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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 211 del 10/07/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 211
 
  Dictamen : 211 del 10/07/2003   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

C-211-2003
10 julio de 2003
 
 
 
Sr. Edwin Méndez Mata
Vicepresidente de la Junta Directiva
Sr. Horacio Solano Montero
Gerente División Médica
CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL
 
 
 
Estimados señores:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio número 8180, de fecha 4 de marzo del año en curso, de la siguiente manera:

I.    PROBLEMA PLANTEADO:

    Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, en torno al procedimiento del cálculo del auxilio de cesantía, en virtud de la aplicación del artículo 29 del Código de Trabajo, reformado por la Ley de Protección al Trabajador.
 
    Al efecto, y cumpliendo con la disposición contenida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio número D.J. 3041-2001, de fecha 28 de setiembre de 2001, que contiene la opinión legal de la Institución consultante, concluyéndose, con respecto al tema de interés, que:
"1-(...) la fecha a partir de la cual debe empezar a calcularse el pago de cesantía utilizando la nueva escala establecida en el artículo 29 del Código de Trabajo reformado por la Ley de Protección al Trabajador, conforme se establece en el párrafo primero del transitorio IX de la ley citada debe utilizarse a partir de la entrada en vigencia del Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE).
No obstante, se indica que según lo establecido en los incisos a) y b) del citado transitorio, dicha escala se aplicará de manera compuesta hasta tanto el trabajador no haya completado ocho años de servicio a partir de la entrada en vigencia del SICERE, por lo que se reitera que con anterioridad a dicha oportunidad la escala contenida en el artículo 29 actualmente vigente se debe emplear pero en forma compuesta junto con las disposiciones contenidas en el texto del anterior artículo 29 vigente con anterioridad a la reforma.
2-(...) el numeral 29, en su texto actualmente vigente, no contempla el reconocimiento de pago de cesantía por fracciones de tiempo laborado entre el primer y segundo año, razón por la cual, con la nueva escala los trabajadores que hayan laborado un año recibirán, por concepto de cesantía, exactamente la misma suma que aquellos que hayan laborado, una (sic) período superior al año pero inferior a dos.
3-(...) los trabajadores de la Caja Costarricense del Seguro Social para quienes el artículo 21 de la normativa de relaciones laborales contempla el pago de 12 meses de salario por concepto de cesantía, se informa que con base en la reforma aludida, el pago de cesantía a los trabajadores de la Institución se debe realizar de la siguiente forma:
Cuatro salarios completos, ya que éstos en virtud de lo estipulado en el anterior artículo 29 inciso d), constituían el beneficio adicional otorgado por la Institución a sus funcionarios.
Ocho meses pagados según el nuevo sistema de cálculo de cesantía, el cual hasta tanto no se haya completado ocho años de servicio a partir de la entrada en vigencia del sistema, se deberá calcular de manera compuesta, tal como se indicó en el punto N° 1.
4-(...) en el caso de un trabajador con exactamente un año de laborar, el supuesto a aplicar es el contemplado en el artículo 29 inciso 3) apartado a), es decir, un pago de cesantía correspondiente a 19.5 días."
    Asimismo, se aporta criterio legal externo sobre el mismo tópico en cuestión, suscrito por el licenciado Oscar Bejarano Coto, quien concluye de la siguiente manera:
"Como puede verse claramente de ese texto, los trabajadores de la Caja tienen un derecho a 12 años de antigüedad por auxilio de cesantía, en lugar de los 8 años que consagra el Código de Trabajo en su artículo 29 (...) no consideramos válida la tesis de separar el concepto de cesantía dentro de la escala de doce años que contiene esa norma, en relación con el artículo 29 del Código de Trabajo, antes o después de la reforma, porque el criterio debe ser unívoco... o sea – en síntesis- que la interpretación debe ser igual antes o después de la reforma."
    El criterio externo transcrito, fue objeto de una adición y aclaración solicitada por la misma Institución consultante, en donde el licenciado Bejarano Coto añadió:
"Existen dos principios fundamentales del derecho del trabajo conocidos como el de "la norma mínima" y el de "la condición más favorable" –derivación del principio protector- según el cual los derechos a favor de los trabajadores establecidos en las leyes, son reglas MÍNIMAS que pueden ser superadas por la voluntad de las partes –empleadores y trabajadores- en los contratos individuales de trabajo o por normas colectivas (reglamentos, arreglos directos, convenciones colectivas etc...) y aun por la costumbre. (...) De conformidad con lo que viene expuesto ratificamos nuestra opinión ya expresada en el dictamen del 10 de los corrientes, en el sentido de que debe interpretarse, conforme a los principios anteriormente señalados, que la reforma introducida al artículo 29 del Código de Trabajo por la Ley de Protección al Trabajador No. 7983 no conlleva reforma alguna en cuanto al artículo 21 de la Normativa de Relaciones Laborales de la Caja en lo que se refiere específicamente al derecho de los trabajadores a una indemnización por cesantía a la terminación de su contrato o relación de trabajo equivalente a 12 años de antigüedad." (El resaltado no corresponde al texto original).
II. PREÁMBULO:
 
