C-189-2003

23 de junio de 2003

 

 

Licenciado

Jorge Walter Bolaños

Ministro de Hacienda

S. D.

 

 

Estimado señor Ministro:

Me refiero al atento oficio DM-1752-02 de 2 de diciembre de 2002, remitido por ese Ministerio vía fax, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N° C-310-02 de 15 de noviembre de 2002. Dicha solicitud fue completada mediante el oficio N° DM-420-03 de 11 de marzo del presente año. Mediante este último oficio, el Ministerio de Hacienda señala las razones que fundamentan su solicitud de reconsideración, cumpliendo así con los requisitos que el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica señala como elementos necesarios para el ejercicio de la función consultiva que asigna a este Organo.

Puesto que el oficio DM-420-03 fue recibido en la Procuraduría el 13 de marzo del presente año, debe concluirse que la solicitud de reconsideración no fue presentada dentro del plazo establecido en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de los argumentos esgrimidos en razón de la competencia dada por el artículo 3 de su misma Ley, como si se tratase de una reconsideración de oficio.

El Instituto Costarricense de Turismo, en oficio DM-281-2003 de 3 de abril siguiente, se "adhiere" a la solicitud de reconsideración del Ministerio de Hacienda.

En su solicitud de reconsideración del dictamen N° C-310-02 el Ministerio de Hacienda se refiere a la necesidad de suscripción de un nuevo contrato turístico, la infraestructura del proyecto Papagayo, la ampliación de exoneraciones a las obras de habilitación interna, la aplicación de los incentivos cuando un proyecto abarca actividades que pueden ser exoneradas conforme a la ley y otras que no lo son. Estos aspectos también son objeto de comentario por parte del ICT en el oficio que se indica. Puede entonces decirse que los tres puntos fundamentales sobre los que la Procuraduría debe pronunciarse son: necesidad de suscribir un contrato turístico, el concepto de obras de infraestructura, la posibilidad o no de que determinadas actividades sean objeto de incentivo fiscal. En consecuencia, la Procuraduría analizará los puntos en cuestión.

De previo, procede señalar que el dictamen N° C-310-2002 de 15 de noviembre de 2002 fue rendido ante una solicitud del Ministerio de Hacienda. La consulta se planteó porque existían dudas en relación con la procedencia de exoneraciones fiscales para un proyecto que implica creación de una infraestructura en el Proyecto Papagayo. Se consultó así:

"1) Considerando que la citada empresa (se refiere a Ecodesarrollo Papagayo S. A) se dedica a la realización de obras de urbanización básica e infraestructura interna, ¿procede legalmente conceder los beneficios tributarios establecidos en el artículo anterior a la empresa desarrolladora del Proyecto, a pesar de que mediante ésta se pretende beneficiar únicamente la actividad de hotelería?".

Determinar la posibilidad de incentivar la realización de actividades de infraestructura básica no es ajeno a la competencia del Ministerio de Hacienda, ya que como se ha indicado, el objeto de la consulta es establecer si se puede o no otorgar un incentivo fiscal para quien se dedica a esas actividades. Por ser objeto específico de la consulta y por provenir ésta del órgano a quien corresponde pronunciarse sobre una concreta exoneración, la Procuraduría entró a pronunciarse si el ordenamiento jurídico dispone el disfrute para ello de incentivos turísticos para ese tipo de actividad. En su caso, las razones por las cuales no procede. Es en relación con la improcedencia del otorgamiento de incentivos que se analiza la obligación del ICT respecto de la infraestructura primaria.

A.- EN ORDEN A LA NECESIDAD DE SUSCRIBIR UN "CONTRATO TURÍSTICO".

En opinión del Ministerio de Hacienda, el dictamen N° C-310-2003 se funda en criterios emitidos por la Procuraduría General como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley N° 7293 de 3 de abril de 1992, por la cual se disminuyeron o eliminaron varios de los incentivos fiscales previstos originalmente en la Ley N° 6990. Considera que la posición de la Procuraduría respecto de la necesidad de suscribir un nuevo contrato para el caso de las ampliaciones no previstas originalmente es "entendible", en tanto esas ampliaciones debían de gozar de un régimen fiscal de exoneraciones distinto del aplicable al proyecto original. No obstante, la Procuraduría considera que, conforme la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Estado tiene la potestad de modificar los incentivos fiscales aplicados, razón por la cual los beneficiarios carecen de derechos adquiridos. La jurisprudencia constitucional implicaría que el criterio de la Procuraduría sobre la existencia de derechos adquiridos ha perdido vigencia. Interpreta el Ministerio que independientemente de "cuando se haya suscrito un contrato, y de los incentivos originalmente estipulados en el mismo, dicho contrato turístico debe ir ajustándose en el tiempo, por lo que en todo momento los incentivos que pueden otorgarse son los vigentes de conformidad con la ley aplicable". Por lo que considera que obligar a una empresa, cada vez que quiera ampliar su proyecto o realizar modificaciones al proyecto originalmente propuesto, a suscribir un nuevo contrato turístico, resulta "un trámite innecesario y complejo, y que incluso podría generar problemas en cuanto a la correcta fiscalización del proyecto".

Estima que por la vía del addendum se pueden adicionar las nuevas condiciones emergentes, las cuales se regirán igualmente que el proyecto original, por el marco legal vigente. "Es decir, que aún cuando se trate del proyecto original planteado, o de las ampliaciones, remodelaciones o modificaciones que se planteen, deben de regirse todas igualmente por las disposiciones legales que se encuentren vigentes en el momento de solicitarse la exención".

