O.J.-109-2003

07 de julio del 2003

 

 

Señor

Julián Watson Pomear, Diputado Presidente

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Gobierno

y Administración

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Presente

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su facsímil del 26 de junio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado "Ley de Interpretación Auténtica del Artículo 8 de la Ley de Transformación de la Empresa Pública de Servicios Públicos de Heredia, N° 7789, de 30 de abril de 1998", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 14.952.

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.

    La iniciativa tiene como objetivo el interpretar en forma auténtica el artículo 8 de la Ley Nº 7789, de 30 de abril de 1998, en el sentido de que, en virtud de lo dispuesto en la referida norma legal, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. no está afecta a las disposiciones de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nº 8131, de 18 de setiembre del año 2001, así como tampoco a las restricciones impuestas por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en materia de contratación de créditos. Igualmente que, conforme a lo establecido en el párrafo 2 de la disposición legal que se interpreta, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S. A., se encuentra dispensada del requisito de aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República de los contratos que celebre para el cumplimiento de sus fines.

II.- SOBRE EL FONDO.

      Antes de realizar algunas consideraciones del proyecto, entre su presentación y la consulta que se nos plantea, se han producido dos hechos de los cuales es importante que tenga noticia la Asamblea Legislativa. En primer lugar, el Parlamento recientemente aprobó la Ley n.° 8345 de 26 de febrero del 2003, "Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional". Al respecto, el inciso e) del artículo 2 de la Ley n.° 8345 señala lo siguiente:

"Artículo 2.- Definiciones:

(…)

e) Empresa de servicios públicos municipales: Organización creada para solucionar el problema de los servicios públicos, primordialmente el de la energía eléctrica, en su área de concesión, mediante proyectos y actividades, no sujetos a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

    Cuando el endeudamiento supere el monto de diez millones de dólares estadounidenses (US$10.000.000,00) anuales, previamente deberá ser dictaminado por el Banco Central de Costa Rica.

    Dentro de esta definición estarán comprendidas la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago y las demás empresas de servicios públicos que se constituyan en el futuro." (Las negritas no corresponden al original).

    Como puede observarse de lo anterior, varios propósitos de la ley ya se alcanzaron con la vigencia de la Ley n.° 8345.

    En segundo lugar, en el dictamen C-188-03 de 23 de junio del 2003, al precisar los alcances de la Ley n.° 8345, la Procuraduría General de la República llegó a la siguiente conclusión:

"La JASEC y la ESPH S.A. no están sujetas a las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria que formule la Autoridad Presupuestaria; ergo, están excluidas de las materias de salarios, empleo, inversiones y endeudamiento."

    Por lo que también se ha cumplido otro objetivo que se busca con la iniciativa. Así las cosas, el tema se reduce a la dispensa del requisito de aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República de los contratos que celebre la ESPH S.A. para el cumplimiento de sus fines.

    Antes de referirnos al asunto puntual, es importante recordar en qué consiste la técnica de la interpretación auténtica y cuáles son sus consecuencias. Como es bien sabido, a la Asamblea Legislativa le corresponde exclusivamente la interpretación de las leyes (inciso 1 del numeral 121 constitucional), salvo en materia electoral, que se realiza por la vía de la disposición legal con carácter general y obligatorio (véase Casación n.° 31, I semestre, Villalobos Dobles contra el Estado), cuando la ley interpretada es ambigua, oscura o da lugar a dos o más interpretaciones, que hacen imposible su aplicación. Así las cosas, la interpretación auténtica "…es la que emana del propio legislador, mediante otra ley llamada interpretativa y, como es obvio, es obligatoria, puesto que se realiza mediante una ley que se incorpora a la anterior para formar parte de ella". (Véase Corte Plena, sesión extraordinaria del 12 de junio de 1969). En vista de lo anterior, los efectos de la ley interpretativa se retrotraen al momento de la vigencia de la ley interpretada; de ahí la importancia de que se dé la condición necesaria para utilizar esta técnica, ya que de no ser así, se le estaría eventualmente dando efecto retroactivo a una ley en perjuicio de derechos adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, lo que quebrantaría el numeral 34 constitucional. Es por esta razón, que el Parlamento, antes de utilizar esta técnica legislativa, debe cerciorarse de que estamos en presencia de un caso de ambigüedad, oscuridad o que da lugar a dos o más interpretaciones. En el caso que estamos analizando, el numeral 8 señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 8.- La Empresa y sus subsidiarias estarán sometidas al derecho privado en el giro normal de sus actividades. En esta medida, se entienden excluidas expresamente de los alcances de la Ley de Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951; la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, No. 6821, de 19 de octubre de 1982; la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995; la Ley de Planificación Nacional, No. 5525, de 2 de mayo de 1974, y la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, No. 6955, de 24 de febrero de 1984 y los respectivos reglamentos; además, del artículo 3 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726, de 14 de abril de 1961.