    Dado que la consulta planteada refiere a la forma de cálculo del auxilio de cesantía en la Caja Costarricense del Seguro Social, consideramos importante realizar algunas consideraciones sobre esa figura, de previo a examinar el fondo del asunto.
 
    En primer término, es dable señalar que el auxilio de cesantía en nuestro medio, ha sido concebido como:
"(...) una suma de dinero (cuyo importe se calcula de conformidad con una escala determinada referida al tiempo de servicios) que se entrega al servidor con el propósito de que éste pueda hacer frente al desempleo que lo afecta cuando ha sido objeto de un despido injustificado o bien, cuando esté en alguno de los presupuestos que la ley señala y que dan derecho al pago de esa indemnización. Es una institución propia del derecho laboral que encuentra su fundamento en el interés de proteger al trabajador contra ciertos riesgos." (Valerio Sánchez., Alvaro. Conceptos sobre Algunos Aspectos de la Relación Laboral, San José, Cuarta Edición, p. 12-13).
    Se trata en estos casos del reconocimiento de una indemnización pecuniaria, fijada de acuerdo a la antigüedad en el servicio del trabajador, a fin de que éste pueda hacer frente a las consecuencias de su desempleo. Sobre ese aspecto, el autor nacional Mario Blanco Vado, en su obra "Auxilio de Cesantía y Ajuste Estructural", señala:
"La apuntada preeminencia de la terminación de la relación laboral por el incumplimiento contractual de alguna de las partes o sujetos, tiene una consecuencia inmediata y directa; en nuestra legislación laboral las situaciones de incumplimiento contractual grave, que generen la terminación de la relación laboral, obligan al pago de una indemnización, cuando es el patrono el que incumple (…); se encuentra el patrono obligado al pago de una clara indemnización derivada precisamente del incumplimiento contractual (patronal) que conlleva ejercer la terminación sin incumplimiento grave del trabajador. Si se trata de relaciones a tiempo indefinido, estaremos en presencia de lo que nuestro legislador ordinario llamó auxilio de cesantía (Ibid art. 29 C.T.). En un análisis detallado de dicha indemnización habría que denominarla como la típica indemnización tarifada, (relacionada a la antigüedad en el empleo y al promedio salarial del último semestre), que repara parcialmente el daño patrimonial (pérdida del empleo mediante una estimación global de carácter social(…)" (Blanco Vado, Mario. "Auxilio de cesantía y Ajuste Estructural", ICAL. San José, 1993. P.19)
    Nuestra Constitución Política tutela la figura del auxilio de cesantía en el Título V, "Derechos y Garantías Sociales", específicamente en su numeral 63, que señala:
"Artículo 63.- Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".
    A nivel legal, el Código de Trabajo desarrolla este derecho en el artículo 29, que literalmente dispone:
"Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido justificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.


2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.


3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:


    a.    AÑO 1 19,5 días por laborado.


    b.    AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    c.    AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    d.    AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    e.    AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    f.    AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    g.    AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    h.    AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    i.    AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    j.    AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    k.    AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    l.    AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


    m.    AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.


4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono."

(Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador Nº 7983 del 16 de febrero del 2000). (El destacado nos pertenece.)
    Según se desprende del artículo supracitado, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores, en caso de que ocurra un despido injustificado en un contrato por tiempo indeterminado; o bien, cuando finaliza la relación laboral en virtud de alguna de las causales definidas en el numeral 83 del mismo Cuerpo Legal de referencia, u otra ajena a la voluntad del trabajador.
 