El ICT comparte el criterio del Ministerio de Hacienda en orden a la ampliación de los contratos turísticos. En su criterio, la posición de la Procuraduría tenía su fundamento en la tesis de "que al existir un cambio en la normativa que reducía o eliminaba los incentivos fiscales existentes en la Ley, las empresas que hubieren suscrito sus contratos turísticos previos a la emisión de dichas reformas, gozaban de un derecho adquirido a seguir disfrutando del régimen de favor conforme a los términos en los que el mismo les fue otorgado". Considera que, al haberse operado un cambio en el criterio de la Procuraduría, en cuanto a la potestad de modificar los incentivos fiscales aplicables, los beneficiarios estarían sujetos a las variaciones que se produzcan en el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que "independientemente de cuando se haya suscrito un contrato turístico, los incentivos que pueden otorgarse serán los vigentes de conformidad con la ley aplicable al momento de solicitar el mismo". Por lo que en su criterio, resulta innecesaria la obligación de suscribir nuevos contratos turísticos en caso de ampliación o modificación, la empresa debe de cumplir con los mismos requisitos que si optara por un nuevo proyecto, ya que deben presentarse los estudios económicos y técnicos. Agrega que el suscribir nuevos contratos por cada ampliación que se realice puede generar confusión para efectos de fiscalización, ya que un hotel podría tener cuatro o cinco contratos referidos a un solo proyecto. Pone como ejemplo que un hotel de cincuenta habitaciones, que decide ampliar en dos más, tendría que suscribir un nuevo contrato turístico para esas habitaciones, pudiendo lograrse los mismos fines con un addendum al contrato. En cuanto a las arrendadoras de vehículos, señala que para cada ampliación de su flotilla se establece un procedimiento específico a nivel reglamentario. Lo que implicaría que por cada ampliación de flotilla debería suscribirse un contrato turístico, pudiendo tener la empresa varios contratos turísticos para una única operación.

De acuerdo con lo expuesto por el Ministerio y el ICT, la inexistencia de derechos adquiridos conduciría, entonces, a que resulte innecesaria la suscripción de contratos turísticos cuando se trata de ampliaciones o remodelaciones.

La inexistencia de derechos adquiridos por parte de los beneficiarios del llamado "contrato turístico" fue señalada por la Procuraduría en el dictamen N° C-004-2002 de 7 de enero de 2002 y reafirmada en el C-310-2002 de mérito. Considera la Procuraduría que no existen elementos que determinen la necesidad de pronunciarse de nuevo sobre el tema. Por lo que se procede a determinar si existe una relación de causalidad entre los "derechos adquiridos" y la necesidad de suscribir un contrato turístico en caso de ampliaciones o modificaciones.

La discusión en orden a la necesidad de suscribir un contrato turístico y no un addendum surgió, ciertamente, con motivo de la modificación del régimen de incentivos fiscales a la actividad turística por la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones Vigentes. De ese hecho se comprende que ahora se cuestione la necesidad de un nuevo contrato turístico cuando se trata de ampliaciones o remodelaciones. Empero, la Procuraduría no puede compartir el criterio del Ministerio y del ICT en razón de que ello implicaría que el beneficiario del contrato turístico pudiese realizar cualquier actividad relacionada con el proyecto que en su momento recibió el contrato turístico, disfrutando los incentivos vigentes pero sin necesidad de que administrativamente se valore si procede o no el otorgamiento del incentivo y sobre todo el interés público presente en esa actividad. Cabe recordar que la importancia de la evaluación fue puesta de manifiesto no sólo en los dictámenes N° C-34-93 y C-233-98 sino también en el 165-92 de 14 de octubre de 1992:

"La ley establece los parámetros que este órgano debe tomar en consideración para aprobar la solicitud de una empresa: contribución en la balanza de pagos, utilización de materias, etc. pero no establece los requisitos que deben ser presentados para que la Comisión Reguladora proceda a manifestarse respecto de la procedencia del otorgamiento de incentivos. Dichos requisitos son regulados por el artículo 10 del Reglamento a la Ley. No se trata simplemente de presentar ciertos documentos comprobatorios de un status o situación personal, de manera que la Administración se limite a comprobar esa presentación. Antes bien, se trata de requisitos que obligan a una e valuación: descripción de las Antes bien, se trata de requisitos que obligan a una e valuación: descripción de las actividades por desarrollar o desarrolladas, proyectos turísticos, estudios de mercado, resultados obtenidos en el último período fiscal y los proyectos para los dos años siguientes, materias primas y materiales por usar, etc. Aspectos que deben ser apreciados por la Comisión Reguladora a partir de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley N. 6990 y conforme con los principios que rigen el accionar administrativo y, concretamente, en el caso en examen los numerales 16, 17 y 15 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que puede afirmarse que la presentación de los requisitos establecidos por el reglamento no origina un derecho para el administrado. Lo contrario, repetimos, es negar la necesidad de una evaluación por parte de la Administración a fin de determinar si procede concretizar el régimen de incentivos y cuáles son los incentivos que pueden ser otorgados a la industria en cuestión. Sería como afirmar que toda persona simplemente por realizar la actividad de que se trate tiene un derecho adquirido a que el Estado le otorgue los beneficios en cuestión, sin que importe al efecto la apreciación administrativa sobre la conformidad entre el interés personal y el interés público, conformidad que debe necesariamente regir la política de incentivos".

