C-182-2003

19 de junio del 2003

 

 

Licenciado

Ovidio Pacheco S.

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud planteada mediante oficio de su Despacho NºDMT-259-2003, del 12 de marzo del 2003, recibido en la Procuraduría General de la República el 13 de ese mismo mes y año.

I. OBJETO DEL DICTAMEN

Mediante el oficio señalado se remiten a este Despacho los expedientes con los cuales se tramitó la solicitud de "Pensión de Guerra", según los imperativos de la Ley Nº1922 del 5 de agosto de 1955, de los señores XXX, XXX, XXX y XXX, conocido como XXX

También se remite el expediente administrativo mediante el cual se instruyó, en forma conjunta, la investigación sobre las presuntas nulidades absolutas, evidentes y manifiestas de los actos antes relacionados. Se envían dos conjuntos de piezas administrativas foliadas en forma independiente, que corresponden, aparentemente, una a un procedimiento anulado y la otra al nuevo procedimiento, así como los expedientes mediante los cuales se emitieron los actos que ahora se pretenden anular. En relación con los señores XXX y XXX se remiten, además, los expedientes que corresponden al otorgamiento de la "Pensión de Hacienda".

Se manifiesta en el oficio antes señalado:

"...

Que procediendo esta institución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y los Dictámenes C-145 –98 de 24 de julio de 1998 y el Dictamen C-328-3001de 28 de noviembre de 2001 ambos de la Procuraduría General de la República, mismos que establecen, en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad, que ésta debe referirse a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible y manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata , dada la certeza, y evidencia palpable de los vicios , en el que se manifiesta, y siendo que el suscrito jerarca considera que nos encontramos son lugar a dudas frente a una nulidad evidente y manifiesta en los casos citados, me permito remitir a usted, los legajos de investigación adjuntos, a fin de que la Procuraduría General de la República, rinda su dictamen respecto a la declaratoria de nulidad de los actos declarativos de derechos de los señores supracitados.

..." (El énfasis con el subrayado es nuestro).

Emitimos este dictamen en relación con el caso del señor XXX conocido como XXX.

II. ACTUACIONES Y RESOLUCIONES SEGÚN EL EXPEDIENTE REMITIDO

Según consta en los expedientes remitidos a este Despacho:

PRIMERO. Con fecha 22 de julio de 1998, el señor XXX presentó una solicitud para que se le otorgara la "Pensión de Guerra" (folios 1 a 15 del expediente con el cual se tramitó).

SEGUNDO. Mediante resolución NºJPIG-629-99, de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra dispuso:

"...

Declarar con lugar la solicitud del señor XXX de calidades antes dichas. En consecuencia se otorga una INDEMNIZACION DE GUERRA POR LA SUMA DE VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO COLONES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (¢25.578.78) mensuales a partir del 11 de agosto de 1998 folio 9, fecha en que presentó el total de los documentos probatorios que acreditan su derecho, lo anterior en aplicación analógica del artículo 28 de la Ley Nº7302 del 15 de julio de 1992..." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 16 a 18 del expediente con el cual se tramitó esta pensión. No consta en el expediente con el cual se instruyó este procedimiento).

TERCERO. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, según la resolución Nº552-PG-99, dictada a las 10:00 horas del 25 de octubre de 1999, aprobó la resolución antes parcialmente transcrita. (Folios 20 y 25 del expediente con el cual se tramitó esta pensión).

CUARTO. Mediante oficio NºDTS-99-059, de 9 de diciembre de 1999, dirigido al Lic. German Eduardo Cascante Castillo, la Licda. Sarita Rodríguez Quesada, en condición de Jefe del Departamento de Trabajo Social pidió:

"...de acuerdo con la situación planteada, le solicito revisar el expediente y los hechos planteados, a efectos de establecer si el señor XXX Cc: XXX tiene derecho a el disfrute o no de la Pensión de Guerra y resolver de acuerdo con lo que corresponda.

..." (Folios 27 y 28 del expediente con el cual se tramitó esta pensión y 7 y 5 del expediente correspondiente al procedimiento ordinario, presuntamente al primero).

QUINTO. Mediante oficio NºDAJ-AI-329-00, de 12 de junio del 2000, los licenciados Rogelio Vargas Baldares (Asesor del Departamento de Asesoría Interna y Resoluciones) y German Cascante Castillo (Director de Asuntos Jurídicos), y la Licda. Patricia Steiner Batres (Jefe del Departamento de Asesoría interna y Resoluciones) se refieren a los actos que se pretenden anular y manifiestan, entre otros comentarios:

"...para citar algunos, nos hemos encontrado con errores como los siguientes:

a) En general se confunden los términos "pensión" e "indemnización"

...

d) Se tiene una confusión respecto al impuesto sobre la renta, al creerse que éste deriva de las propiedades que tenga el solicitante, y se comprueba con una certificación municipal, cuando la ley es clara que debe ser una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa.

