C-216-2003

17 de julio de 2003

 

 

Licenciada

Pamela Sittenfeld Hernández

Secretaria

Comisión para Promover la Competencia

S.  O.

 

 

Estimada señora:  

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto a.i., me refiero a su atento oficio N° UTA-CPC-166-03 de 14 de mayo último, por medio del cual comunica el acuerdo de la Comisión para Promover la Competencia, en el sentido de solicitar criterio a la Procuraduría General de la República, “sobre la legalidad de las disposiciones contenidas en los artículos 4, 11 y 18 del Reglamento para la Concesión de Licores de la Fábrica Nacional de Licores”.

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de ese órgano. En dicho criterio se sostiene que al diferenciar la Procuraduría entre “fabricación” y “elaboración” es posible que la Fábrica Nacional de Licores dé en concesión  la elaboración de licores. FANAL reglamentó el otorgamiento de concesiones para la producción de licores, mediante el “Reglamento para la Concesión de Licores en FANAL”. Estima la Asesoría que algunas de las disposiciones contenidas en el reglamento se extralimitan respecto de lo dispuesto por el Código Fiscal. Este sería el caso de las disposiciones que obligan al concesionario a pagar un derecho, consistente en un 10%, del valor del alcohol a comprar, de acuerdo con el programa de necesidades de alcohol y el precio establecido por la Junta Directiva. Considera la Asesoría que se está creando una carga económica adicional vía reglamento; además de que entre más se quiera impulsar la producción, mayor será el importe a pagar. Se establece un procedimiento que fija de previo una cuota o cantidad de venta, que no está prevista a la hora de disponerse la posibilidad de obtener una concesión de FANAL. Se cuestiona que los productos que elabore o importe a granel y los que envase en el país deban ser vendidos a un precio superior por mililitro, en al menos un 35 % del precio del mililitro del Guaro Cacique de 30 grados GL. Considera que con ello se fija el precio de dicho licor como parámetro para fijar un precio mínimo al consumidor para los licores elaborados por los concesionarios, con lo cual se establece un margen de protección para dicho producto. FANAL no sólo fija el precio de la principal materia prima para los concesionarios que elaboran licores, sino condiciona la vigencia de la concesión y la venta de alcohol a que el precio de venta de los productos terminados sea superior a la base fijada por FANAL en el punto de venta al consumidor. FANAL estaría imponiendo condiciones a los concesionarios y los podría estar obligando a que a su vez éstos impongan a los distribuidores y detallistas un precio de venta final al consumidor. Agrega que si bien el Reglamento emitido por la FANAL tiene un rango inferior al reglamento ejecutivo, resulta aplicable la jurisprudencia constitucional sobre la sumisión del Reglamento a la Ley. Por lo que considera que el Reglamento para la concesión de licores en FANAL carece de fundamento jurídico y regula aspectos que van más allá de lo que las normas legales autorizan en materia de concesiones, por lo que se violentan las disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

            Mediante oficio ADPb 892-2003 de 26 de junio siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia al Consejo Nacional de Producción, a efecto de que se pronunciara sobre los términos de la consulta.