La Contraloría General de la República, la Superintendencia General de entidades financieras y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercerán sus facultades legales sobre la sociedad, bajo la modalidad de control posterior.

Asimismo, en materia de gestión operativa de los servicios a cargo de la Empresa, la Contraloría General de la República ejercerá funciones de fiscalización."

    Por su parte, en el proyecto de ley interpretativa lo que se indica es que la ESPH S.A. se encuentra dispensaba del requisito de aprobación previa del Órgano Contralor de los contratos que celebre para el cumplimiento de sus fines. 

    En la exposición de motivos del proyecto se señala, que la Contraloría General de la República, "(…) –interpretando en forma impropia- una resolución de la Sala Constitucional (Voto N° 5947-98, de 19 de agosto de 1998), ha pretendido igualmente mediante el Reglamento emitido con fecha 9 de febrero del año 2000, relativo al refrendo de las contrataciones de la administración pública, establecer como obligación de la ESPH S.A. la aprobación previa de las contrataciones que este celebre, no obstante el mandato claro y explícito del artículo 8 de la expresada Ley N° 7798."

    A esta altura de este estudio, para determinar si existe un uso correcto de la técnica de la interpretación auténtica, es necesario averiguar si la postura que ha asumido el Órgano Contralor se debe a la ambigüedad del numeral 8 –en principio pareciera que no, toda vez que proponente habla de un mandato claro y explícito de la norma-, o se deriva de una norma constitucional y de interpretación que de ella ha realizado el Tribunal Constitucional.

    De acuerdo con nuestro punto de vista, más que un problema de ambigüedad de la ley que se pretende interpretar, estamos frente a un caso que nos remite a los alcances de las competencias y las atribuciones que el Derecho de la Constitución le otorga a la Contraloría General de la República. Sobre el particular, en el informe que rendimos en la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente judicial número 02-00-7435-007-CO, expresamos lo siguiente:

Debemos " (…) determinar si estamos o no en presencia de una competencia constitucional asignada por el Constituyente a la Contraloría General de la República, y si el inciso a) del numeral 184 constitucional, se aplica a todos los contratos administrativos, o sólo a una determinada categoría de ellos. Si la respuesta es afirmativa, al accionante le asiste toda la razón y no existiría más alternativa que declarar con lugar la acción. Si, por el contrario, no estamos en presencia de una competencia constitucional, sino legal, o ante la exclusión del refrendo de cierto tipo de contratos administrativos, la acción debe necesariamente ser rechazada. Vistas así las cosas, el meollo de la cuestión está en precisar si la fiscalización y el control en materia de contratación administrativa corresponde, de conformidad con el Derecho de la Constitución, a la Contraloría General de la República en forma exclusiva y prevalerte o, por el contrario, la competencia de este órgano fundamental del Estado deriva de la ley, y en determinar los alcances del instituto del refrendo.

Antes de entrar al análisis puntual del asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, no cabe duda alguna de acuerdo con numerales 183 y 184 de la Carta Fundamental, que la Contraloría General de la República ejerce una competencia constitucional exclusiva y prevalerte en materia de Hacienda Pública. En segundo término, no debemos confundir la materia de Hacienda Pública con la materia de contratación administrativa, ni mucho menos subsumir todos los aspectos de la segunda en la primera. En efecto, según la definición de nuestro legislador, la Hacienda Pública está constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos. ( Artículo 8 de la Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Nótese que el legislador incluyó las normas relativas a la contratación administrativa en la Hacienda Pública). Por su parte, la materia de contratación administrativa está referida a la actividad de contratación (1) desplegada por los órganos constitucionales, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas, más concretamente: a los procedimientos administrativos que debe observar Administración Pública para realizar la contratación de bienes y servicios que requiere para una eficaz y eficiente gestión administrativa ( artículo 1.° de la Ley 7494 de 2 de mayo de 1994, Ley de Contratación Administrativa), así como a los derechos y obligaciones de la Administración Pública y los justiciables que se derivan del contrato administrativo. Como puede observarse de lo anterior, ambas materias son diferentes, aunque están estrechamente ligadas entre sí; empero, cuando la contratación administrativa conlleva la utilización de fondos públicos, no cabe duda de que ésta última es subsumible en la primera; prueba de ello es que el Constituyente las incluyó en el Título XIII, capítulo I, de la Carta Fundamental.