..." (Folios 13 a 16 del primer expediente administrativo)

SEXTO. Mediante resolución Nº274-2000, dictada a las 10:30 horas del 14 de junio del 2000, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social consideró y dispuso:

"...

CONSIDERANDO: Que la Dirección de Asuntos Jurídicos estima que existieron errores en la tramitación de los cuatro casos supra mencionados, los cuales podrían ser calificados como nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, de conformidad con el artículo 173, y 214 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, SE PROVEE: Nómbrase Organo Director del Proceso, a la Dirección Nacional de Pensiones, para que realice los procedimientos ordinarios, a fin de investigar y determinar las eventuales clases de nulidades de los trámites y actos declaratorios de derechos a los señores XXX... XXX... XXX... y XXX..." (El énfasis con el uso de negrita y el subrayado es nuestro. Folios 13 a 16 del expediente del primer procedimiento y 15 y 16 del expediente "Nº2").

SEPTIMO. No obstante, con resolución NºDNP-OD-001-2001, dictada a las 8:00 horas del 14 de mayo del 2001, la Dirección Nacional de Pensiones también consideró y dispuso:

"...

Vista la resolución número 274-2000 de las diez horas treinta minutos del catorce de junio de dos mil, del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en la que se ordena a esta Dirección nombrar órgano director del proceso a fin de que se ejecute proceso ordinario a fin de determinar la existencia de nulidades en los actos declaratorios de derechos jubilatorios del Régimen de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra de los señores indicados, a fin de investigar los hechos denunciados... SE RESUELVE: Nombrar como integrantes del Organo Director, a las funcionarias del Area de Otorgamiento de Derechos de esta Dirección: LICENCIADA Andrea Serrano Rodríguez, cédula de identidad número 1-891-478, y la Licenciada Sara Rodríguez Quesada, cédula de identidad número 1-441-074, para que en forma conjunta o por separado, realicen todos los actos necesarios y que en derecho correspondan, a fin de investigar los hechos y determinar las eventuales nulidades de los trámites y actos declaratorios de derechos de los señores XXX... XXX... XXX...Y XXX..." (folios 21 y 22)."

OCTAVO. El órgano antes indicado siguió un procedimiento el cual, de conformidad con el dictamen NºC-276-2001, de 4 de octubre del 2001, emitido por la Procuraduría General de la República, presentaba vicios que lo hacían insuficiente para garantizar el debido proceso, lo que impidió dictaminar en ese momento sobre la existencia de las presuntas nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

NOVENO. Dado lo anterior, mediante NºDNP-OD-002-2002, dictada a las 8:00 horas del 11 de marzo del 2002, la Dirección Nacional de Pensiones, tuvo como "resultando", consideró y dispuso, nuevamente y en lo que más interesa:

"...

RESULTANDO

1.-Que por resolución número 274-2000 de las diez horas treinta minutos del catorce de junio de dos mil, del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social nombra a esta Dirección Organo Director del procedimiento a fin de que se ejecute proceso ordinario a fin de determinar las eventuales clases de nulidades de los trámites y actos declaratorios de derechos

de los señores XXX, XXX, XXX Y XXX...

2.-Que por resolución DNP-OD-001-2001 de las ocho horas del 14 de mayo de 2001, esta Dirección nombra integrantes del Organo Director del procedimiento a las Licenciadas Andrea Serrano Rodríguez y Sara Rodríguez Quesada.

...

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que de conformidad con el oficio C-276-2001 de la Procuraduría General de la República se indica que en el proceso administrativo que al efecto llevó esta Dirección contra los señores indicados se establecen una serie de vicios que provocan la nulidad de todo lo actuado por el órgano director.

SEGUNDO.- Que los vicios indicados por la Procuraduría General de la República causan nulidad de lo actuado según lo establece el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.