            Por oficio N° PE-469 de 3 de julio siguiente, el Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción se remite a las consideraciones de la Dirección de Asuntos Jurídicos, expuestas en oficio N° DAJ- 259-2003 de esa misma fecha. Es criterio de la Asesoría Jurídica que, conforme los criterios de la Procuraduría, el establecimiento de un monopolio entraña la negación de la libertad de empresa y de concurrencia en la actividad monopolizada. Agrega que en el dictamen N° C-076-96 de 15 de mayo de 1996, la Procuraduría consideró que no se podían dar nuevas concesiones para la fabricación de cualquier tipo de licor, pero que interpretando el Transitorio IV de la Ley del Consejo, la Procuraduría en dictamen N° C-397-94 consideró que sí se podrían otorgar nuevas concesiones.  Estima que el artículo 444 del Código Fiscal permite a la Fábrica otorgar concesiones para la elaboración de licores, lo cual no implica una apertura absoluta del mercado en la producción de licores. Por ello, la elaboración de licores debe realizarse exclusivamente con los licores o alcoholes etílicos que la Fábrica suministre, considerándose actividades ilícitas sancionadas por las autoridades. Asimismo, estima como ilícita la comercialización de los alcoholes o licores fabricados o elaborados por la FANAL que hagan terceros sin una habilitación expresa por parte de la FANAL. Agrega que conforme el dictamen N° C-110-99 existe competencia de la Junta Directiva del Consejo para fijar el precio de los productos estancados, por lo que no existe contradicción con lo dispuesto en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.  En criterio de la  Asesoría, las consideraciones establecidas por la Procuraduría dan fundamento para brindar un valor económico a las concesiones otorgadas por FANAL. Agrega que en oficio N° 15902 de 27 de diciembre de 1988 la Contraloría General de la República estableció la obligación de dar un valor económico al arriendo de las concesiones a los particulares para elaborar sus bebidas alcohólicas.  Por lo que se establece la obligatoriedad del pago mensual por arriendo de la concesión correspondiente a un 10 % del valor del alcohol que adquieren de la FANAL, monto que se aumentará anualmente usando los índices de precios al mayorista publicado por el Banco Central. Considera la Asesoría que la competencia de regulación de FANAL abarca la fijación de los precios de los productos finales de la Fábrica y de los alcoholes en tanto insumo, materia prima utilizada en la elaboración de otros licores por parte de los concesionarios. Añade que la norma no atribuye competencia al Consejo para fijar u “orientar” los precios de las bebidas alcohólicas elaboradas por los particulares a partir del alcohol o rones vendidos por la Fábrica. Al no otorgarse competencia al Consejo, se impide participar directa o indirectamente en el precio final de esos productos, salvo por el hecho de que fija el precio del insumo principal de la bebida, sea alcohol o ron.  Por lo que estima que “ni el Consejo ni la Fábrica pueden incluir en los contratos con los concesionarios cláusulas que de alguna manera vengan a determinar los precios que esos concesionarios pueden cobrar por sus productos finales”.  Cualquier decisión administrativa del Consejo o actuación de la Fábrica que tiendan a orientar los precios de los productos finales elaborados por los concesionarios o impidan a éstos disfrutar de los derechos que derivan de la concesión, podría provocar la nulidad de lo actuado, y podría ser sancionado como abuso de derecho.  En ese sentido, manifiesta que “los contratos de concesión para la elaboración de licores no pueden incluir cláusulas en que se fijen precios o márgenes mínimos de comercialización, y por tanto dichas cláusulas son nulas de pleno derecho”.  Agrega que las disposiciones del artículo 18 del Reglamento de Licores Finos no son de aplicación, porque esa disposición ha sido eliminada de los contratos de concesión.  Concluye señalando que el artículo 17 del Reglamento de Licores Finos es conforme al principio de legalidad, porque la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción es competente para fijar el precio de los productos estancados. El canon fue establecido conforme a las disposiciones establecidas por la Contraloría General de la Repúblicos, en tanto que considera que el artículo 18 del Reglamento está viciado de nulidad absoluta, por lo que dicha disposición no es aplicada y fue eliminada de los contratos de concesión.

            La consulta está relacionada con los siguientes puntos que serán objeto de análisis en su orden: el monopolio de licores, la fijación de los precios de los licores que produce FANAL y el respeto a las normas sobre competencia por parte del reglamento.  

