr. Jorge Corrales Quesada, Subcontralor General de la República, en el que se indicaba que para que el ICE asumiera la deuda por concepto de cuotas atrasadas ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones, requería de norma legal que así lo estableciera en forma expresa.

(2) BOHOYO C. (Francisco) El Principio de Legalidad Financiera como Presupuesto de Validez del Acto Administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1986, página 283.