TERCERO.- Que la Ley General de la Administración Pública establece la posibilidad de revocar sus actos por conveniencia, oportunidad o mérito. Establece expresamente los artículos 152 y 153 de la mencionada ley:

CUARTO. - Que por todo lo anterior procede es revocar las resoluciones NºDNP-OD-001-2001 de las ocho horas del 14 de mayo de 2001, en el que esta Dirección nombra integrantes del Organo Director del Procedimiento a las licenciadas Andrea Serrano Rodríguez y Sara Rodríguez Quesada y la NºOD-IF-203-01 de las 12:24 horas del 26 de julio de 2001, que informe final del proceso ordinario, y todo lo actuado dentro del mismo, por encontrarse ilegalidades que implican nulidad de los actos ejecutados por el Organo Director y todo lo actuado dentro el proceso administrativo y realizar un nuevo procedimiento administrativo como en derecho corresponde...

QUINTO.- Que en atención a lo indicado en el considerando anterior, se nombra con ORGANO DIRECTOD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO en atención a la resolución No 274-2000 de las 10:30 horas del 14 de julio del año 2000 del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social , y a fin de INVESTIGAR Y DETERMINAR LA PRESECENSIA DE ENVENTUALES CLASES DE NULIDADES DE LOS TRAMITES Y ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS A LOS SEÑORES XXX, XXX....XXX Y XXX...

POR TANTO

LA DIRECCION NACIONAL DE PENSIONES

RESUELVE:

Con fundamento en... revóquese las resoluciones de esta Dirección NºDNP-OD-001-2001 de las ocho horas del 14 de mayo de 2001, en el que esta Dirección nombra integrantes del órgano Director del Procedimiento.... y la resolución NºOD—IF-203-01 de las 12:24 horas del 26 de julio de 2001, que es informe final del proceso ordinario , y todo lo actuado dentro del proceso administrativo instaurado bajo las mismas...y todo lo actuado dentro del proceso administrativo de conformidad con el oficio C-276-2001...Nómbrase ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO en atención a la resolución No 274-2000 de las 10:30 horas del 14 de julio del año 2000del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social a fin de INVESTIGAR Y DETERMINAR LA PRESENCIA DE ENVENTUALES CLASES DE NULIDADES DE LOS TRAMITES Y ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS A LOS SEÑORES XXX, XXX XXX Y XXX...a la licenciada Andrea Serrano Rodríguez...y a la funcionaria Francela García Romero..." (folios 4 a 8 del expediente administrativo "Nº2").

DECIMO. Mediante resolución NºR-DNP-OD-NEJA-1577-2002, dictada a las 11:59 horas del 18 de marzo del 2002, el Organo Director del Procedimiento citó al señor XXX. En la resolución no se distingue ninguna de sus partes como "Considerando" ni "Por tanto" (Folios 14 a 18 del expediente "Nº2").

DECIMO PRIMERO. En la resolución NºR-DNP-OD-NEJA-1577-2002 se tienen como elementos constitutivos del expediente administrativo las resoluciones ya revocadas y las actuaciones anuladas por la Dirección Nacional de Pensiones, según la resolución NºDNP-OD-002-2002, dictada a las 8:00 horas del 11 de marzo del 2002.

DECIMO SEGUNDO. En dicha resolución se tienen como resultandos, en lo que más interesa:

"...

4.-Mediante resolución Nº552-PH-99 de las 10:00 horas del veinticinco de octubre de 1999, se otorgó Indemnización de Guerra y Gracia al señor XXX, por la suma de veinticinco mil quinientos setenta y ocho colones con setenta céntimos (25.578.78) a partir del 11 de agosto de 1998...

5.-Que la presente investigación se fundamenta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública...

6...

5.- Que el objeto del presente procedimiento Ordinario es declarar si existen elementos de hecho y de derecho, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública anteriormente citado, a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto declaratorio de derechos contemplado en la resolución Nº035-PG-2000 de las 8:00 horas del doce de enero del año dos mil, por los fundamentos de hecho y de Derecho que se exponen a continuación:

A.- La Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra Nº1922 del 5 de agosto de 1955 y sus reformas, en su artículo 10 inciso ch), establece expresamente como requisito para optar por la indemnización por este régimen, que el gestionante no debe ser contribuyente del impuesto sobre la renta, sobre su trabajo personal dependiente o por concepto de jubilación o pensión.

B. - Que la omisión de los requisitos establecidos en el Artículo 10 de la Ley 1922 del 5 de agosto de 1955, viciaría de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cualquier acto administrativo.

C.- Mediante resolución Nº552-PG-99 de las 10:00 horas del 25 de octubre del año 1999, declaró la aprobación de la solicitud de Indemnización de Guerra y Gracia al señor XXX CC. XXX..

D. Que previo a efectuar la respectiva inclusión en planillas y al realizar el cruce de información con el Sistema de Históricos de Pagos Personales de la Dirección General de Informática, se detecta que el señor XXX cc XXX disfruta de una Pensión del Régimen de Hacienda por un monto de cuatrocientos veintiún mil setecientos dos colones con ochenta céntimos (¢421.702.80) al mes del año 2001.