La norma que se impugna señala lo siguiente:

‘Artículo 12.- La concesión se formalizará mediante contrato que suscriban el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el concesionario. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos lo refrendará e inscribirá en el Registro de concesiones y permisos que llevará ese Ministerio.’

( Así reformado por el artículo 64 de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996).

Como puede observarse, el precepto que se encuentra en la Ley n.° 3503 de 10 de mayo de 1965, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, le otorga la facultad del refrendo en materia de concesiones de transporte a la ARESEP.

Sobre esta cuestión, una primera tesis consistiría en señalar que del texto constitucional no se desprende que corresponda, en forma exclusiva y prevalerte, la potestad de refrendo a la Contraloría General de la República en todos los contratos administrativos. En primer lugar, porque el artículo 182 constitucional establece que los contratos para ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de estas entidades y ventas y arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se debe hacer mediante un determinado procedimiento de contratación administrativa: la licitación, de acuerdo con el monto que fije la ley. Desde esta perspectiva, como acertadamente lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la licitación es el medio idóneo para la selección del co-contratante de la Administración (véase el voto n.° 1205-96 del Tribunal Constitucional). ‘En todo momento el Constituyente pensó en la licitación como medio para la contratación del Estado y únicamente dio margen para que, dependiendo del monto, aquella pudiera ser pública o privada’. (Véase el voto n.° 5882-83 del Tribunal Constitucional). Con base en lo anterior, se puede afirmar que el Constituyente normó un procedimiento de contratación, mas no asignó la competencia de la fiscalización de tal procedimiento a un órgano específico o puntal. Este es un aspecto que quedó reservado a la ley.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional, cuando desglosa los componentes del principio del control del procedimiento, en el voto n.° 998-98, reconoce la competencia de la Contraloría General de la República en aspectos muy puntuales: la verificación de la existencia previa de recursos económicos, la naturaleza contable, presupuestaria, de legalidad del gasto público y la percepción correcta de ingresos. Ergo, de este principio no se puede derivar que el Constituyente atribuyera a la Contraloría General de la República, en forma exclusiva y prevalente, las potestades de control sobre toda la materia de contratación administrativa en sede administrativa. Sostener la tesis contraria, implicaría darle un alcance a la resolución de la Sala Constitucional que ésta no le dio.

No obstante lo anterior, existe una resolución del Tribunal Constitucional, el voto n.° 5947-98, reafirmado en el voto n.° 3027-99, que se aparta de la línea argumentativa anteriormente expuesta. En efecto, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

‘primero: en el artículo 182 de la Constitución Política, se enuncia la primera obligación constitucional en materia de contratación administrativa, en virtud del cual, toda contratación que celebre el Estado debe tramitarse por medio del procedimiento de la licitación;

segundo: que el constituyente optó por el procedimiento de la licitación, por considerarlo el mecanismo más apto para el control de la hacienda pública y del correcto uso de los recursos financieros del Estado, con la finalidad de promover una sana administración de los fondos públicos;

tercero: la licitación constituye el medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración, por ser un procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados, para que la Administración seleccione la mejor opción para la satisfacción del interés público;

cuarto: por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio-, para poder realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo de los procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutualidad del contrato, y control de los procedimientos a cargo y en última realizado directamente por la Contraloría General de la República;

quinto: del principio "toda contratación administrativa se hará por el procedimiento de la licitación", contenida en el artículo 182 de la Constitución Política, derivan con rango constitucional, todos los principios de derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen;

sexto: el sistema de contratación administrativa está conformado por los principios constitucionales que emanan de la propia Constitución, y como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado y vigilancia de la hacienda pública, -Contraloría General de la República, según se dispone en los artículos 183 y 184 constitucionales-, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público.

sétimo: la obligación constitucional que deriva del artículo 182 de la Carta Fundamental comprende toda la actividad contractual del Estado; por lo que no puede distinguirse para exceptuarse en el tipo de contrato a realizar -de servicios, ejecución de obras, ventas o arrendamientos de bienes, compras- o en razón de la materia de que se trate;

octavo: el constituyente definió que el procedimiento más apto para realizar la contratación administrativa sería la licitación pública, y reservó la licitación privada únicamente para las contrataciones cuantitativa y cualitativamente menores;

Es a la luz de estas normas y principios que se entra a analizar la normativa impugnada, referente a la contratación administrativa que realizan los bancos del Estado...’