En ese orden de ideas, procede reafirmar que el llamado contrato turístico se otorga no respecto de la actividad turística desarrollada (verbi gratia, hotelería), sino respecto de un proyecto específico que debe ser objeto de valoración. Este punto fue desarrollado ampliamente en el dictamen N° C-034-de 17 de marzo de 1993. En él se indicó:

"...los incentivos se conceden no para desarrollar una actividad en general, por ejemplo, servicio de gastronomía, sino para realizar un programa o proyecto dentro de esa actividad, por ejemplo: explotación de un restaurante. Lo que significa que al momento de presentar su solicitud de evaluación para un proyecto, el interesado debe precisar no sólo la actividad a la que se dedicará sino describir el programa o proyecto que ejecuta o pretende ejecutar. Aspectos que quedan concretizados en el llamado "contrato turístico".

La calificación de una actividad como turística no implica per se un derecho a la obtención de incentivos turísticos. En la misma forma el hecho de que se tenga un proyecto turístico determinado que se ha desarrollado con los incentivos otorgados por el Estado, no implica un derecho a que a que a cualquier ampliación o modificación se le apliquen los incentivos fiscales. El otorgamiento de los incentivos turísticos debe implicar una valoración de parte de la Comisión respecto de la coincidencia entre el proyecto de mérito, su modificación o ampliación y el interés público. Al estimar que una vez suscrito el contrato, la empresa puede realizar las remodelaciones y ampliaciones no previstas en el documento contractual, sin que sea necesario un nuevo contrato, pudiendo disfrutar de los incentivos que estén vigentes al momento de la ampliación o remodelación, deja por lado la necesidad de esa valoración y se parte de que por tratarse de una ampliación o remodelación existe implícitamente un interés público y por ello, automáticamente existe el derecho de obtener los beneficios, con la limitación de que se trata de los incentivos vigentes. Por el contrario, estima la Procuraduría que el correcto otorgamiento de los incentivos debe llevar a considerar la necesidad de la evaluación del proyecto o programa en que consiste la ampliación. Ello simplemente porque se está en presencia de un régimen de privilegio, que sólo se justifica en tanto se compruebe que los objetivos que el Estado tiene en la materia son efectivamente alcanzados.

En este orden de ideas, procede señalar que el artículo 15, in fine, del Reglamento Ejecutivo a la Ley N° 6990 dispone:

"La calificación de actividad turística no compromete al Instituto ni a la Comisión al otorgamiento de un contrato turístico y sus incentivos, ya que éstos se evaluarán y aprobarán con base en los requisitos establecidos por la Ley, este reglamento y la Comisión".

Lo que remarca que un incentivo se concede, no porque la actividad sea calificada de actividad turística, sino que se otorga como consecuencia de la evaluación que se hace. Esa evaluación se realiza al momento de analizarse la procedencia de un contrato turístico. Entre los elementos que se evalúan respecto de cada proyecto está contemplado un conjunto de elementos económicos, actualmente señalados en el artículo 6 de la Ley y 16 del Reglamento. Entre estos la contribución del proyecto a la balanza de pagos, la utilización de materias primas e insumos nacionales, la creación de empleos directos e indirectos, los efectos en el desarrollo regional, la modernización o diversificación de la oferta turística nacional, los incrementos de la demanda turística interna e internacional, los beneficios que se reflejan en otros sectores. Amparar las ampliaciones no previstas y otras modificaciones al contrato ya suscrito implica que –aún cuando hayan transcurrido varios años desde la suscripción del contrato- y que las condiciones económicas y sociales pueden haber variado, la Administración no evaluará esos elementos y, por el contrario, permitirá otorgar incentivos aún cuando no se haya comprobado o se tengan dudas sobre los efectos positivos del proyecto turístico desarrollado sobre esa zona. Por demás, tratándose de ampliaciones e incluso remodelaciones, término que es equívoco, la necesidad de evaluación se hace imperiosa en virtud de los efectos que esa ampliación puede tener sobre el ambiente.

Podría afirmarse que la valoración puede realizarse por medio del addendum. En la Opinión Jurídica N° 123-2002 de 27 de agosto de 2002, la Procuraduría se refirió al addendum de un contrato, en los siguientes términos:

 "Por su naturaleza, el addendum añade cláusulas a un contrato original después de celebrado, para completarlo, supliendo vacíos, aclararlo, o enmendar errores. Como lo convenido en él se incorpora al texto del contrato, formando parte del mismo, debe tener un trato igual y someterse en el caso a un procedimiento idéntico de aprobación".

Podría estimarse, entonces, que en el tanto en que se siga un procedimiento idéntico de aprobación, que implicaría para la Administración la obligación de valorar la conformidad de la ampliación o modificación con el interés público, se podría recurrir al addendum en vez de la suscripción de un nuevo contrato. Empero, hay elementos que deben ser considerados. El "contrato turístico" no puede ser indefinido. Al momento de suscribir un "contrato turístico" la Administración debe señalar el plazo para el cual se le otorgan los incentivos. El recurrir a la vía del addendum podría ser un medio para ampliar el disfrute de los incentivos, de tal manera que el proyecto original pudiese seguir disfrutando de los incentivos por el plazo correspondiente al objeto ampliado o remodelado. Es decir, que se utilice el addendum como un medio para ampliar en forma indebida el plazo otorgado al proyecto definido en el contrato, lo cual es improcedente.

Si se optara porque el objeto ampliado o remodelado tenga los incentivos que le corresponda, sin que ese plazo beneficie al proyecto original, tendríamos que como el addendum se integra al contrato, éste mantendría dentro de su texto dos plazos: uno relativo a la vigencia de los incentivos en orden al contrato original y el otro referido a la ampliación o remodelación. Situación contractual que es susceptible de originar los riesgos y dificultades de control que se alegan como objeción para suscribir nuevos contratos. Cabe recordar la posición tradicional de la Procuraduría en orden a que los incentivos son expresión de un régimen de privilegio, por lo que este régimen debe ser excepcional y otorgarse sólo por el plazo necesario para que el proyecto turístico se consolide, pero no puede ser un medio para que el Estado sufrague las necesidades de la empresa titular del proyecto (dictamen N. C-233-98 de 6 de noviembre de 1998).