..." (Folios 15 y 16 del expediente "Nº2". El énfasis con el uso de la negrita es nuestro).

DECIMO TERCERO. Entre los elementos que en forma expresa se tienen como componentes del expediente administrativo, no se encuentran las piezas correspondientes al acto que se pretende anular (otorgamiento de la Pensión de Guerra), así como tampoco las que corresponden al acto con el cual se otorgó la Pensión de Hacienda.

DECIMO CUARTO. Dentro de la anterior resolución, bajo el subtítulo "Resultando" se señala como fecha para la comparecencia, las "DIEZ HORAS DEL DIA DOS DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DOS". (Folios 14 a 18 del expediente "Nº2").

DECIMO QUINTO. Esta resolución fue notificada el 5 de abril del 2002. (Folio 18 vuelto del expediente "Nº2").

DECIMO SEXTO. La audiencia oral se celebró el 2 de mayo del 2002. Según el acta, se inició a las 10:25 horas y concluyó a las 11:06 horas del mismo día, aunque en la misma acta se consigna que fue leída y firmada a las 10:31 horas, también del mismo día. (Folios 41 y 42 del expediente "Nº2").

DECIMO SEPTIMO. Dentro del mismo expediente se incorporó el acta presuntamente levantada en relación con la audiencia en la que compareció el señor XXX. De conformidad el acta, esta comparecencia inició a las 10:47 horas del 2 de mayo del 2002 y concluyó a las 10:55 horas del mismo día, siendo firmada a las 10:58 horas, también del mismo día. (Folios 43 y 44 del expediente "Nº2").

DECIMO OCTAVO. En las dos comparecencias antes indicadas estuvieron presentes las licenciadas Andrea Serrano Rodríguez y Francela García Romero.

DECIMO NOVENO. Consta en el nuevo expediente administrativo un impreso titulado "HISTORICO PAGOS PERSONALES", con fecha 31 de mayo del 2002, donde aparece, bajo el rubro "SALARIO DEVENGADO" (que presuntamente debe entenderse como monto percibido como "Pensión de Hacienda"), la suma de ¢524.017.50 (quinientos veinticuatro mil diecisiete colones con cincuenta céntimos). (Folio 47 del expediente "Nº2").

VIGESIMO. Mediante resolución NºOD-IF-DAL-3639-02, dictada a las 15:24 horas del 1º de julio del 2002, el Organo Director se pronunció sobre la situación investigada (folios 63 a 74 del expediente "Nº2").

VIGESIMO PRIMERO. Entre los elementos que expresamente se tienen como componentes del expediente administrativo, según la resolución NºOD-IF-DAL-3639-02 (antes identificada), tampoco se encuentran las piezas correspondientes al acto que se pretende anular (otorgamiento de la Pensión de Guerra), ni las que corresponden al acto con el cual se otorgó la Pensión de Hacienda.

III. IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN FAVORABLE

A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos

La Administración no puede volver sobre sus propios actos, lesionando derechos subjetivos cuyo respeto constituye parte esencial de nuestro sistema político.

La potestad administrativa de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos es excepcional y (por la misma naturaleza de los derechos, eventualmente afectados con la eventual anulación) se requiere el cumplimiento previo del Debido Proceso, de manera efectiva.

La Administración Pública no puede soslayar las dimensiones taxativamente limitadas de esta potestad. Si lo hiciera, ello implicaría la inobservancia de Principios de Orden Público y, consecuentemente, la imputación de eventuales responsabilidades de órdenes diversos a los funcionarios y al Estado.

El legislador estableció y autorizó el ejercicio de esta potestad para el supuesto que él mismo definió como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

La utilización de esta expresión expresa una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración. Esta garantía constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

Este carácter excepcional se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico; en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el que se dispone:

"...

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..."  (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).

Es claro entonces, que: 

La potestad de la anulación de los propios actos, por parte de la misma Administración, en tratándose actos declaratorios de derechos, es limitada.

• La potestad administrativa de anulación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
• Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en un caso concreto, el ejercicio de la misma  constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

Estos aspectos de la realidad normativa llevan a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

B. El requerimiento del debido proceso. Vicios en el caso concreto

Del mismo contenido de esta potestad, ahora incorporado en el contenido normativo del artículo 173, se desprende claramente que no se puede dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si previamente no se ha realizado un procedimiento administrativo ordinario, fundamentalmente de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

El carácter excepcional de la potestad de anulación y la exigencia del Debido constituyen principios que también se han consolidado con abundante jurisprudencia de este órgano consultivo.