    Valga mencionar que el artículo 29 de reciente cita, fue reformado con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador (Ley número 7983, de 16 de febrero del 2000). A partir de esta reforma, se modificó el sistema de cálculo que había prevalecido en nuestro medio en relación con esa figura, de modo que se pasó de otorgar un mes por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses, a conceder el número de días que establece el citado numeral, fijados en atención a la antigüedad del servidor.
 
    El cambio operado en virtud de la apuntada reforma, ha sido objeto de tratamiento por diversa jurisprudencia emanada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. A ese respecto, traemos a colación la resolución número 2002-00373, de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del dos mil dos, en donde detalladamente se analizó el fondo de la reforma, de la siguiente manera:
"La más reciente transformación que ha producido –normativamente- respecto del auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del 2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley, se explicó que el auxilio de cesantía había sido concebido como un mecanismo que le permitiera, al trabajador, contar rápidamente con un ingreso al concluir la relación laboral, de manera que éste tuviera los medios para atender sus necesidades, durante el período de búsqueda de un nuevo empleo. Sin embargo, se recalcó que dicho auxilio no había pasado de ser una mera expectativa de derecho, cuya realización requería de largas disputas en los tribunales; lo cual, desde el punto de vista del trabajador, desvirtuaba completamente el propósito de ese beneficio laboral. Obviamente se hacía referencia a la generalidad de los trabajadores y no a los beneficiados por el solidarismo u otros mecanismos que, de hecho o de derecho, sí tenían un claro derecho adquirido. Por ello, se estimó necesario transformar el auxilio de cesantía, de la siguiente manera: una parte de las obligaciones patronales, equivalente al 5.33% del salario, sigue rigiéndose por las disposiciones del artículo 29 del Código de Trabajo (el cual fue reformado), pero el restante 3% debe ser depositado en una cuenta de capitalización laboral, que es de propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años. De ese aporte, las entidades autorizadas deben trasladar anualmente -o antes, en caso de extinción de la relación laboral- un 50% para financiar el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. El restante 50% del aporte, es administrado por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral. El trabajador, o sus causahabientes, tiene pleno derecho a retirar los ahorros laborales, acumulados a su favor en el fondo de capitalización laboral, al extinguirse la relación laboral, por cualquier causa. Por otro lado, durante la relación laboral, el trabajador tiene derecho a retirar el ahorro laboral, cada cinco años (artículos 3 y 6 de la Ley de Protección al Trabajador). Como se ve, el patrono debe depositar, mensualmente, en una cuenta individual del trabajador, el 3% del salario, durante todo el tiempo que dure la relación, como un anticipo del 8.33% del auxilio de cesantía, que regía antes de la reforma. En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado). En conclusión, del total del 8.33% de la cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un 5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente (solidarismo, pago anual, etc.)" (Los resaltados son nuestros.)
    De acuerdo a lo expuesto, podemos denotar que el auxilio de cesantía es uno de los institutos de mayor relevancia en el ámbito de nuestra legislación laboral, toda vez que deviene en una indemnización que sirve para paliar los efectos de un despido injustificado, amén de que con la reforma introducida por la Ley de Protección al Trabajador, citada supra, se aseguró que un porcentaje de éste, constituya "propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años."
 