La uniformidad que se pretende vía addendum podría cuestionarse del hecho mismo de que la Administración debe mantener en todo momento la posibilidad de valorar cuáles de los incentivos que el artículo 7 de la Ley prevé, conviene otorgar. No existe obligación de otorgar todos los incentivos. El artículo 7 de la Ley claramente señala que a las empresas se les "podrán otorgar, total o parcialmente", los incentivos que se enumeran, según la actividad en que se clasifiquen. Bien podría suceder que para el proyecto original sea conveniente otorgar todos los incentivos vigentes en el momento, pero que esa oportunidad no exista en tratándose de una ampliación, en el ejemplo puesto "la construcción de dos habitaciones" o la adquisición de unos carros.

Por otra parte, cabe precisar que el concepto de "contrato turístico" y la necesidad de suscribir tal documento se plantea en relación con los incentivos turísticos. La Procuraduría no se ha planteado si la concesión de uso del demanio público, en concreto de Papagayo, constituye o no un contrato administrativo. Por demás, ambos contratos no pueden subsumirse en la misma figura, ya que la competencia y el procedimiento para suscribir el contrato turístico y la concesión de uso jurídicamente son diferentes, tal como se indicará más adelante. De allí que no entiende la Procuraduría qué efectos tiene la naturaleza de la concesión sobre lo dictaminado, máxime que se parte de que esa naturaleza puede justificar la reconsideración del dictamen (ver pag. 5 del oficio del ICT).

B.- EN CUANTO A LA INFRAESTRUCTURA BASICA DEL PROYECTO

El Ministerio comparte con la Procuraduría que es obligación del ICT dotar de infraestructura básica primaria al proyecto. Pero estima que debe diferenciarse entre la distinta naturaleza de las obras que se realizan dentro del Proyecto Papagayo. Agrega que existe toda una red de infraestructura destinada a llevar los servicios públicos a las diversas zonas establecidas para ser dadas en concesión y que "es infraestructura de uso común en el Proyecto". Otorgada cada concesión, el concesionario asume la obligación y responsabilidad de realizar dentro de ésta, el proyecto turístico propuesto. Existiría una diferencia entre las obras de infraestructura primaria o básica del proyecto en general y las obras de infraestructura de habilitación interna dentro de cada concesión. Solicita se precise por parte de la Procuraduría "respecto a (sic) la distinta naturaleza de dichas obras así como la responsabilidad de su ejecución".

Por su parte, el ICT señala que ha desarrollado y desarrolla bajo su costo y en colaboración con las entidades públicas la infraestructura básica del proyecto (calles, carreteras públicas, dotación de alumbrado eléctrico y construcción de los respectivos acueductos). Infraestructura que se ejecuta en las zonas comunes del Proyecto para dotar de servicios a las concesiones. El concesionario asume la obligación y responsabilidad de realizar dentro de la concesión el proyecto turístico propuesto. Las obras deben ampararse al respectivo Plan Maestro. Añade que todo proyecto turístico requiere de una serie de servicios adicionales que complementen la operación respectiva y que "son obras concordantes" con las descritas dentro del Plan Maestro. Esas obras comprenden los servicios adicionales, como instalaciones recreativas, obras de habilitación interna: construcción de calles internas, distribución de aguas, parqueo, plantas de tratamiento. Esas obras son parte de los compromisos de desarrollo a ejecutar por el concesionario para poner en funcionamiento su proyecto individual, por lo que están bajo su responsabilidad. Por lo que estima que existe una diferencia entre las obras de infraestructura básica o primaria del Proyecto en general y las obras infraestructurales de habilitación interna dentro de cada concesión, las cuales son parte del proyecto propio de cada concesionario. Otorgada cada concesión, el concesionario asume la obligación y responsabilidad de realizar dentro de ésta, el proyecto turístico propuesto. Existiría una diferencia entre las obras de infraestructura primaria o básica del proyecto en general y las obras de infraestructura de habilitación interna dentro de cada concesión. Solicita se precise por parte de la Procuraduría "respecto a (sic) la distinta naturaleza de dichas obras así como la responsabilidad de su ejecución".

En cuanto a la concesionaria Ecodesarrollo Papagayo S. A. indica el ICT que solo esa concesión abarca más de ochocientas hectáreas, casi la mitad del Proyecto Turístico Papagayo, por lo que comprende un sinnúmero de obras turísticas: varios hoteles, campos de golf, zonas de residencias vacacionales, marinas y zonas comerciales con servicios para los diversos componentes del complejo. De allí que requiere de una serie de obras que habiliten, comuniquen y distribuyan los servicios a todas las partes del proyecto dentro de la concesión otorgada. En cuanto al "pueblo central", se indica que es un centro de comercio y servicios para la comunidad vacacional que se desarrollará. El ICT, por su parte, está en proceso de ejecución del "Pueblo Turístico" que señala el artículo 8 de la Ley, que se desarrollará en terrenos de su propiedad cercanos a Playa Panamá. Considera que el análisis general realizado en el dictamen podría llevar a interpretar erróneamente que las obras de habilitación interna de cada proyecto particular deben ser ejecutadas por el ICT. La Procuraduría debe aclarar que dichas obras deben correr necesariamente bajo la responsabilidad y costo del propio inversionista particular, ya que esas obras son parte integral del proyecto individual, las cuales quedarán "finalmente a favor del Estado, una vez que la concesión finalice su plazo". En lo que se refiere a las obras de infraestructura básica, el ICT agrega que adquiere el carácter de "urbanizador" (C-181-94), teniendo la obligación de ejecutar las obras necesarias para habilitar los servicios públicos hacia las concesiones que se otorguen. Término que debe verse como equivalente a desarrollador y exclusivamente en referencia a la obligación de ejecutar obras de urbanismo, que permiten habilitar los terrenos par fines establecidos en la Ley y en el Plan Maestro. Otorgada una concesión, el concesionario asume la condición de "urbanizador" de su propio proyecto particular, debiendo ejecutar el desarrollo turístico específico, incluyendo las obras de habilitación necesarias, las cuales llegarán a tener el carácter de áreas públicas según la naturaleza del proyecto específico y el uso que se vaya a conferir, en cuyo caso tendrá que cederlas gratuitamente al uso público una vez concluidas (artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana). Se agrega una frase en cuanto a que ese argumento no va "pegar". Añade que las obras de infraestructura básica "no son una obligación propia del Instituto, sino una responsabilidad a cargo del ICT". Los artículos 5 de la Ley 6758 y 8 de la Ley 6370 indican que corresponde al ICT realizar las obras de infraestructura básica del proyecto. Lo que reafirma, por una parte, que es responsabilidad del ICT habilitar los accesos básicos del Proyecto, pero no el desarrollo a lo interno de cada concesión y, por otra parte, que ésta no es una obligación "intuitu personae" y puede ser objeto de negociación " lo cual puede ocurrir en el mismo contrato de concesión bajo el concepto de condición". Considera el ICT que puede contratar con un concesionario la realización de las obras de carácter público a ejecutarse a lo interno de su concesión, siempre y cuando no se violenten los principios básicos de la contratación administrativa. Para lo cual se requiere que las obras internas deban llegar a tener la condición de uso público. Opina que puede válidamente indicarse que, de "conformidad con el contrato suscrito, las mismas son realizadas por cuenta del concesionario a nombre del Estado, existiendo prácticamente una regalía a favor de este último, siendo de aplicación por lo tanto, la excepción prevista en el artículo 79.3 del Reglamento de la Contratación Administrativa, que permite contratar directamente en el caso de entidades privadas que evidencien su afán de ayuda desinteresada a la Administración y su ausencia de ánimo de lucro en la respectiva operación. Se solicita reconsiderar el dictamen "a efecto de ampliar el mismo en el sentido de que las obras de habilitación interna a realizarse dentro de una concesión según los términos antes descritos, no se ubican dentro de los conceptos de "infraestructura básica" o "infraestructura primaria" del Proyecto Turístico Papagayo, sino que son obras propias e internas de cada proyecto particular, las cuales deben de ser (sic) ejecutadas por cuenta y bajo responsabilidad de cada concesionario. Asimismo, que en caso de que esas obras internas deban de destinarse (sic) al uso público, de conformidad con el concepto de proyecto que se desarrolle, las mismas deberán de ser (sic) cedidas por el concesionario en forma gratuita al uso público, en su condición de "urbanizador" de su proyecto particular. O bien, en defecto de lo anterior, que pueda entenderse que la obligación de realización de las obras de infraestructura interna incluida en los contratos de concesión, cuando se trate de obras que por su naturaleza deban de dedicarse (sic) al uso público, se pueda entender que esa contratación implica un contrato de obra pública, la cual será realizada por el concesionario a favor del Estado sin costo alguno para este último".

Dispone el artículo 8 de la Ley N° 6370 de 3 de septiembre de 1979:

"El Estado financiará inmediatamente y adecuadamente la compra y acondicionamiento de terrenos necesarios, su conservación y la dotación de la infraestructura primaria, para ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra. Se autoriza al Instituto Costarricense de Turismo para coordinar con las instituciones y organismos estatales, la construcción de las obras requeridas".

La competencia del ICT para dotar al proyecto de la infraestructura primaria es reafirmada por el artículo 5 de la Ley N° 6758 de, que en lo conducente señala:

"Para el uso exclusivo del Instituto Costarricense de Turismo, en cuanto a la ejecución del proyecto, estará exonerada del pago de todo tipo de impuestos, la compra e importación de maquinaria, equipo y materiales para construcción, desarrollo y ejecución de la actividad turística prevista en esta ley...".

El término infraestructura básica se utiliza en el artículo 8 de la Ley N° 6758:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto de esta ley, se contratarán, igualmente, los créditos que sean necesarios para que el Instituto Costarricense de Turismo proceda a invertir y a construir todas las obras necesarias y la infraestructura básica para el desarrollo total del proyecto, así como también las viviendas e instalaciones necesarias para levantar un pueblo turístico, que sea complemento del proyecto por desarrollar. Para tales efectos, el Instituto también podrá y solicitar los créditos necesarios con los bancos del Sistema Bancario Nacional".

La Ley 6758 utiliza las dos expresiones "infraestructura primaria" e "infraestructura básica". Estima la Procuraduría que las obras de infraestructura que el ICT está obligado a construir son aquéllas que tienden a llevar los servicios públicos básicos a los distintos terrenos que componen el Proyecto Papagayo cuya administración asume, así como la creación de las vías de comunicación correspondientes. El concepto de "infraestructura básica" ha sido definido como:

"las relativas a comunicaciones terrestres (carreteras y ferrocarriles) marítimas (puertos) y aéreos (aeropuertos), al abastecimiento de agua (captación, tratamiento y distribución) y al saneamiento (alcantarillado, drenajes y estaciones depuradoras), al suministro de energía..". Diccionario del medio ambiente. A, ANDRES BENITO-O, ROGER LOPPACHER, EINIA, Barcelona, 1994, p. 159.