A.-       EN CUANTO AL MONOPOLIO DE LICORES

Como bien señala la Asesoría Jurídica de la Comisión para promover la Competencia, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el monopolio de la producción de alcoholes. En ese sentido, se ha señalado que el carácter monopólico de la producción y elaboración de alcoholes para fines licoreros está establecido en el artículo 443 del Código Fiscal, en cuanto dispone:

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a)                  La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b)                 El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c)                  El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas,  siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch)       Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d)                 Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes. Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación”. ( Así reformado por el artículo 1º de la Ley N° 7197 de 24 de agosto de 1990). ( NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley N° 7472 de 20 de diciembre de 1994)”.

Asimismo, a través de sus pronunciamientos, la Procuraduría ha determinado que el monopolio abarca tres actividades económicas: la producción, la elaboración (con la excepción que se indicará) y la comercialización del alcohol etílico para fines licoreros. Así, en el dictamen N° C-076-96 de 15 de mayo de 1996 la Procuraduría señaló:

"De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación.

Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias".

Ese criterio fue ampliado por el dictamen N° 035-99 de 2 de febrero de 1999, en el que se dijo:

"En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores; el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción".

Esas actividades de producción, elaboración y comercialización conciernen el alcohol para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Se definen como productos estancados y, por ende, objeto de monopolio, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias.  

No obstante, como se indicó en la Opinión Jurídica N° OJ-013-2000 de 8 de febrero de 2000, el monopolio estatal para la producción  de alcohol está en relación con la producción y elaboración de licores. Dicho monopolio no abarca hoy día la producción de alcohol para carburante, tal como resulta del texto vigente del artículo 443 del Código Fiscal y de la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar.   

Como el núcleo del monopolio es lo relacionado con los licores, se comprende que haya habido pocas modificaciones sobre el punto. Una de éstas concierne la posibilidad de que los particulares puedan elaborar, no producir, licores a partir de la materia prima suministrada exclusivamente por la FANAL, así como el hecho de que ésta se ve confiar una función de regulación sobre su propia producción y sobre el uso, tanto por sí misma como por terceros, del alcohol etílico. Los particulares que cuentan con concesión pueden elaborar licores a partir de los alcoholes o rones crudos suministrados por la Fábrica. No está permitida la elaboración a partir de alcoholes o rones importados o producidos en el país por entidades diferentes a la FANAL. En la Opinión Jurídica OJ-005-2000 de 21 de enero de 2000, señalamos en este mismo orden de ideas.

“La Fábrica es una unidad productora de licores y alcoholes etílicos, actividad en la cual explota el monopolio estatal en la materia. En razón de ese monopolio, los particulares no son libres para fabricar licores y la Fábrica lo hace en virtud de una expresa disposición legal.

No obstante, una reforma al Código Fiscal permitió a la Fábrica "arrendar" la actividad de elaboración de licores, para lo cual se hace una distinción entre fabricar y elaborar. Así, los particulares sólo pueden elaborar, mas no fabricar licores; pero no se trata de cualquier particular, sino de aquéllos a quienes la Fábrica haya otorgado "concesión". Al derogarse la norma que la facultaba para acordar ese arrendamiento, el número de "elaboradores" pasa a ser cerrado, puesto que se limita a quienes en su momento suscribieron un convenio con la Fábrica con ese objeto. Además, la elaboración tiene que realizarse exclusivamente con los licores o alcoholes etílicos que la Fábrica les suministre. Lo que significa que el "arrendante" no puede adquirir alcoholes etílicos para producir bebidas alcohólicas en el país; el solo vendedor de licores a granel, de alcoholes etílicos en el país es la Fábrica. En consecuencia, el "concesionario" no podría importar alcoholes para producir licores.

(...).

En razón del monopolio, deben reputarse como actividades ilícitas, sancionables por las autoridades públicas tanto la fabricación de licores por terceras personas, como la elaboración por quienes no son jurídicamente arrendantes de la actividad, pero también la elaboración que los arrendantes hagan a partir de la importación de alcoholes o rones crudos. En igual forma, resulta ilícita la "comercialización" de los alcoholes o licores fabricados o elaborados por la FANAL, que hagan terceros sin una habilitación expresa de la Fábrica”.

Pero la Fábrica es titular también de una facultad de regulación de la producción. Una facultad que es de carácter administrativo, no de carácter económico. En ejercicio de esa función, la Fábrica decide, con sujeción a las políticas públicas, en orden a los fines y medios de esta actividad, tanto si se trata de satisfacer sus propias necesidades como aquéllas de los arrendatarios de la elaboración de licores. En tratándose de una unidad empresarial, la facultad de regulación de terceros es excepcional. No obstante, como se señaló en la OJ-005-2000, dicha regulación tiene como objeto “mantener la posición predominante, monopólica de la Fábrica en el mercado. De esa forma, FANAL determina cómo otras empresas elaborarán sus productos finales a partir de la materia prima que les vende”. Una función que es, entonces, de protección del monopolio estatal que explota la Fábrica y, por ende, de su posición (así, OJ-135-99 de 19 de noviembre de 1999). En la Opinión Jurídica 005-2000 de cita señalamos también que el concepto de regulación empleado en el artículo 443 es de carácter restrictivo, en el tanto en que no abarca la comercialización de los licores por terceros. Por lo que si la Fábrica como empresa puede adoptar decisiones sobre comercialización de sus productos, dicha facultad le es negada en relación con terceros a la relación comercial Fábrica-clientes. En aplicación de lo anterior cabe manifestar, desde ya, la imposibilidad de que a través de sus decisiones, la Fábrica regule la comercialización en el mercado de los productos elaborados por los concesionarios. Lo cual necesariamente tiene incidencias en uno de los aspectos más importantes relacionados con esa comercialización: el precio al consumidor del producto elaborado por el concesionario. 

B.-       LA FIJACIÓN DE PRECIOS ESTA REFERIDA A LOS PRODUCTOS DE LA FANAL 

Cuestiona la Comisión que, a través del Reglamento emitido la FANAL esté imponiendo cargas y disponiendo sobre el precio de los licores que los concesionarios pueden elaborar.  

Conforme lo indicado, el monopolio abarca actividades bien concretas: la fabricación, elaboración y comercialización. Esta última significa que corresponde en forma exclusiva a la Fábrica la venta de los productos que fabrica, lo que comprende tanto los productos finales vendidos al comercio en general como la venta de licores a granel, de alcoholes o rones crudos para elaborar licores a los "arrendatarios" o concesionarios facultados para elaborar licores. Además, la función de comercialización abarca la venta en el mercado nacional de los alcoholes, incluso para fabricar o elaborar licores, producidos por los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, según lo dispone la reforma al artículo 443 del Código Fiscal (punto d).  

            En el dictamen N° C-110-1999 de  31 de mayo de 1999 nos referimos a la facultad del Consejo de Producción, como administrador de la Fábrica Nacional de Licores, de fijar los precios de los productos estancados.  Lo anterior con base en lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, a cuyo tenor:  

"Los precios de venta de los productos de la Fábrica, indicados como estancados en el artículo 443 del Código Fiscal, serán fijados por la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, y comunicados por la Administración de la Fábrica mediante circular a los interesados".

En dicho dictamen se analizó la fijación de precios de venta como administrador de la FANAL y no en ejercicio de una función de tutela o de regulación de precios. Es decir, el Consejo fija los precios de los productos estancados porque la FANAL es una unidad de éste ente y, por consiguiente, la fijación de precios es una decisión empresarial. Lo que determina la posibilidad de que se fije el precio del alcohol que se vende a los concesionarios para que elaboren licores. No se trata del ejercicio de la potestad administrativa de fijación de precios. En ese sentido indicamos:  