III. SOBRE EL FONDO.
 
    Dentro de los antecedentes aportados a esta consulta, así como de otros documentos obtenidos por este Órgano Asesor para dar cabal respuesta a lo requerido, se denota que la Caja Costarricense del Seguro Social, mediante el Laudo del Tribunal de Arbitraje de San José, de las 15 horas del 14 de noviembre de 1986, estableció, dentro de sus cláusulas, una que fijaba un tope de cesantía de 12 años, en beneficio de sus servidores. En el citado instrumento jurídico (con fuerza de ley) se disponía:
"CLÁUSULA 22.- SOBRE EL PAGO DE PRESTACIONES.
La Caja pagará por concepto de auxilio de cesantía, a todo trabajador que cese en sus funciones: por haberse acogido a una pensión de vejez o invalidez, por despido por reorganización de personal, por falta de fondos, y por despido sin responsabilidad patronal; en este último caso, si no se llegare a demostrar en juicio que hubo justa causa que ameritare el despido; "cuando el trabajador se acoja a la opción de pago de prestaciones conforme se ordena en la cláusula 37 infra" (párrafo adicionado por el recurso de adición y aclaración), un mes de sueldo por cada año o fracción mayor de seis meses de servicios, hasta un máximo de doce sueldos. El cálculo se hará sobre el salario promedio de los últimos seis meses laborados; sin perjuicio de lo que la Ley llegue a disponer en el futuro sobre este aspecto, en beneficio del trabajador." (El destacado no corresponde al texto original).
    Cabe recordar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el voto número 1696-92, de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992 (posteriormente se aclaró que la sentencia en cuestión había sido dictada en el mes de junio y no como se consignó), declaró inconstitucionales los procedimientos de arbitraje (laudos arbitrales), así como los arreglos directos y las conciliaciones, para aquellos servidores del Estado sujetos al régimen de empleo público, en virtud de que, entre otros aspectos, la referida Sala indicó:
"(...) la intervención de los Tribunales de Trabajo, con el procedimiento de arbitraje obligatorio para los servicios públicos, en los términos de los artículos del Código de Trabajo impugnados, tuvo origen en otro orden constitucional pues dicho cuerpo de normas data de 1943, y bajo otras necesidades, sin que existiera –en ese momento- la concepción constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación. Rige actualmente una Constitución Política que sí lo previó y que, no obstante ello, se sigue utilizando un orden legal común, sometiéndose a la Administración Pública y sus empleados, a la resolución de sus diferencias mediante un procedimiento de índole privado. Esto resulta en una aplicación inconstitucional en virtud del desfase histórico y jurídico que esta materia evidencia, lo que contraviene tácitamente el artículo 197 de la Constitución Política (...) se quebranta el principio de legalidad, pues falta un régimen administrativo laboral adecuado a la Constitución Política, y una norma administrativa expresa que permita al Estado someterse a los tribunales de arbitraje en aras de solucionar entre otros problemas, los conflictos colectivos (...) Este vacío, sin embargo, no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes (...)"
    Es dable señalar que en virtud de esa declaratoria de inconstitucionalidad, los laudos en el sector público estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, según lo decretó la misma Sala Constitucional, mediante la sentencia de adición y aclaración al comentado voto, que dictó con posterioridad. (Véase al respecto sentencia número 3285-92 de las 15:00 horas del 30 de octubre de 1992).
 
    En virtud de ese nuevo voto, la Sala dejó por sentado que a la fecha indicada, las cláusulas que reconocían derechos directamente a favor de los servidores o de sus organizaciones sociales, estaban fenecidas, señalando además que "al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior (que hace referencia a la fecha consignada) se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos." (Lo escrito entre paréntesis es nuestro).
 
    En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la cláusula que contenía el Laudo de la Caja Costarricense del Seguro Social, y a la que hicimos referencia en el primer párrafo de este aparte, quedó fenecida al declararse la comentada inconstitucionalidad. No obstante estos aspectos, debemos señalar que la Junta Directiva de la Institución consultante, mediante el artículo 28 de la Sesión número 6790, celebrada el día 16 de diciembre de 1993, aprobó las "Normas que Regulan las Relaciones entre La Caja y sus Trabajadores a partir de Enero de 1994", "con motivo de quedar sin efecto los derechos derivados del laudo arbitral, conforme a lo resuelto en su momento por la Sala Constitucional".
 
    A los efectos de este estudio, importa rescatar lo contemplado en el artículo 20 de esa Normativa, en el tanto dispuso que:
 
"ARTÍCULO 20.- SOBRE EL PAGO DE CESANTÍA.
La Caja pagará por concepto de cesantía a todo trabajador que cese en sus funciones, un mes de sueldo por cada año o fracción no menor de seis meses de servicio, hasta un máximo de doce sueldos, cuando la terminación del contrato sea por:
 
-Pensión por Vejez o Invalidez de la C.C.S.S y otros regímenes del Estado.
-Fallecimiento del trabajador.
-Despido por reorganización o por falta de fondos.
-Despido con responsabilidad patronal por incapacidad física o mental del trabajador, a causa de un riesgo de trabajo que le imposibilite desempeñar sus labores habituales, que no haya habido pronunciamiento de invalidez y que no hubiere sido posible la reubicación en otra clase de labor. Para estos casos debe observarse lo que al respecto establece el artículo N° 45 de estas normas.
El cálculo se hará sobre el salario promedio de los últimos seis meses laborados; sin perjuicio de lo que la Ley llegue a disponer en el futuro sobre este aspecto, en beneficio del trabajador. Este beneficio tiene efecto retrospectivo." (El destacado no corresponde al texto original).

    El cuerpo normativo en mención, fue reformado en virtud de la promulgación de la Normativa de Relaciones Laborales actualmente vigente, que se aprobó por Acuerdo de la Junta Directiva de la Institución, tomado en las sesiones números 7217 y 7234, celebradas los días 23 de mayo y 30 de junio, ambas de 1998, y entró en vigencia tres meses después de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta ( Gaceta número 137 del 16 de julio de 1998). En lo que se refiere al reconocimiento del auxilio de cesantía, ese compendio de disposiciones contempla lo siguiente:

"ARTÍCULO 21: SOBRE EL PAGO DE CESANTÍA.
La Caja pagará por concepto de cesantía a todo trabajador(a) que cese sus funciones, un mes de sueldo por cada año o fracción no menor de seis meses de servicio, hasta un máximo de doce sueldos, cuando la terminación del contrato sea por:
Pensión por Vejez o Invalidez del régimen de la C.C.S.S. y otros regímenes del Estado.
Fallecimiento del trabajador(a).
Despido por reorganización o por falta de fondos.
Despido con responsabilidad patronal por incapacidad física o mental del trabajador(a), a causa de un riesgo de trabajo que le imposibilite desempeñar sus labores habituales, que no haya habido pronunciamiento de invalidez y que no hubiera sido posible su reubicación en otra clase de labor. Para estos casos debe observarse lo que al respecto establece el artículo No. 46 de estas normas.
El cálculo se hará sobre el salario promedio de los últimos seis meses laborados; sin perjuicio de lo que la Ley llegue a disponer en el futuro sobre este aspecto, en beneficio del trabajador(a). Este beneficio tiene efecto retrospectivo." (El destacado es nuestro).
    De las transcripciones realizadas se evidencia que mediante los Acuerdos citados, la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social mantuvo vigentes los beneficios que contemplaba el Laudo de la Institución (propiamente a los efectos de este estudio, se mantuvo el tope a reconocer por auxilio de cesantía en doce años), a pesar de la declaratoria de Inconstitucionalidad tantas veces comentada, que acarreaba el fenecimiento de los Instrumentos Jurídicos en cuestión, y por ende, de los beneficios que se hubieran otorgado a su abrigo, siempre y cuando éstos no configuraran derechos adquiridos o situaciones consolidadas en favor de sus beneficiarios.
 
    En su momento, y para reavivar dichas cláusulas, según se transcribió en el Preámbulo de la Normativa en cuestión, dichos Acuerdos se justificaron en "(...) el propósito de mantener un adecuado marco normativo en el manejo de las relaciones laborales con sus trabajadores (as) y organizaciones sindicales, en uso de sus potestades de gobierno y administración (...)" (El resaltado nos pertenece); marco que se ha venido aplicando a pesar de lo estipulado en el numeral 1° de su propia Ley Constitutiva (Ley número 17, de 22 de octubre de 1943), que reza:
"ARTÍCULO 1.- La institución creada para aplicar los seguros sociales obligatorios se llamará Caja Costarricense de Seguro Social y, para los efectos de esta ley y sus reglamentos, CAJA. La Caja es una institución autónoma a la cual le corresponde el gobierno y la administración de los seguros sociales. Los fondos y las reservas de estos seguros no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas de las que motivaron su creación. Esto último se prohíbe expresamente. Excepto la materia relativa a empleo público y salarios, la Caja no está sometida ni podrá estarlo a órdenes, instrucciones, circulares ni directrices emanadas del Poder Ejecutivo o la Autoridad Presupuestaria, en materia de gobierno y administración de dichos seguros, sus fondos ni reservas." (Así reformado por el artículo 85 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000) (El destacado nos pertenece).
    Dado que el numeral transcrito es lo suficientemente explícito en exceptuar la materia relativa a empleo público y salarios, de las potestades de gobierno y administración de la Institución en mención, no se justifica que en el ejercicio de esas potestades se mantengan en vigencia cláusulas relacionadas con ese tópico, las cuales, según lo examinado, se encuentran ya fenecidas en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de comentario.
 
    Aclarados esos aspectos, entramos aquí en un aparte que consideramos de extrema necesidad desarrollar, en el sentido de dilucidar si la figura que interesa en este estudio, sea el auxilio de cesantía, deviene en un derecho adquirido, que en virtud de ese carácter, posibilite mantener su reconocimiento de acuerdo al tope de doce años, que contemplaba la cláusula del Laudo en comentario, sin apegarse al tope legal establecido para esa figura, que indemniza un máximo de ocho años de relación laboral. (véase al respecto el artículo 29 del Código de Trabajo).
 
    Téngase presente que de acuerdo a lo transcrito, toda la normativa que la Caja Costarricense del Seguro Social acordó con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad de los Laudos en comentario, ha venido manteniendo un reconocimiento del auxilio de cesantía por encima del tope legal máximo señalado, al disponer la consecuente indemnización hasta un máximo de doce sueldos, quizás por considerarse que se trataba de derechos adquiridos de los servidores de la Institución, en virtud de que tal y como lo reseñáramos líneas atrás, la declaratoria de inconstitucionalidad en comentario dejó incólumes los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas con amparo en ese instrumento.
 
    No obstante, es menester destacar que el auxilio de cesantía, dada su particular naturaleza, no forma parte de esos derechos que se catalogan como "adquiridos", según lo ha desarrollado la misma Sala Constitucional, en innumerables ocasiones. A mayor abundamiento, y dada la particular importancia que reviste la delimitación de este aspecto, a los efectos del presente estudio, traemos a colación lo expuesto por esa Sala, en relación con el auxilio de cesantía en cuestión. Así:
"Los conceptos de ‘derecho adquirido’ y ‘situación jurídica consolidada’ aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la ‘situación jurídica consolidada’ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la ‘situación jurídica consolidada’ implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege -tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un ‘derecho a la inmutabilidad del ordenamiento’, es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que -como se explicó- si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla. (...) La protección de los derechos adquiridos significa, en este caso, que no obstante la eliminación de las normas, todos los montos recibidos hasta entonces por concepto de auxilio, deben estimarse irrepetibles. En la medida en que habían ingresado definitivamente al patrimonio de los interesados con anterioridad a la reforma legal, resultaría absurdo -e inconstitucional- pretender que deban ser devueltos, o cosa semejante. Y, la tutela de las situaciones jurídicas consolidadas implica que, si bien los interesados no podían pretender que las normas en cuestión (y, con ellas, la regla que creaban) no pudiesen ser nunca más objeto de reforma o incluso, como ocurrió, de derogatoria, sí tenían derecho a esperar que, respecto de ellos mismos y de todas las demás personas que estuviesen sometidas al mismo estado de cosas, se produjese o produzca la consecuencia que anticipaban. (...) El hecho de que la regla haya desaparecido -cosa que el legislador tiene potestad indudable para hacer- no puede tener la virtud de producir que para ellos ya no surja la consecuencia a la que ya tenían derecho. Esto sólo podría ocurrir, ex nunc, para quienes, a la fecha de la reforma legal, no hubiesen adquirido ese título (...). Por lo tanto, el derecho a la cesantía del petente nació en el momento en que decidió separarse de su puesto y se aprobó su solicitud al respecto, de conformidad con la normativa vigente en esa fecha. Así las cosas, el recurrente no puede alegar validamente que se le están conculcando derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, pues hasta antes de que se aprobara su solicitud, lo que tenía era una mera expectativa de derecho sobre su cesantía, que en sí misma no crea derecho alguno, y por ende, el recurso, en cuanto a este extremo, carece de fundamento." (El destacado es nuestro).
    De la transcripción anterior se denota, con absoluta claridad, que en materia del auxilio de cesantía nos encontramos frente a una mera expectativa de derecho, que deviene en un derecho por sí mismo hasta que se cumpla con los presupuestos jurídicos para su correcto reconocimiento; esto es, el cumplimiento de las causales legales establecidas al efecto. De esta forma, no existe ninguna posibilidad de atribuirle a esta figura los alcances que corresponden otorgar a los derechos adquiridos, y que fueron salvaguardados en las sentencias de la Sala Constitucional, relativas a la declaratoria de inconstitucionalidad que en este estudio analizamos.
 
    De lo expuesto hasta aquí, se desprende con absoluta certeza que las disposiciones que haya contenido un laudo (para nuestros efectos, el de la Caja Costarricense de Seguro Social), en cuanto al auxilio de cesantía, no pueden considerarse como "derechos adquiridos"; de manera que después la fecha de fenecimiento de estos instrumentos jurídicos (31 de diciembre de 1993), se debe cancelar en la forma y por el número de años que establezca la legislación vigente.
 