Es en relación con esa infraestructura que en el dictamen N° C-181-84 de 23 de noviembre de 1984 se calificó al ICT de "urbanizador", ya que se consideró que estaba obligado a realizar las obras para la habilitación urbana. Y como consecuencia, se estimó que no se podía obligar a los concesionarios a realizar tales obras. Si bien se ha considerado que no resulta aplicable la Ley de Planificación Urbana y que el Proyecto Papagayo no constituye técnicamente una urbanización, estimamos que la Ley de Planificación Urbana contiene elementos que pueden contribuir a definir cuál es la infraestructura que el ICT debe construir. Cabe recordar que la citada Ley define como urbanización el fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y la provisión de servicios. Luego, de diversas disposiciones se desprende que la habilitación para provisión de servicios se refiere a los servicios de transportes, comunicaciones, electrificación, abastecimiento de agua, drenajes pluviales y sanitarios, artículos 3 y 16. Lo que viene a reafirmar que el ICT debe construir las obras necesarias para la prestación de esos servicios.

Se solicita que la Procuraduría se pronuncie a favor o en contra de lo siguiente: sea que las obras internas deben destinarse al uso público y que deben ser cedidas por el concesionario en forma gratuita al uso público, o en su caso, que puede entenderse que respecto de la obligación de realizar obras de infraestructura interna, cuando se trate de obras que por su naturaleza deban dedicarse al uso público, la contratación implica un contrato de obra pública, a realizar por el concesionario a favor del Estado sin costo alguno para este último.

Puesto que la Ley impone al ICT construir la infraestructura primaria, no podría considerarse que "el ICT puede contratar con el concesionario la realización de dichas obras de carácter público a ejecutarse a lo interno de su concesión, siempre y cuando con dicha contratación no se violenten los principios básicos de la contratación administrativa". La contratación que el ICT puede realizar está referida a las obras que legalmente le corresponde realizar (infraestructura básica), para lo cual puede recurrir a los procedimientos de contratación administrativa. En tratándose de un contrato de obra pública, el artículo 57 de la Ley de la Contratación Administrativa dispone que dichas contrataciones se realizarán por medio de licitación pública, licitación por registro o licitación restringida, según el monto. No le corresponde a la Procuraduría, empero, entrar a analizar si en el supuesto de mérito puede recurrirse a lo dispuesto en el artículo 79.3 del Reglamento de la Contratación Administrativa, ya que ello es competencia de la Contraloría General de la República.

No puede sino concluirse que corresponde al Instituto construir por sí o mediante contrato de obra pública la infraestructura destinada a llevar los servicios públicos a las distintas zonas que pueden ser dadas en concesión. Las obras de infraestructura que el proyecto turístico objeto del "contrato turístico" requiera y que no pueden ser consideradas obras de infraestructura básica o primaria, según lo expuesto, estarán a cargo del concesionario.

Se procede a reiterar que las obras que por su naturaleza sean de uso público deben ser cedidas a dicho uso, sin pretender remuneración alguna.

Se consulta cómo se armoniza lo expuesto con las llamadas obras de continuidad, en tanto siguen un trazado básico y se construyen a lo interno de una concesión de uso privativo. Específicamente, se desea conocer "si las obras que dan continuidad a la vía de acceso básica construida por el ICT, se ubican dentro del terreno dado en concesión con lo cual su uso es turístico privativo, en los términos de la Ley N° 6758 de 4 de junio de 1982, son parte del objeto de concesión (o del desarrollo proyectado) y por tanto amparables a contrato turístico y a los incentivos de al Ley N° 6990?".

No escapa a la Procuraduría que el argumento que se sostiene parte de la consideración de que existen obras de infraestructura que pueden considerarse privadas. Es el supuesto, ante todo, de la posibilidad de que se realicen vías de comunicación dirigidas a conectar la carretera nacional con otras calles dentro del Proyecto de Papagayo. La posición de la Procuraduría sobre ese punto ha sido clara y deriva de la correcta valoración del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, es necesario reafirmar que las vías de comunicación que se cree en el Proyecto de Papagayo son públicas. Naturaleza que deriva de que se trata de calles en un bien demanial, lo que impide considerar que el concesionario es propietario de éstas o que puede imponer restricciones sobre su uso, tal como sucede en proyectos turísticos desarrollados en otras zonas. Como bien se señala en el oficio del ICT, es obligación del concesionario ceder las obras gratuitamente al "uso público" una vez concluidas. Se reafirma, por ende, lo indicado en la Opinión Jurídica N. OJ-018-2002 de 4 de marzo de 2002, en cuanto pone de manifiesto el carácter público de las vías dentro del Proyecto Papagayo:

"En particular, en punto a vialidad interesa destacar el régimen de las vías públicas del Proyecto Turístico de Papagayo:

1) Sobre el atributo demanial que tienen las vías públicas, la Sala Constitucional ha expresado que:

"Las vías generales de comunicación, sean carreteras nacionales, calles o caminos vecinales, según la clasificación que establece la Ley General de Caminos Públicos, pertenecen al dominio público (artículos 261 y 263 del Código Civil; 4, 5 y 6 de la Ley de Construcciones, 2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana" (Voto Nº 0846-95 de 15:50 hrs. del 14 de febrero de 1995. Véanse también los Votos Nos. 6758-93 de 15:45 hrs. del 22 de diciembre de 1993 y 3145 de 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996).