1. Vicios en relación con el Debido Proceso Substantivo

De previo, es preciso reiterar que el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público; que los imperativos constitucionales y legales no se pueden soslayar y que el Organo Director del Procedimiento puede satisfacer fácilmente esa exigencia, si ejerce las potestades y los deberes que el mismo Ordenamiento le asigna y si respeta las prohibiciones de las cuales es destinatario.

a. Organo competente para el nombramiento del Organo Director

Ya este órgano ha establecido, con abundante jurisprudencia, que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es también el competente para ordenar la apertura del procedimiento ordinario y hacer el nombramiento del Organo Director, y que este órgano también debe ser el que ordena la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República.

La titularidad de la competencia para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se precisó con la última reforma del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo contenido vigente, en lo que interesa se lee así:

"...

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

..."

Igualmente, con oportunidad de esta reforma, la Procuraduría General de la República emitió la circular NºGR-1207-2000, de 16 de agosto del 2000, advirtiendo, en lo que más interesa:

"...

Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición." No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior."

En el caso concreto podemos observar que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social (órgano competente para tomar esta decisión) nombró un órgano director y que éste, a su vez, nombró otro órgano director para que instruyera el asunto encargado, sin estar facultado para ello.

En consecuencia, concurre un vicio en la competencia y un nombramiento ilegal que no se puede subsanar.

b. Vicios en la citación

Como ya adelantamos, en tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 214 siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

El incumplimiento de estas normas puede dar lugar a nulidades del mismo procedimiento, nulidades que podrían ser de distinta gravedad y que, según el caso, podrían impedir la declaratoria de la nulidad del acto que cuya pretensión ha motivado la apertura del mismo procedimiento.

Por ello, el procedimiento debe desarrollarse con apego a la Ley. Es de especial importancia que se observen las normas que garantizan debidamente el Derecho a la Defensa, de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto que se pretende anular y de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad.

En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de estos requisitos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad.

En el caso concreto podemos corroborar, en lo que más interesa, que bajo el subtítulo "Resultando" se indica:

"...

A.- La Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra Nº1922 del 5 de agosto de 1955 y sus reformas, en su artículo 10 inciso ch), establece expresamente como requisito para optar por la indemnización por este régimen, que el gestionante no debe ser contribuyente del impuesto sobre la renta, sobre su trabajo personal dependiente o por concepto de jubilación o pensión.

B. - Que la omisión de los requisitos establecidos en el Artículo 10 de la Ley 1922 del 5 de agosto de 1955, viciaría de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cualquier acto administrativo.

..."

De esta manera, bajo el subtítulo "Resultando" aparentemente se hace un aparente reproche sobre la presunta ilegalidad del acto que se pretende anular pero no sobre el carácter de esa nulidad que supuestamente lo adecua a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Como ya advertimos, no es la mera ilegalidad la que permite a la Administración anular un acto administrativo declaratorio de derechos sino la concurrencia de un vicio que ciertamente se pueda entender como de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Ciertamente la mera indicación de que el acto podría ser ilegal por omisión de requisitos no dice nada respecto a los fundamentos para la consideración de la posibilidad de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Pero, además, podemos confirmar que en la resolución con la cual se citó al señor XXX, se identifica el acto del otorgamiento en forma confusa.

En el "resultando" número 4 se indica como objeto de la eventual anulación:

"...la resolución Nº552-PH-99 de las 10:00 horas del veinticinco de octubre de 1999..."

Resolución con la cual el Ministro de Trabajo y Seguridad Social aprobó la NºJPIG-629-99 de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999 (emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra) y cuya eventual nulidad no implica necesariamente la de ésta.

En el "resultando" número 5 (cinco por segunda vez) se indica como objeto de anulación:

• "... resolución Nº035-PG-2000 de las 8:00 horas del doce de enero del año dos mil..."

Como advertimos, se trataría de la NºJPIG-629-99 de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999, emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra.

Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.

c. Insuficiencia de la instrucción

El objeto más importante del procedimiento administrativo es:

"...la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final..." (artículo 214, de la Ley General de la Administración Pública y 41 de la Constitución Política)

No se puede realizar la Justicia Administrativa si no se busca la verdad real. Por ello, el Ordenamiento Jurídico le ha encargado al Organo Director entre otros deberes y poderes:

"...

1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238)...

2- El órgano director debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).

3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

6- El órgano director debe observar las formalidades substanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

8- El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).

11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)

14- El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

15- Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221).

17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).

19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

...

20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).

23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).

..." (Dictamen Nº173-95, de 7 de agosto de 1995. El énfasis es nuestro)

En el caso concreto, entre otras falencias, podemos corroborar que, como ya lo advertimos, no se incorporaron en el procedimiento administrativo los expedientes o las piezas correspondientes a los trámites de la "Pensión de Guerra" y de la "Pensión de Hacienda", no obstante que, supuestamente esta última habría sido la vía por la que el señor XXX habría alcanzado la condición de "contribuyente del Impuesto sobre la Renta" y, con ello, supuestamente la deslegitimación para disfrutar la Pensión de Guerra.

(El expediente con el que se tramitó la "Pensión de Hacienda" tampoco fue remitido a la Procuraduría General de la República).

1. Violación del Derecho de Defensa

Los vicios ya señalados ciertamente restringen el ejercicio del Derecho de Defensa. La Administración debe respetar en forma estricta el Derecho de Defensa pues la eventual anulación de un acto declaratorio de derechos es de excepción, no sólo porque afecta los derechos subjetivos y los derechos y valores fundamentales, como la seguridad jurídica, sino porque incide en la esencia del mismo Ordenamiento Jurídico.

Como bien explica Margarita Beladiez Rojo:

"...

Una de las características de todo orden jurídico es el deber de garantizar la permanencia y estabilidad de las relaciones creadas a su amparo, pues como es obvio, todo sistema de derechos y obligaciones descansa sobre la base de la conservación de los actos o negocios de los que traen causa. De nada valdría una declaración de voluntad por la que un determinado sujeto se obligara a realizar una prestación si luego el obligado pudiera libremente revocarla. La efectividad del Derecho no puede depender de la voluntad de aquellos a quienes resulta de aplicación, pues ello supondría privarle de la imperatividad que le caracteriza; de ahí que en todo el ordenamiento, la idea de la conservación es esencial para asegurar la eficacia del mismo sistema..." (Validez y Eficacia de los Actos Administrativos. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1994, pág.41).

Por ello, precisamente, la potestad de anulación de un acto declaratorio de derechos es de carácter excepcional y, en nuestra realidad, se puede justificar únicamente en el caso de que se trate de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta; es decir, cuando se está ante vicios que, dada su entidad, la persona titular de los derechos subjetivos afectados razonablemente no podía esperar que el acto se mantuviera.

1. Imprecisión del objeto de investigación

El señor XXX fue intimado sobre la presunta falta de un requisito en el acto que le otorgó el derecho a la "Pensión de Guerra", no sobre los fundamentos de la supuesta gravedad de ese incumplimiento. Pero, además, hubo confusión en la identificación de la resolución que se pretende anular.

Esta imprecisión tiene mayor importancia si consideramos que con el mismo expediente se instruyó la situación de cuatro personas, y que no se incorporaron en él los autos administrativos que sustentan las resoluciones con las cuales se otorgan los derechos que aparentemente entran en conflicto.

Consecuentemente, no podemos afirmar que el señor XXX conociera con certeza el objeto y justificación del procedimiento y, pudiera ejercer una defensa consecuente.

2. Confusión en cuanto a la realización de la audiencia oral y privada

Aunque en este caso el señalamiento de la fecha para la audiencia se hizo en forma confusa, el señor XXX supuestamente se hizo presente.

Sin embargo no podemos tener certeza de que se cumplió con la celebración de la audiencia en la debida forma pues, según el acta levantada en este caso:

• La audiencia oral se celebró el 2 de mayo del 2002.
• La audiencia se inició a las 10:25 horas.
• La audiencia concluyó a las 11:06 horas del mismo día.
• El acta se firmó a las 10:31 horas, también del mismo día. (Folios 41 y 42 del expediente "Nº2").

Y, según consta en el mismo expediente, en el caso del señor Fernando Salguero Fonseca

• La audiencia oral se celebró el 2 de mayo del 2002.
• La audiencia oral se inició a las 10:47 horas del 2 de mayo del 2002.
• La audiencia oral concluyó a las 10:55 horas del mismo día.
• El acta se firmó a las 10:58 horas, también del mismo día. (Folios 43 y 44 del expediente "Nº2").

Y, en las dos comparecencias estuvieron presentes las licenciadas Andrea Serrano Rodríguez y Francela García Romero, como Organo Director del Procedimiento.

Si consideramos que la audiencia debe ser oral y privada, la situación que se plantea nos permite concluir que las audiencias no se celebraron en forma privada o, bien, que una de las actas levantadas contiene datos falsos y, consecuentemente, no se puede dar fe con ella de la real celebración de la audiencia.

1. Inaplicación de la Justicia Administrativa

Los vicios señalados dejan sin aplicación la Justicia Administrativa.

Pero, además, es preciso destacar que realmente no hubo una instrucción suficiente. No se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias...con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221).

Entre otros aspectos, como ya advertimos, podemos corroborar que no se incorporan en el expediente administrativo las piezas correspondientes al expediente con el cual se tramitó la solicitud de la "Pensión de Guerra", ni el expediente o piezas correspondientes al otorgamiento de la "Pensión de Hacienda", por ello, no se da traslado de dichas piezas al señor XXX.

C. Ilegalidad del procedimiento

1. El carácter excepcional de la Potestad de Anulación del Acto Declaratorio de Derechos

Las violaciones antes señaladas no permiten dictaminar favorablemente sobre la existencia de la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Sin embargo, en aplicación del Principio de Economía de la Energía Administrativa, es importante advertir que, de conformidad con la misma substanciación de los actos administrativos, esta no es la vía legal para la declaratoria de la nulidad que se pretende.

Como advertimos al inicio de este dictamen, el carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Este carácter excepcional es de fácil comprensión recurriendo a la misma concepción del sistema republicano: la Administración no puede volver sobre los actos propios y no puede tampoco sustituir al Organo Jurisdiccional. Para una mayor ilustración es importante recurrir a las enseñanzas de Eduardo Ortiz cuando, en la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, explicó:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6. El énfasis es nuestro).

La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

2. Inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Tal y como se desprende del artículo 173 ya citado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En el caso concreto, de conformidad con la misma resolución con la cual se inició el procedimiento y en lo que interesa, se tienen como "resultandos":

"...

4.-Mediante resolución Nº552-PH-99 de las 10:00 horas del veinticinco de octubre de 1999, se otorgó Indemnización de Guerra y Gracia al señor XXX, por la suma de veinticinco mil quinientos setenta y ocho colones con setenta céntimos (25.578.78) a partir del 11 de agosto de 1998...

5.-Que la presente investigación se fundamenta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública...

6...

5.- Que el objeto del presente procedimiento Ordinario es declarar si existen elementos de hecho y de derecho, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública anteriormente citado, a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto declaratorio de derechos contemplado en la resolución Nº035-PG-2000 de las 8:00 horas del doce de enero del año dos mil, por los fundamentos de hecho y de Derecho que se exponen a continuación:

A.- La Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra Nº1922 del 5 de agosto de 1955 y sus reformas, en su artículo 10 inciso ch), establece expresamente como requisito para optar por la indemnización por este régimen, que el gestionante no debe ser contribuyente del impuesto sobre la renta, sobre su trabajo personal dependiente o por concepto de jubilación o pensión.

B. - Que la omisión de los requisitos establecidos en el Artículo 10 de la Ley 1922 del 5 de agosto de 1955, viciaría de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cualquier acto administrativo.

C.- Mediante resolución Nº552-PG-99 de las 10:00 horas del 25 de octubre del año 1999, declaró la aprobación de la solicitud de Indemnización de Guerra y Gracia al señor XXX CC. XXX..

D. Que previo a efectuar la respectiva inclusión en planillas y al realizar el cruce de información con el Sistema de Históricos de Pagos Personales de la Dirección General de Informática, se detecta que el señor XXX cc XXX disfruta de una Pensión del Régimen de Hacienda por un monto de cuatrocientos veintiún mil setecientos dos colones con ochenta céntimos (¢421.702.80) al mes del año 2001.

..." (Folios 15 y 16 del expediente "Nº2").

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

..."

Y que, mediante la Ley Nº1922 del 5 de agosto de 1955 se establece:

"...

Artículo 10.- Los excombatientes de las actividades bélicas que tuvieron lugar durante los años de 1948 y de 1955, tendrán derecho a disfrutar de una pensión de diez mil colones (¢10.000) mensuales y se les reconocerá, además, el derecho al decimotercer mes, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber luchado en combate en las actividades bélicas de los años 1948 y 1955 o haber tenido una participación activa en estos combates, situación que será valorada por la Junta de Pensiones de Guerra. La comprobación de este requisito se hará por medio de la declaración jurada del interesado y de tres testigos a los cuales se les haya otorgado con anterioridad la condición de excombatientes de conformidad con esta Ley.

