Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° AI-35 de 9 de junio último, por medio del cual consulta si el envío de un informe de auditoría al Concejo Municipal no violenta lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Control Interno. La consulta se plantea en virtud de que dicho artículo postula la confidencialidad del informe, en tanto que las sesiones y actas del Concejo Municipal son públicas.

A.- EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

Dispone el artículo 6 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto de 2002:

"Confidencialidad de los denunciantes y estudios que originan la apertura de procedimientos administrativos. La Contraloría General de la República, la administración y las auditorías internas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que presenten denuncias ante sus oficinas.

La información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo.

Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República".

La garantía de confidencialidad que desarrolla el artículo 6 tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros.

Ahora bien, la confidencialidad se garantiza hasta la realización del informe respectivo. El hecho de que se hable de notificación del informe correspondiente da idea de que fuera de la oficina de control que realiza el informe, la información, documentación, "evidencias", no deben ser conocidas por otras personas. La conclusión del informe no determina la publicidad de esos elementos. En efecto, aún cuando el informe dé origen a un procedimiento administrativo, la información se mantiene como confidencial excepto para las partes. Acceso a las partes que forma parte de las garantías del debido proceso.

A la disposición general del artículo 6 se une lo dispuesto en el numeral 32 de la Ley: el deber de los funcionarios de la auditoría interna de mantener la confidencialidad sobre la información a que tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando "ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". Precepto que viene a reafirmar la necesidad de preservar los derechos de los investigados.

En el dictamen N° C-003-2003 del 14 de enero del presente año, nos referimos a la necesidad de que en el ejercicio de sus funciones la auditoría respete los derechos de los investigados, entre ellos la confidencialidad de la información:

"La confidencialidad se ejerce en relación con información y documentos privados y significa una obligación para toda persona distinta de su titular de guardar la reserva necesaria sobre dicha información o documentación. Lo cual implica que si el derecho habiente confía dicha información o documentos a un tercero, normalmente la Administración, ésta está impedida de divulgarla o a darla a conocer por algún otro medio a otras personas, salvo que el ordenamiento lo autorice. Esa excepción implicaría, entonces, que hay un interés público superior que justifica dejar sin efecto la confidencialidad...".

B.- EL INFORME DEBE SER REMITIDO AL CONCEJO MUNICIPAL

Se cuestiona si el informe debe ser remitido al Concejo Municipal.

Los órganos de control interno realizan investigaciones no como un fin en sí, sino como un medio para la adopción de decisiones. El sistema de control es un sistema integrado, dentro del cual los distintos componentes cumplen funciones específicas, todo con el fin de alcanzar los objetivos últimos del sistema. Es decir, la protección y conservación del patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal (inciso a), artículo 8 de la Ley de Control Interno); garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico (incisos c y d) del referido artículo 8).

Son parte de ese sistema tanto las auditorías como la Administración activa y dentro de éstos, los jerarcas del organismo público. Dentro de ese sistema, las auditorías ejercen las funciones previstas en el artículo 22 de la Ley. Como el informe o estudio de auditoría es un medio, debe ser puesto en conocimiento de quien tiene el poder de decisión.

En el caso de las Municipalidades el poder de decisión corresponde al Concejo Municipal, jerarca superior del Ente. Procede recordar que conforme el artículo 12 del Código Municipal, el gobierno municipal está compuesto por el Concejo, el alcalde y su respectivo suplente. Empero, corresponde al Concejo el ejercicio de las potestades fundamentales de la Municipalidad, como son el dictar la política municipal, emitir los reglamentos municipales, la organización de los servicios municipales, la celebración de convenios y contratos, la ordenación urbana, etc (artículo 13 del Código). Se entiende, entonces, que si el Concejo Municipal ha solicitado un informe de auditoría, éste no sólo debe ser realizado sino que una vez concluido debe ser puesto en conocimiento del Concejo. Dispone el artículo 13 del Código Municipal en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda".

El ejercicio de esta competencia no puede ser enervado por el hecho de que el informe sea confidencial. Del hecho mismo de que el artículo 6 de mérito establezca la confidencialidad durante la formulación del informe, se desprende que frente a la Administración decisora no puede alegarse la confidencialidad del estudio una vez que éste esté concluido.

El Concejo Municipal tiene, entonces, la facultad de conocer los informes de auditoría. Se duda porque ese conocimiento puede implicar que terceros conozcan el informe y se dé publicidad al mismo.

Dada la relación que se establece entre los habitantes del Cantón y su Gobierno, el principio de cercanía y transparencia indispensable en tanto se está ante la gestión de intereses locales, que como tales conciernen directamente a los munícipes, se ha establecido que las sesiones municipales sean públicas. Diversos artículos tienden a lograr esa publicidad. En primer término, el artículo 35 del Código Municipal obliga al Concejo a que publique en La Gaceta el día y hora de sus sesiones. Luego, el artículo 41 dispone:

"ARTÍCULO 41.- Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares".

El principio de publicidad es absoluto. A diferencia del anterior Código Municipal, artículo 45, el Código vigente no autoriza al órgano colegiado a acordar que determinada sesión o una parte de una sesión sea secreta. Lo cual puede explicarse por el interés de que los vecinos conozcan los asuntos que se debaten e incluso puedan intervenir en la sesión correspondiente.

Ciertamente, si el informe de auditoría se conoce por el Concejo Municipal, se corre el riesgo de que el público asistente se entere de la existencia y contenido de dicho informe. Lo que no significa, empero, que exista un derecho de ese público a poder revisar el documento, copiarlo o tener otro tipo de acceso al mismo. En la medida en que se acuerde realizar un procedimiento administrativo con base en ese informe, éste deberá ser considerado parte del expediente administrativo y como tal está protegido por la garantía de confidencialidad. De modo que conforme el artículo 6 antes transcrito, sólo podrá ser accesado por las partes en el procedimiento. Disposición legal que guarda conformidad con lo dispuesto en los artículos 272 y 273 de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSIÓN:

Es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. Es obligación del auditor remitir al Concejo Municipal los informes o estudios de auditoría que se hayan realizado.
2. En la medida en que esa obligación es impuesta por el ordenamiento y es el único mecanismo para que se puedan lograr los fines que procura el sistema de control interno, no puede considerarse que el conocimiento del informe por el Concejo violente lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno.
3. No obstante, si con base en un informe de auditoría las instancias correspondientes decidieren iniciar un procedimiento administrativo, el informe formará parte del expediente y estará cubierto por la garantía de confidencialidad.

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc