C-202-2003

27 de junio del 2003

Señor

Asdrúbal Araya Esquivel

Presidente Municipal de La Unión

S.    O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, me refiero a su oficio del 7 de octubre del 2002, mediante el cual nos consulta si los auditores de las instituciones públicas que ejercen la docencia "en horas laborables", violan la prohibición a que hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno (N° 8292 de 31 de julio del 2002). Asimismo, si quienes tenían autorización para hacerlo antes de la vigencia de dicha ley, tienen un derecho adquirido que les permita seguir ejerciendo la docencia en "horas laborables".

    En fecha 8 de octubre del 2002, mediante oficio PGA-357-2002, se previno al consultante a efecto de que aportara el criterio legal que, para dar curso a la consulta, exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría. Ese requisito fue cumplido el 25 de abril pasado, cuando se nos remitió el oficio DL-167-2002 del 11 de marzo del 2002, suscrito por el Lic. Gonzalo E. Quirós Alvarez, Asesor Legal de la Municipalidad. En ese oficio se indica que desde el año 1997 se autorizó a la auditora municipal, Licda. Anabelle Barboza Castro, a utilizar doce horas por semana para dedicarlas a labores docentes, con la condición de que esas horas fuesen "repuestas en su totalidad después de las cuatro de la tarde". Agrega que en aquél momento, dicha funcionaria estaba afecta al régimen de dedicación exclusiva y no al de prohibición. Actualmente - concluye el asesor legal- "El artículo 34 de la Ley 8292 del 2002, es IMPERATIVO en cuanto a la no prohibición para ejecutar la docencia SIEMPRE QUE SEA FUERA DE LA JORNADA LABORAL.- Por lo expuesto, los señores Auditores pueden ejercer la profesión de la DOCENCIA, siempre y cuando sea FUERA DE LA JORNADA LABORAL. No se puede otorgar permiso para ejercer la docencia dentro de la Jornada Laboral".

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

    Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, se ha referido a la improcedencia de emitir dictámenes vinculantes cuando el objeto de la consulta verse sobre un caso concreto, pendiente de resolver por parte de la Administración consultante. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-194-94, del 15 de diciembre de 1994, se dijo:

"...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios [...] Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público". (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

    De la lectura del criterio legal que se nos remitió en su momento, es claro que la consulta planteada se relaciona directamente con la situación laboral de la señora auditora municipal, por lo que - en principio- deberíamos abstenernos de emitir criterio sobre el punto.

    No obstante, en un afán de colaborar con el consultante, daremos respuesta a la consulta formulada, con la advertencia de que lo haremos de manera general, sin que pueda entenderse que nos estamos pronunciando sobre el caso concreto mencionado.

II.- DIFERENCIA ENTRE LA JORNADA LABORAL Y EL HORARIO DE TRABAJO:

    El artículo 34 de la Ley General de Control Interno ya citada, regula una serie de prohibiciones aplicables a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios de la auditoría interna. Dentro de dichas prohibiciones se encuentra la prevista en el inciso c) de esa norma, según el cual, a tales servidores les está vedado "Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral". (El subrayado es nuestro).

    Precisamente, la última frase del inciso recién transcrito es la que suscita la duda que se nos plantea, y que consiste en determinar si es posible que los funcionarios de auditoría se dediquen a la docencia "en horas laborables".

    Para aclarar el punto, interesa tener presente la diferencia que existe entre los conceptos de "jornada laboral", utilizado por el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, y el de "horario de trabajo".

    La "jornada laboral" es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario.

Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que "La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana". Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

    Por su parte, el "horario de trabajo" es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral. Según la doctrina, consiste en "… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado" ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263).

    Es claro entonces que los conceptos "jornada laboral" y "horario de trabajo" no son sinónimos, siendo que lo prohibido por el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es que los funcionarios de la auditoría interna dediquen tiempo de su jornada laboral, a labores docentes, pues ello disminuiría el número de horas por día o por semana que prestan sus servicios. Por el contrario, la ley no prohibe que el ejercicio de la actividad docente se realice dentro del horario de la institución para la que laboran, siempre que se cumpla con la jornada diaria o semanal de trabajo que les haya sido fijada.

    Cabe indicar que no necesariamente el "horario de trabajo" de un servidor específico (o de un grupo de ellos) debe coincidir con el horario durante el cual está abierta la atención al público en la institución para la que presta sus servicios. Por muy variadas circunstancias, la jornada laboral puede desarrollarse en horarios "no hábiles" para el público.

III.- HORARIO DE TRABAJO Y DERECHOS ADQUIRIDOS:

    Como indicamos en el apartado anterior, las jornadas máximas de trabajo están fijadas rígidamente por la Constitución Política, y solo en casos excepcionales, mediante normas de rango legal, es posible exceder los periodos ahí establecidos. Obviamente, por tratarse de jornadas máximas, sí es admisible que se pacten jornadas inferiores.

    En el caso de los horarios de trabajo, por el contrario, corresponde a cada patrono fijar el lapso dentro del cual debe cumplirse la jornada laboral. En el ámbito privado, una vez que se ha fijado el horario de trabajo, éste se incorpora al contrato respectivo, y solo puede ser variado en la medida en que no se cause un perjuicio grave al trabajador, pues si se le causa un perjuicio de ese tipo, el cambio de horario implicaría un ejercicio abusivo del "ius variandi".

    En el sector público, no existe la figura del "contrato de trabajo" propiamente dicho, pues la relación no es contractual, sino estatutaria, con las excepciones a que hacen referencia los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública. En este caso, las condiciones de trabajo no se pactan voluntariamente por las partes, de acuerdo a sus intereses privados, sino que se rigen por la normativa aplicable a la institución pública de que se trate.

    A pesar de lo anterior, el horario de trabajo establecido para un funcionario en particular, o para un grupo de ellos, no puede ser variado arbitrariamente, sino solo en la medida en que ello sea razonablemente necesario para una mejor prestación del servicio público, necesidad que debe ser debidamente acreditada y fundamentada.

    Partiendo de lo expuesto, no es posible afirmar la existencia de un derecho adquirido que torne invariable el horario de trabajo de un servidor público; sin embargo, tal variación, cuando perjudique al funcionario, debe fundamentarse en la búsqueda de una mejor prestación del servicio público.

IV.- CONCLUSIÓN:

    De conformidad con lo dicho, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Los conceptos "jornada laboral" y "horario de trabajo" no son sinónimos. El primero hace referencia al número de horas de trabajo, por día, por semana, etc., que se compromete a prestar un funcionario. El segundo está relacionado con el lapso (contínuo, fraccionado, diurno, nocturno, etc.) dentro del cual se cumple la jornada de trabajo.

2.- El artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno lo que prohibe es que los funcionarios de la auditoría interna dediquen tiempo de su "jornada laboral" a labores docentes, pues ello disminuiría el número de horas por día o por semana que prestan sus servicios. Por el contrario, la ley no prohibe que el ejercicio de la actividad docente se realice dentro del horario de la institución para la que laboran, siempre que se cumpla con la jornada diaria o semanal de trabajo que les haya sido fijada.

3.- No es posible afirmar la existencia de un derecho adquirido que torne invariable el horario de trabajo de un servidor público; sin embargo, tal variación no puede ser arbitraria, y sólo procede en la medida en que sea razonablemente útil para una mejor prestación del servicio público.

    Del señor Presidente Municipal de La Unión, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

JMM/Sylvia A.