Esta declaración se rendirá ante los funcionarios competentes de la Oficina Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, bajo el apercibimiento de las penas con que la ley castiga el perjurio y el falso testimonio.

b) Contar con sesenta o más años de edad.

c) No poseer bienes inmuebles a su nombre ni al de su cónyuge, salvo que se trate de una propiedad afectada por el Régimen de Patrimonio Familiar o de una vivienda de interés social. Este requisito se comprobará con una certificación emitida por el Registro de la Propiedad.

ch) No ser contribuyente del impuesto sobre la renta, para cuya demostración deberá presentar una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa."

El objeto de reproche es únicamente el presunto incumplimiento de uno de los requisitos. No se puede afirmar, en consecuencia, que falte en forma total el motivo del acto mediante el cual se declaró el derecho en beneficio del señor XXX, es decir, que concurra un vicio de nulidad absoluta, según este artículo.

Pero, en todo caso, la omisión de este requisito tampoco se encuentra substanciada en los autos como causante de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es decir, como constitutiva del presupuesto único en el cual la Administración pueda declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos.

Es importante señalar, además, que mediante resolución NºJPIG-629-99, de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra dispuso:

"...

Declarar con lugar la solicitud del señor XXX de calidades antes dichas. En consecuencia se otorga una INDEMNIZACION DE GUERRA POR LA SUMA DE VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO COLONES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (¢25.578.78) mensuales a partir del 11 de agosto de 1998 folio 9, fecha en que presentó el total de los documentos probatorios que acreditan su derecho, lo anterior en aplicación analógica del artículo 28 de la Ley Nº7302 del 15 de julio de 1992..." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 16 a 18 del expediente con el cual se tramitó esta pensión. No consta en el expediente con el cual se instruyó este procedimiento).

También es importante destacar que, correlativamente, el Organo Director utiliza, en forma frecuente, el término de "indemnización", que como se señala en el oficio NºDAJ-AI-329-00, de 12 de junio del 2000 (ordinal "Quinto"), corresponde a un beneficio distinto.

La utilización de este término, eventualmente, podría implicar un trato distinto en la exigencia del requisito echado de menos.

La importancia de la falta de substanciación de la existencia del carácter de nulidad absoluta, evidente y manifiesta toma mayor importancia si consideramos que la exigencia cuya omisión de cumplimiento se reprocha se enuncia en los siguientes términos:

" ch) No ser contribuyente del impuesto sobre la renta, para cuya demostración deberá presentar una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa."

Y que, de conformidad con la Ley Nº7535 se dispuso:

"...

ARTICULO 30.- Derogaciones.

Se derogan las siguientes normas:

a) El inciso ch) del artículo 15, el párrafo segundo del artículo 20 y los artículos 12 y 25, todos de la Ley del impuesto sobre la renta, No. 7092, del 21 de abril de 1988 y sus reformas.

b) Todo lo correspondiente a las constancias o las certificaciones tributarias establecidas en el inciso 5) del artículo 11 de la Ley No. 1155, del 29 de abril de 1950; en el inciso c) del artículo 7 de la Ley No. 14, del 2 de diciembre de 1935; en el inciso ch) del artículo 10 de la Ley No. 1922, del 5 de agosto de 1955 y sus reformas y en los incisos a), c) y d) del artículo 48 de la Ley No. 7293, del 31 de marzo de 1992 y la certificación para la titulación de vivienda campesina Ley No. 6154 reformada por Ley No. 6244 del 2 mayo de 1978.

..."

Y que, no obstante, según el oficio NºDAJ-AI-329-00, de 12 de junio del 2000, entre otros errores observados en la tramitación de la "Pensión de Guerra":

"...

d) Se tiene una confusión respecto al impuesto sobre la renta, al creerse que éste deriva de las propiedades que tenga el solicitante, y se comprueba con una certificación municipal, cuando la ley es clara que debe ser una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa.

..." (Ordinal "Quinto". El énfasis es nuestro)

Finalmente, es importante considerar que no consta en el expediente, en forma fehaciente, cuál era el monto de Pensión de Hacienda del señor XXX a la fecha en que se le otorgó la "Pensión de Guerra".

CONCLUSION

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9, 11, 33, 34, 39 y 41 de la Constitución Política; 6º, 7º, 11, 13, 128, 30, 131, 132, 133, 134, 158, 165, 166, 167, 173, 214 11, 13, 214, y siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública; 1922 del 5 de agosto de 1955 y 7535 del 1º de agosto de 1995, no procede dictaminar favorablemente.

Con esta conclusión no se afirma la legalidad del acto cuestionado. La Administración puede optar por el proceso judicial de lesividad, si lo considera pertinente.

Devolvemos a su Despacho los expedientes administrativos relacionados.

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda

 

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