Acerca del régimen público de las vías pueden confrontarse también, entre otros, los dictámenes de la Procuraduría números C-235-86 C-007-92, C-125-94, C-116-94, C-178-97, C-228-98, entre otros.

2) Los bienes afectados por ley a un uso público sólo pueden ser desafectados por el mismo medio. (Sala Constitucional, Nº 5026-97 de 16:21 hrs. del 27 de agosto de 1997; Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, resoluciones números 7747 de 9:50 hrs. del 28 de mayo de 1985 y 9172 de 9:45 hrs. del 20 de enero de 1987, artículos 261 y 262 del Código Civil). Al efecto, son improcedentes los actos administrativos o resoluciones judiciales, pues la ley es de jerarquía superior a estos y prevalente, contra la cual nadie puede alegar ignorancia.

El destino asignado por ley a un espacio de dominio público tampoco puede cambiarse en forma tácita, implícita o por actos abusivos.

3) Todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro son propiedad del Estado, salvo las calles locales, cuyo dominio corresponde a las municipalidades (artículo 2º ; Ley General de Caminos Públicos).

4) La administración de la Red Vial Nacional, integrada por las carreteras nacionales, corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, conforme a la Ley General de Caminos Públicos, artículo 1º. En tanto que la Red Vial Cantonal está constituida por los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados. Su administración y tutela compete a las municipalidades respectivas.

(....).

6) Con respecto al Proyecto Turístico de Papagayo, la Procuraduría General ha establecido que el mismo no puede sustraerse de la diversa aplicación del ordenamiento jurídico vigente. Las leyes especiales para su desarrollo no constituyen un régimen de excepción. Por ende, deben respetarse las competencias singulares y específicas de administración que incumben a otros entes u organismos del Estado, a los que no puede sustituir el Instituto Costarricense de Turismo a través de directrices. (Dictámenes Nos. C-028 y C-181, ambos de 1994).

7) La tutela y administración de las vías públicas construidas dentro del Proyecto Turístico de Papagayo, corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad del lugar, según el caso.

(....)".

Se solicita se aclare el uso del concepto "obras de urbanización", a efecto de que no se confunda con fraccionamiento habitacional. Revisado el dictamen N. C-310-2002 se determina que dicho término ha sido utilizado en la consulta planteada por el Ministerio de Hacienda. De ese hecho, en las tres veces que en el dictamen se utiliza el término se hace referencia a la consulta, sin que la Procuraduría haya entrado a definir en qué consisten esas obras; por consiguiente, del texto del dictamen no se deriva que se esté utilizando en referencia al fraccionamiento habitacional.

C.- EL OTORGAMIENTO DE EXONERACIONES PARA OBRAS DE "HABILITACION" INTERNA

En su escrito, el Ministerio de Hacienda señala que, conforme el criterio de la Procuraduría, una empresa dedicada a la realización de obras de infraestructura para la actividad turística que se desarrollará en la zona no podría verse beneficiada con los incentivos turísticos. Sin embargo, si construyera un complejo hotelero requeriría una serie de facilidades que cabrían dentro de los bienes indispensables a ser exonerados, toda vez que un hotel no puede operar si no cuenta con los servicios básicos: agua, luz, teléfono, vías de acceso. Por lo que pregunta "cómo armonizar la realidad de la industria hotelera con el pronunciamiento vertido, y pedimos reconsideración sobre el particular".

En primer término, es necesario aclarar que la imposibilidad de otorgar incentivos turísticos a una empresa dedicada a realizar obras de infraestructura para la actividad turística no deriva de los dictámenes de la Procuraduría General de la República. Por el contrario, es consecuencia de la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico que en su artículo 3 enumera taxativamente cuáles son las actividades turísticas que pueden ser incentivadas y en el artículo 7 enumera taxativamente los incentivos que se pueden dar a cada una de esas actividades.

Las empresas dedicadas a la realización de obras de infraestructura para la actividad turística en Papagayo no pueden obtener los incentivos turísticos, porque éstos no han sido previstos para actividades creadoras de infraestructura. Para poder disfrutar de incentivos, se reitera, se requiere que la actividad esté contemplada en los artículos 3 y 7 de la Ley. La infraestructura no sólo no es una actividad turística, sino que no se encuentra contemplada por la Ley de mérito. La diferencia de trato entre la empresa encargada de la infraestructura y la que desarrolla el complejo hotelero se deriva de la propia ley. Y esa diferencia es clara: se incentiva no la industria que posibilita la instalación de otras actividades turísticas, sino un concreto proyecto susceptible de generar riqueza. El complejo hotelero tendrá derecho al disfrute de los incentivos en relación con los aspectos que hayan sido comprendidos en la definición del proyecto correspondiente.

Si el proyecto hotelero disfruta de incentivos para obras que tienen como objeto exclusivo los servicios básicos a todos los terrenos de la concesión, ello se debe a que se trata de obras que le corresponde realizar a efecto de poder explotar la actividad hotelera y cuyo disfrute es exclusivo para el proyecto turístico incentivado. Correspondiéndole asumir la obligación de crear la infraestructura interna para el disfrute del servicio dentro del hotel, se entiende que pueda disfrutar de los incentivos correspondientes.

En consecuencia, para que la empresa que construye infraestructura para el desarrollo de futuros proyectos turísticos pueda lograr el financiamiento por vía de incentivos a la infraestructura, se requeriría que la Ley N. 6990 fuese modificada.