“...el Consejo es competente para fijar precios al alcohol o rones crudos necesarios para que la Fábrica elabore sus productos finales, o los venda a los "concesionarios" de la elaboración de licores como producto final. En consecuencia, abarca la fijación de los precios de los productos finales de la Fábrica y de los alcoholes o rones en tanto insumo, materia prima empleada en la elaboración de otros licores por parte de los concesionarios. De lo anterior se deriva, además, que la norma no atribuye competencia al Consejo para fijar u "orientar" los precios de las bebidas alcohólicas elaboradas por los particulares a partir del alcohol o rones vendidos por la Fábrica. Falta de competencia que impide al Consejo, y con mayor razón a la Fábrica, participar directa o indirectamente en el precio final de esos productos, salvo por el hecho de que fija el precio del insumo principal de la bebida, sea alcohol o ron. En consecuencia, ni el Consejo ni la Fábrica pueden incluir en los contratos con los concesionarios cláusulas que de alguna manera vengan a determinar los precios que esos concesionarios pueden cobrar por sus productos finales.

Desde esa perspectiva, se comprende que cualquier decisión administrativa del Consejo o actuación de la Fábrica que tienda a orientar los precios de los productos finales elaborados por los concesionarios o impida a éstos disfrutar de los derechos que derivan de la concesión, podría provocar la nulidad de esas decisiones y actuaciones y de igual forma, podría ser sancionado como abuso de derecho. De allí que deba aceptarse la conclusión d) del oficio de la Comisión para Promover la Competencia, según la cual "los contratos de concesión para la elaboración de licores no pueden incluir cláusulas en que se fijen precios o márgenes mínimos de comercialización, y por lo tanto dichas cláusulas son nulas de pleno derecho".  

Puesto que el Consejo carece de facultad para orientar y, a fortiori, para fijar los precios de los productos elaborados por los concesionarios, se sigue como lógica consecuencia, que no puede establecer precios mínimos de venta al consumidor final para los licores elaborados por el concesionario. Es en virtud de esa imposibilidad jurídica que se solicita el análisis de lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento emitido por el Consejo: 

“El concesionario desde el momento en que se apruebe la concesión deberá pagar este derecho, consistente en un 10 % del valor  del alcohol a comprar, de acuerdo al programa de necesidades de alcohol (cuota aprobada) y al precio establecido por la Junta Directiva. En todo caso, al final de cada período FANAL hará los ajustes con relación a la venta real efectuada.

El marco jurídico en que se produce la concesión para elaboración de licores conlleva el que FANAL pueda establecer cláusulas o condiciones que regulan dicha concesión. Está comprendida dentro de esa facultad de regulación el canon o retribución a cargo del concesionario en favor del concedente. Dicho canon debe ser analizado como un gasto más (en este caso, como consecuencia de la concesión misma) en el proceso de elaboración del licor. Por consiguiente, dicho canon no puede ser considerado como una forma de condicionamiento del precio de venta de los licores elaborados por los concesionarios, ni se puede considerar que afecta la competencia. Debe recordarse que la elaboración de los licores no está protegida por la libertad de empresa, porque existe un monopolio en la producción, elaboración y comercialización de los licores. Si los concesionarios pueden participar en la elaboración de licores es por la concesión que les haya sido acordada. El canon no puede imponerse a la Fábrica porque ésta es quien explota el monopolio fiscal; por consiguiente, respecto de los concesionarios no se encuentra en una situación de igualdad jurídica, por lo que se justifica que no deba cubrir el canon. Por otra parte, en tanto disposición reglamentaria, el artículo 11 debe ser aplicado a todos los distintos concesionarios y en los términos allí previstos, por lo que su aplicación no falsea la competencia entre los productos que estos elaboran. Asimismo, debe considerarse que mientras exista el monopolio, no puede pretenderse que una disposición es ilícita o abusiva porque se considere que pueda impedir una mayor producción por parte de los concesionarios. Simplemente, la libertad de comercio no abarca la elaboración de licores. Como indicamos en el dictamen N° C-110-99, el monopolio legal impide en forma permanente y estable la concurrencia en el sector de que se trata. Esta circunstancia fue también puesta en evidencia en el dictamen N° C-030-99 antes citado, en cuanto establece que tanto la bebida alcohólica elaborada por la Fábrica como la elaborada por los particulares “está sujeta a la condición de bien estancado”.

Se cuestiona también el artículo 17 del Reglamento, en cuanto establece:  

“Artículo 17: Cuando la Junta Directiva apruebe alguna variación del precio del alcohol, la jefatura del Departamento de Mercadeo lo  comunicará mediante  circular a los concesionarios”.  

Esta norma reglamentaria debe ser considerada como una “norma eco” de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, antes transcrito. En efecto, la frase final de dicho artículo obliga a la Administración de la Fábrica a comunicar los nuevos precios de los productos estancados “ a los interesados” y entre estos se encuentran, fundamentalmente, los concesionarios. En consecuencia, no se determina en qué medida el artículo de mérito violenta los límites de la potestad reglamentaria o altera las reglas sobre concurrencia.  

            Resta analizar si las disposiciones reglamentarias permiten al Consejo condicionar la venta del producto del concesionario al consumidor, tal como se indica.    

C.-       UNA ALTERACIÓN DE LAS REGLAS SOBRE COMPETENCIA  

            Señala la Comisión para promover la competencia que el Reglamento aquí cuestionado contiene disposiciones que permiten al Consejo Nacional de Producción y a FANAL utilizar su potestad para fijar el precio del Guaro Cacique como parámetro para establecer un precio mínimo al consumidor para los productos elaborados por los concesionarios, lo que implica el establecimiento de un margen de protección para dicho producto. Se condiciona la venta de alcohol a que el precio de venta del producto terminado sea superior a la base fijada por FANAL en el punto de venta del consumidor.  

            La competencia legal del Consejo Nacional de Producción está limitada a fijar los precios de los productos estancados, sin que en forma alguna pueda fijar el precio al distribuidor, al detallista o al consumidor de los productos que elaboran los concesionarios de licores. Es por ello que cobra importancia lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento emitido por el Consejo de Producción, en cuanto su primer párrafo preceptúa:  

“Artículo 18: El concesionario se compromete a que los productos que elabore o importe a granel y los que envase en el país, se venderán a un precio superior por mililitro  en, al menos,  un 35% del precio del mililitro del Guaro Cacique de 30 grados G.L. Se dispone esta norma de acuerdo  con los artículos 443 y 444 del Código Fiscal y el artículo 9 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”.  

El párrafo segundo de dicho artículo otorga a la Fabrica la posibilidad de controlar el cumplimiento de lo anterior, para lo cual el concesionario, cada semestre deberá presentar “un informe con el precio de sus productos” y el Departamento de Mercadeo realizará estudios de precios en el mercado, para verificar el informe.  

En criterio de la Procuraduría lleva razón la Comisión consultante al afirmar que el artículo transcrito permite al Consejo orientar los precios de los productos elaborados por el concesionario a partir del alcohol o del ron vendido por la FANAL. Al disponer que el precio de los productos que se elaboren o se envasen en el país debe exceder un 35% al precio del mililitro del Guaro Cacique de 30 grados GL, el Reglamento posibilita que el Consejo participe directamente y en forma sustancial en la fijación del precio final de esos productos. Fijación que debería ser establecida por el concesionario y el comerciante de acuerdo con las reglas del mercado. Cabe recordar que el criterio de la Procuraduría ha sido contrario a la inclusión de cláusulas en los “contratos de concesión” que lleven a determinar los precios que los concesionarios cobren por sus productos finales. Por ello no puede sino considerar que lleva razón la Comisión al juzgar lo establecido en el artículo 18 como violatorio al artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo de Producción, así como a lo dispuesto por la Ley 7472. En efecto, en el tanto en que una decisión administrativa (el reglamento) orienta y determinar los precios de los productos finales elaborados por los concesionarios, se desconoce implícitamente lo dispuesto en el artículo 5 de esta última Ley, en cuanto la fijación administrativa de precios es excepcional y corresponde al Poder Ejecutivo. No puede el Consejo autoatribuirse esta facultad. Por otra parte, se posibilita que el concesionario incurra en prácticas que afectan la concurrencia y que resultan contrarias a lo dispuesto en el artículo 12, inciso b, de la citada Ley. Ello en el tanto debe señalar a quienes comercializan sus productos que el precio mínimo de éstos está en relación con el precio del Guaro Cacique de 30 grados GL. Como hemos indicado anteriormente, el poder de regular las concesiones para elaborar licores no puede ser utilizado para establecer de un margen de protección para el Guaro Cacique en detrimento de los licores elaborados por particulares y eventualmente, del consumidor final.  

Ahora bien, sostiene la Asesoría Jurídica del Consejo Nacional de Producción que el Consejo no incluye dentro de los contratos de concesión cláusulas que fijen precios o márgenes mínimos de comercialización, por considerar que éstas son nulas de pleno derecho. Asimismo, se indica que el artículo 18 está viciado de nulidad absoluta, por lo que no es aplicable. Estima la Procuraduría que si bien es correcto que el Consejo haya eliminado la inclusión de cláusulas fundadas en el artículo 18 de mérito, con lo que se evita la ilegalidad del contrato de concesión, la decisión adoptada no resuelve el problema de ilegalidad del Reglamento. En la medida en que el artículo 18 se encuentra vigente, tiene la potencialidad de ser aplicado y, por consiguiente, bien podría suceder que en el futuro se pretendiera su aplicación a través de los contratos de concesión. De allí que lo razonable y conveniente es que la Junta Directiva del Consejo proceda a derogar el artículo en cuestión, eliminándolo del ordenamiento jurídico e imposibilitando así cualquier eficacia futura.    

CONCLUSIÓN:  

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:  

1-.       La Fábrica Nacional de Licores tiene como objeto explotar el monopolio estatal en materia de licores. Un monopolio referido exclusivamente a la fabricación, elaboración y comercialización de los productos enumerados en el párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal.  

2-.       El artículo 443 del Código Fiscal otorga también a la Fábrica Nacional de Licores la facultad de “regular” la producción de los alcoholes para fabricación de licores. Esa facultad abarca la actividad de elaboración por parte de los particulares arrendatarios de la elaboración de licores, pero no la comercialización de esos licores. 

3-.       En tanto FANAL es una unidad empresarial del Consejo Nacional de Producción, la fijación del precio de los productos de la Fábrica por parte de la Junta Directiva de ese Ente constituye una decisión empresarial. Los precios que así se fijen o modifiquen deben ser comunicados a los concesionarios, según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción y 17 del Reglamento para la Concesión de Licores. 

4-.       Puesto que tanto el Consejo como la FANAL carecen de facultades respecto de la comercialización de los productos elaborados por los concesionarios, les resulta prohibido fijar, orientar o determinar el precio de estos productos. 

5-.       En la medida en que el artículo 18 del Reglamento para la Concesión de Licores sujeta el precio de los productos elaborados por los concesionarios al precio de venta del Guaro Cacique de 30 grados GL, constituye una forma de determinación y condicionamiento del precio de los productos de los concesionarios. Por consiguiente, dicha disposición es violatoria de lo dispuesto en los artículos 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, N° 2035 de 17 de julio de 1956, y  5 y 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472 de 20 de diciembre de 1994. De allí que se recomiende la derogación del citado artículo 18. 

6-.       La fijación de un canon por el otorgamiento de la concesión está, empero, comprendida dentro de la facultad de regulación de la concesión y, por ende, no puede ser considerada como una forma de condicionar el precio final del licor elaborado por los concesionarios. 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

                                                                                                                                                        

 

Copia:  Ing. José Joaquín Acuña Mesén

Presidente Ejecutivo Consejo Nacional de Producción

 

MIRCH/mvc