‘I.- DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 171 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL. DE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA ACTUALIZAR LOS MONTOS. El párrafo segundo impugnado dice textualmente:

‘La Superintendencia General de Entidades Financieras podrá elevar esos montos, cada año, de oficio o a solicitud de cualquiera de los bancos estatales, mediante acuerdo que publicará en "La Gaceta". Para ello, deberá sustentar la disposición en las variaciones de los índices de inflación del período, según los datos que al efecto le suministre el Banco Central de Costa Rica. Los procedimientos establecidos en la normativa de contratación no serán de aplicación para estas entidades, pero sí lo serán sus principios’;disposición que se impugna en cuanto confiere competencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras la competencia para elevar cada año los topes para la determinación de los procedimientos licitatorios.

En relación con este punto, debemos remitirnos a lo señalado en la sentencia número 0998-98, con respecto a la competencia de la Contraloría General de la República para intervenir en la contratación administrativa. Es pues, con fundamento en lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 183 de la Constitución Política, en tanto crea este órgano como "institución auxiliar de la Asamblea Legislativa", encargado de la fiscalización y "vigilancia de la Hacienda Pública", función que se concreta en la verificación de la correcta utilización de los fondos públicos, y en lo dispuesto en los artículos 2 y 3 inciso k) de la Ley Orgánica de la Contraloría número 1253, de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta, como en los 1, y 11, 12, el Título II (que comprende los 17, 18, 20, 21, 22) de la Ley Orgánica de la Contraloría vigente (número 7428, de veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro), que se le confieren a esta institución la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente para intervenir en las licitaciones (contratación administrativa), como se indicó en sentencia número 2632-95, de las dieciséis horas seis minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cinco:

‘[...] la potestad cuestionada de la Contraloría General de la República de controlar la hacienda pública, y en concreto a las empresas públicas, subsistiría aún declarándose la inconstitucionalidad de la norma impugnada, por cuanto la misma le viene encomendada, en primer término, por disposición constitucional -artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y en segundo término, por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tanto la vigente al momento de los hechos -número 1252, de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, como la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -número 7428-, la cual es más explícita -concretamente en su artículo 18 señala la facultad que tiene la Contraloría para controlar los presupuestos de la Administración, comprendiendo a las empresas públicas de cualquier tipo, entre las que, lógicamente se encuentra RACSA-, en el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles -Decreto Ejecutivo número 7927-H, de doce de enero de mil novecientos setenta y ocho-, en la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, número 6821, de diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, y en la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público, número 6955, de veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; por lo cual, la pretensión de RACSA no se vería protegida, y la declaratoria de inconstitucionalidad que se solicita no tendría el efecto de permitir a la empresa accionante la libre disposición de los recursos públicos y así evitar la supervisión de la Contraloría, al subsistir las atribuciones de esta institución, y ninguna variación se produciría en relación con el manejo de los fondos públicos administrados por dicha empresa";

de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa, según lo indicado por esta Sala en sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno:

‘En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa."

En este sentido lleva razón la representación de la Procuraduría General de la República al señalar que la materia de la contratación administrativa es ajena a la naturaleza y funciones de la Superintendencia General de Entidades Financieras, que se conceptualiza como un órgano del Banco Central, creado por ley, y encargado de la supervisión y fiscalización de las entidades financieras del país, con la finalidad de velar por la estabilidad , solidez y eficiencia del sistema financiero nacional; mientras que la Contraloría General de la República es un órgano de origen constitucional, que actúa como rector del ordenamiento de control y fiscalización superior de los controles internos y del manejo de los fondos públicos, consolidándose en la institución protagónica en la contratación administrativa, en tanto le corresponde aprobar los contratos del Estado, además de la competencia para declarar las nulidades contractuales, e intervenir en estos procedimientos, según lo disponga la ley. La representación de la Superintendencia General de Entidades Financieras también concuerda con esta posición, en tanto señala que se le están dando funciones que distan mucho de la naturaleza y fines para lo que fue creada. Y la Contraloría General de la República alega que se le están restando competencias propias. Todas estas representaciones tienen razón, con fundamento en las normas y principios constitucionales señalados anteriormente, motivo por el cual, resulta inconstitucional la remisión a la Superintendencia General de Entidades Financieras para la determinación de los montos y topes de los procedimientos licitatorios, función que por excelencia le corresponde a la Contraloría General de la República. Asimismo, no puede dejarse de observar la inconstitucionalidad de la última frase del párrafo analizado, en tanto excepciona a los bancos de la aplicación de la normativa de la contratación administrativa, para con fundamento en lo señalado en el considerando IV. de esta sentencia…’

‘ II.- DEL PÁRRAFO QUINTO DEL ARTÍCULO 171 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL. LA AUTORIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR DESCENTRALIZADO. El quinto párrafo dispone:

"Los contratos que celebren los bancos estatales en materia de contratación administrativa, deberán ser refrendados por el auditor interno de cada banco" y se impugna en cuanto el refrendo de los contratos administrativos que celebren los bancos del Estado no lo hace la Contraloría General de la República. No llevan razón las representaciones de la Procuraduría y Contraloría General de la República al señalar que la Constitución Política -artículo 184 inciso 1)- únicamente sujeta al refrendo contralor a los contratos administrativos que celebren los órganos que integren el "Estado-persona" o "Estado-sujeto", conformado éste por los Poderes del Estado -Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro respectivo) y el Poder Judicial-, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes; en tanto como se indicó en el Considerando III.- de esta sentencia, el artículo 182 constitucional es de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma, u órgano desconcentrado. Por otra parte, debe tenerse presente que el control de la contratación administrativa realizado directamente por el órgano constitucional encargado de la vigilanica de la hacienda pública es uno de los principios rectores de la contratación adminitrativa, control que actúa como efectiva garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público, como se indicó en la sentencia número 0998-98. En virtud de lo cual, el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley del Banco Central, en cuanto sustrae del conocimiento de actividad contractual que realicen los bancos que conforman el Sistema Bancario Nacional, para delegarse a las auditorías internas de cada institución bancaria, es inconstitucional.’

De la sentencia transcrita, en lo que interesa, podemos extraer importantes conclusiones en este estudio. En primer término, que el Tribunal Constitucional considera que el control de la materia de la contratación administrativa le corresponde por el excelencia a la Contraloría General de la República. En segundo término, que el refrendo del inciso a) del artículo 184 se aplica a todos los contratos administrativos que realiza la Administración Pública. Conforme a esta tesitura, en principio, habría que concluir, necesariamente, que el precepto impugnado quebranta el Derecho de la Constitución.

Ahora bien, en contra de la postura del Tribunal Constitucional se podrían argüir varios argumentos. En primer término, como se indicó atrás, el numeral 182 constitucional lo que instituyó fue un procedimiento, el cual se debe seguir en materia de contratación administrativa, pero de éste no se deduce que la competencia, en cuanto a su fiscalización y control, se le haya asignado a la Contraloría General de la República en forma exclusiva y prevalente. Este aspecto el Constituyente lo reservó al legislador, quien en uso de la potestad de legislar, puede atribuir esa competencia al órgano Contralor o a otro órgano o ente de la Administración Pública o a ambos, sin que en el segundo y en el tercer supuesto, se quebrante el Derecho de la Constitución. Desde esta perspectiva, la norma impugnada no sería inconstitucional.

En segundo lugar, se podría argumentar que el Tribunal Constitucional le da al inciso a) del artículo 184 un alcance que excede el que le dio el Constituyente. En efecto, la potestad de fiscalización y control que se le otorga al órgano Contralor está referida a la materia de la Hacienda Pública y más concretamente se engarza en una etapa muy puntual del ciclo presupuestario: la ejecución presupuestaria, siendo una manifestación indubitable, de lo que la doctrina sobre la Hacienda Pública ha denominado como el control independiente o externo. Como es bien sabido, este tipo de control lo realiza un órgano especializado, el que goza de independencia frente a los órganos legislativo y ejecutivo. Se caracteriza por ser externo, preventivo y concomitante a la ejecución presupuestaria; recae sobre ingresos y gastos, es específico, de legalidad y, en algunas ocasiones, de oportunidad. De acuerdo con lo anterior, la norma constitucional es clara, no otra cosa puede deducirse cuando habla de orden de pago contra los fondos del Estado. En esta expresión o frase no pueden subsumirse los contratos administrativos, ya que ello sería forzar demasiado la naturaleza de las cosas.

En abono a esta tesis, y dada la forma en que está redactado el precepto constitucional, en el sentido de que no se emitirá NINGUNA orden de pago contra los fondos del Estado, sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría, todos los contratos administrativos deberían ser refrendados (2) por el órgano Contralor, so pena de infringir el Derecho de la Constitución. Si lo anterior fuera cierto, entonces sería inconstitucional el numeral 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que señala, en lo conducente, lo siguiente:

‘Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo.

La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo.’

A favor de la constitucionalidad del precepto legal, se podría argumentar que, conforme al Derecho de la Constitución, la potestad de aprobación de actos y contratos que ejerce la Contraloría General de la República se deriva de la ley, mas no de la Carta Fundamental, por lo que la excepción que previó el legislador en el numeral 20 supra citado, no contraviene la Carta Fundamental. Empero, si siguiéramos a pie de juntillas la tesis expresada por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 5947-98, el precepto sería contrario a la Carta Fundamental, dados los términos en que está redactado el inciso a) del numeral 184 constitucional.

Como puede observarse de lo que llevamos dicho hasta aquí, sobre el asunto que nos ocupa existen dos tesis. Dependiendo de cual de ella se adopte, la norma impugnada podría ser constitucional o inconstitucional. No obstante ello, la Procuraduría General de la República considera que la más fiel al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), es aquella que afirma que la potestad de control y fiscalización sobre toda la materia de contratación administrativa no fue asignada por el Constituyente a la Contraloría General de la República en su totalidad y, por ende, dicha competencia válidamente puede ser otorgada por el legislador a otro órgano o ente, siempre y cuando la materia en cuestión no conlleve la utilización de fondos públicos. Permítanos explicarnos más en detalle.

No cabe duda que las facultades de control y de fiscalización que posee la Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa se derivan de la Carta Fundamental, cuando los contratos administrativos implican la utilización de fondos públicos. Empero, como tendremos ocasión de ver a continuación, hay contratos administrativos en los cuales no existe una utilización de fondos públicos en sentido estricto, aunque sí de bienes públicos o de servicios nacionalizados.

En el lenguaje de García de Enterría y Fernández (3), dentro de la tipología de los contratos administrativos están los de gestión de servicios públicos. Como es bien sabido, bajo esta modalidad de contrato administrativo se encumbre una pluralidad de técnicas contractuales (concesión, gestión interesada, concurso, etc.). A través de ella, se realiza, lo que en doctrina se denomina la gestión indirecta de los servicios públicos, donde el Estado o el ente público respectivo, reservándose la titularidad del bien o el servicio, permite que el particular (descentralización por colaboración), bajo su cuenta y riesgo, explote o preste el bien o servicio en beneficio de la colectividad. En el supuesto que estamos comentando, como bien saben los señores Magistrados, en estricto derecho, no se da una utilización de fondos públicos, aunque sí se utiliza un bien o servicio que forma parte del patrimonio público. Más aún, en el caso de la prestación indirecta de los servicios públicos, quien asume el riesgo económico de la actividad es el privado, reservándose el Estado la titularidad del bien o servicio e importantes potestades regulatorias y de rescate del bien o el servicio, para garantizarles a sus usuarios estándares de calidad aceptables. En estos casos, considera la Procuraduría General de la República, que la potestad de fiscalización y control que el Derecho de la Constitución le otorga a la Contraloría General de la República sobre la materia de contratación administrativa, no alcanza este tipo de contratos, por lo que, bien puede el legislador concedérsela a otro órgano o ente. Incluso, y aunque el tema sería objeto de otro estudio, algunos miembros del foro nacional consideran constitucionalmente válido el otorgar a otro órgano (Tribunal Económico Administrativo, quien fungiría como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Hacienda), distinto de la Contraloría General de la República, la competencia recursiva sobre los pliegos de condiciones y las adjudicaciones en los procedimientos de licitación pública.

Más aún, en el caso que nos ocupa, concesiones de transportes, el legislador no sólo ha actuado conforme a la línea argumentativa que estamos desarrollando, sino que se ha ajustado al principio de razonabilidad y de proporcionalidad, al concederle esta facultad fiscalizadora a la ARESEP, quien es el ente regulador en esta materia. Así, pues, resulta congruente que el ente regulador ejerza también la facultad fiscalizadora en este tipo de contrato a través de la técnica del refrendo.

Por último, consideramos que en los contratos administrativos que no se da una utilización de fondos públicos, aunque sí de bienes y servicios que forman parte del patrimonio público, pueden ser refrendados por un órgano o ente distinto de la Contraloría General de la República. Lo anterior no sería posible cuando se está en presencia de contratos administrativos, en los cuales se da una utilización de fondos públicos, tal y como lo previó el Constituyente en el inciso a) del numeral 184 constitucional."

    Como puede observarse de lo anterior, el tema que nos ocupa está residenciado en las normas y principios constitucionales, y no en la ley que se pretende interpretar. Es por esa razón, que la técnica de la interpretación auténtica en este caso no procede.

III.- CONCLUSIÓN.

    El proyecto de ley, en varios de sus objetivos, resulta innecesario, ya que la Asamblea Legislativa aprobó la legislación correspondiente donde se solucionó, en buena parte, el problema que se pretende corregir con la iniciativa. Por otro lado, podría ser contrario al Derecho de la Constitución por doble partida: En primer lugar, no se da la premisa fundamental para la interpretación auténtica de la ley. En segundo término, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se deduce claramente que, cuanto está de por medio el uso de fondos públicos, el refrendo de la Contraloría General de la República es necesario.

    De usted, con toda consideración y estima,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV/Deifilia

(1) La Contraloría General de la República ha definido del contrato administrativo de la siguiente forma:

"El contrato, convenio u acuerdo celebrado por la administración y un particular u otra Administración, para adquirir bienes o servicios y regido por el derecho administrativo.

Como característica la Administración actúa con sus prerrogativas de derecho público que le permiten hacer uso de una serie de ventajas sobre el particular co-contratante, sin perjuicio de sus derechos.

‘Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos; disfrutando la Administración de prerrogativas que se concretan con facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.) llamadas cláusulas exorbitantes, que se fundamentan con el interés público.’(voto 6432-98)" Al respecto, consúltese www.cgr.go.cr.

(2) La Contraloría General de la República ha definido el refrendo y sus requisitos de la siguiente forma:

"Acto administrativo de aprobación mediante el cual se constata la legitimidad y se otorga la posibilidad jurídica de la eficacia a un acto emanado por otro órgano, dando lugar a su ejecutividad y ejecutoriedad.

REQUISITOS PARA EL REFRENDO DE CONTRATOS

a) Nota de remisión donde se detallen todas las particularidades del negocio jurídico que se somete a refrendo, citando como mínimo:

i) partes contratantes;

ii) objeto de la contratación;

iii) procedimiento de contratación empleado;

iv) fecha del acto de adjudicación e identificación de La Gaceta en que se publicó dicho acto, cuando corresponda; y

v) en caso de addenda, anexar contrato original y oficios relacionados con el documento que se somete a refrendo

b) Original y una copia del documento contractual, debidamente suscrito por las partes (artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa).

c) Certificación que existe disponibilidad de fondos suficientes y existentes a la fecha de la solicitud, con los cuales se pretende cubrir el respectivo compromiso.

d) Expediente administrativo levantado con motivo de la contratación (artículos 6, 7 y 9 de la Ley de Contratación Administrativa, 9 y siguientes y concordantes del Reglamento de la Contratación Administrativa).

e) El contrato deberá acompañarse de un visto bueno, debidamente suscrito por el titular de la unidad interna a que se refiere el artículo 8 de este Reglamento.

f) El documento contractual debe indicar con claridad el objeto, plazo, precio, la representación legal que ostentan las partes, fecha de suscripción, firma de los comparecientes, así como cualquier otra estipulación que se considere pertinente para la cabal comprensión de los derechos y obligaciones contraídas por las partes.

g) Se deberán aportar las especies fiscales de ley correspondientes, o en su defecto, indicar la norma jurídica que exime su pago (artículo 272 del Código Fiscal).

El incumplimiento de los anteriores requisitos dará lugar al rechazo "ad portas" de la solicitud de aprobación."

Al respecto, consúltese: www.cgr.go.cr.

(3) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, España, reimpresión a la tercera edición, tomo I, página 612.