Solicita el Ministerio aclarar y verter criterio sobre "cómo aplicar los incentivos de forma proporcional respecto a las obras que dan servicios a todos los componentes de ese proyecto particular, cuando es evidente que el mismo ampara actividades que sí pueden ser exonerables conforme a la ley, aún y cuando incluya otras que no lo sean". Solicita ampliar el análisis sobre el siguiente punto: "si a la empresa concesionaria a nivel del contrato turístico, se le impuso como condición la construcción de las obras básicas de infraestructura, sin distinguir en cuanto a los diversos tipos de usos (dentro de la actividad turística) que pudieran existir en la concesión, y al concesionario se le indicó que los bienes para llevarlas a cabo podían ser amparadas a exoneración o incentivos, qué consecuencias genera para la entidad contratante el incumplir con el convenio, considerando que el concesionario si cumple con sus obligaciones y ejerce actividades contempladas por el artículo 7 de la Ley N° 6990".

En ese mismo sentido, el ICT hace una referencia al "complejo de hotelería" y al contenido del contrato de Ecodesarrollo. Se afirma que comprende una serie de obras hoteleras y los servicios necesarios. Si bien el proyecto incluye otro tipo de obras que no serían propiamente elementos al servicio de la hotelería, "estas no estarían siendo objeto de exoneración dentro del contrato turístico por cuanto el mismo claramente indica que la incorporación de las obras al contrato turístico es bajo el entendido de que las obras sean destinadas al servicio de la hotelería, de lo contrario no podrían ser sujetas a exoneración alguna".

Procede reiterar que sólo los proyectos que se enmarquen dentro de lo dispuesto en los artículos 3 y 7 de la Ley 6990 pueden disfrutar de los incentivos fiscales. Lo procedente es que los incentivos sólo sean otorgados en relación con proyectos que puedan ampararse en dichos artículos. Por otra parte, no le corresponde a la Procuraduría por esta vía entrar a referirse a la ejecución de las obligaciones impuestas al concesionario.

Como último punto, el ICT solicita que el concesionario sea considerado como un contratista de la Institución para efectos de la construcción de obras de uso público. La concesión de uso del demanio público y el contrato de obras públicas son, ciertamente, contratos administrativos. Empero, se trata de contratos de contenido diferente y que, por ende, no pueden ser asimilados ni confundidos. En el contrato de obra pública la Administración contrata la construcción, reparación, conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajados dirigidos a modificar el suelo o el subsuelo. A diferencia de la concesión de obra pública, la Administración asume no sólo los riesgos sino también el costo de la obra. En ese sentido, el contratista realiza las obras a cambio de un precio que es cubierto por la Administración.

La concesión de dominio público es un medio por el cual se permite a un particular el uso privativo de un bien de dominio público; es decir, el derecho de ocupar parte de ese dominio con sujeción a las reglas que rigen el demanio público y, por ende, el Derecho Administrativo. Un derecho de ocupación privativo en cuanto excluye la utilización por los demás y cuyo origen es la concesión otorgada a favor del concesionario. Por ese se ha dicho que consiste en la "atribución de un poder jurídico especial sobre la respectiva dependencia pública (M, Marienhoff, Tratado del Dominio Público, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 342). En el mismo sentido se afirma que:

"…es un título jurídico mediante el que la Administración otorga a un particular un derecho real, consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en beneficio de la actividad del particular y de la colectividad". M, LAFUENTE BENACHES: La concesión de dominio público, Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1988, p. 29.

Al definirse el alcance del derecho de uso se puede establecer la posibilidad de que el concesionario realice construcciones en el demanio público, pero eso no significa que el contrato sea un contrato de obra pública. Por demás, existe una diferencia entre contratar la realización de operaciones de urbanismo que le corresponden al ICT y conceder el uso de un terreno para su explotación conforme el Plan Maestro.

Por otra parte, para que un contrato de obra pública permita al contratista (que no concesionario) el disfrute de incentivos fiscales, así debe estar dispuesto en el ordenamiento legal. No encuentra la Procuraduría que de la Ley N° 6758 se desprenda el derecho del contratista del ICT de disfrutar las exoneraciones que para éste dispone el artículo 5. Como bien indica el Instituto, dicho artículo dispone la exoneración a favor del Instituto respecto del pago de todo tipo de impuestos en la compra de los materiales de construcción para el desarrollo y ejecución de la actividad turística prevista en la ley".

Asimismo, procede recordar que el otorgamiento de exoneraciones es materia de reserva de ley. Lo que implica que sólo el legislador puede determinar qué hechos o actividades están exentos (sobre la reserva de ley, cfr. resoluciones de la Sala Constitucional, Ns. 1427-95 de 16:03 hrs. del 14 de marzo de 1995, 1830-99 de 16:12 hrs. del 10 de marzo de 1999, 8865-2002 de 14:43 hrs de 11 de setiembre de 2002). Si la Procuraduría entrare a definir que en los casos en que un concesionario realice actividades no incentivadas por la Ley 6990 y otras que sí lo están, deba optarse por un tratamiento proporcional, lo cierto es que estaría usurpando las potestades del legislador. Debe reiterarse, entonces, que sólo las actividades expresamente mencionadas en los artículos 3 y 7 de la Ley pueden ser objeto de incentivos fiscales.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. Se aclara que la obligación del ICT de dotar de la infraestructura básica al Proyecto Papagayo abarca la construcción de las vías de comunicación y de la infraestructura necesaria para dotar el Proyecto de los servicios básicos de abastecimiento de agua, alcantarillado público y suministro de energía eléctrica.

2-. Se reafirma el carácter público de las vías de comunicación que se construyan en el Proyecto Papagayo.

3-. Se ratifica en todos sus extremos el dictamen N° C-310-2002 de 15 de noviembre de 2002.

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

Copia: Lic. Rodrigo Castro Fonseca

Presidente Ejecutivo ICT

MIRCH/mvc