    Así, considera este Órgano Asesor que, tanto la normativa laboral que acordó la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social en el año 1994, así como la actualmente vigente (1998), en lo referente propiamente al reconocimiento del auxilio de cesantía de los servidores de la Institución, ha establecido un aumento en el tope de este auxilio, en contraposición al que el Código de Trabajo establece, sin que exista fundamento jurídico para ello. Téngase presente que todos los Órganos e Instituciones que integran el Sector Público de nuestro país, se encuentran sometidos al principio de legalidad, instaurado en el numeral 11 de la Constitución Política Nacional y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública (Ley número 6227, de 2 de mayo de 1978). En este sentido, traemos a colación un extracto de un dictamen de este Órgano Asesor, casualmente dirigido a la misma Institución consultante, en donde con meridiana claridad se desarrolla el consabido principio:
"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública(1) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
(1) "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).
Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto(2)."
(2) Ver voto N° 440-98 de la Sala Constitucional.
En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente: "Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Dictamen C-008-2000, de 25 de enero del 2000). (Los resaltados no corresponden al texto original).
    A mayor abundamiento, reseñamos lo expuesto por el ilustre tratadista nacional, Eduardo Ortiz Ortiz, sobre el principio de legalidad que nos ocupa:
"Puede decirse que hoy el principio de legalidad prescribe que todo acto o comportamiento de la Administración debe estar sometido a una autorización previa del ordenamiento, salvo que resulte evidente que se trata de una actividad privada, regulada por el derecho civil o mercantil, en virtud de un voluntario sometimiento de la Administración misma. De este modo, no sólo los actos de imperio (que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones del particular frente al Estado) sino también los actos de organización y de trámite del mundo interior de la Administración (que ponen los medios necesarios para que el acto principal se realice) lo mismo que los llamados actos de gobierno (...) entran dentro del ámbito de aplicación del principio(...), Lo que no está autorizado está prohibido (...) El principio de legalidad, entendido como regla que exige la autorización jurídica previa de la conducta administrativa a modo de condición de validez y eficacia, puede desarrollarse en dos grandes preceptos, a saber: a) todo acto concreto y particular debe estar autorizado por una norma. b) todo acto, general o concreto, debe respetar el orden jerárquico de las fuentes." (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo I. Editorial Stradtmann S.A., 1998. pp. 41, 42 y 47). ( El subrayado no pertenece al original).
    De la cita recién transcrita, nos interesa resaltar el punto que desarrolla el autor, referente a que el principio de legalidad se manifiesta en el tanto el acto, sea general o concreto, respete el orden jerárquico de las fuentes. Lo anterior, en virtud de que es evidente que en el caso en estudio, la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en las dos diferentes oportunidades en que conoció y acordó sobre la materia de Relaciones Laborales de la Institución, no contaba con una norma de rango superior (Ley), que le posibilitara superar el ya comentado tope del auxilio de cesantía. Y esta ausencia normativa, no puede ser suplida por una errónea interpretación, fáctica, doctrinal y jurídica, de lo que debe entenderse por el concepto de "derecho adquirido".
 
    A este respecto, la misma Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que "(...)la definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas, es igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto número 0835-98, de las 17:33 horas del 10 de febrero de 1998).
 
    Dentro de esta mención jurisprudencial, indicamos que nuestros órganos jurisdiccionales han venido estableciendo parámetros muy claros en relación con la estricta sujeción al principio de legalidad, que deben observar todos los entes que conforman el Sector Público Nacional. Así, traemos a referencia una de las sentencias emitidas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en donde se delimita el punto en cuestión. De esta forma se señaló:
"... No es posible, siquiera tomar la concesión hecha por el demandado del 8.33 en los términos explicados, como fuente y aplicarla extensivamente como el verdadero sistema de salarios del demandante y en los términos absolutos, porque los actos ilegítimos, con terceros de buena fe, no pueden servir para fundamentar nuevas ilicitudes; y tampoco invocar el principio pro trabajador pues en tratándose de fondos públicos los actos deben interpretarse estrictamente y sólo pueden disponerse al amparo de la disposición expresa y legítima, pues aquí está en juego la conveniencia social de que esos recursos se maneje ordenada y racionalmente. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 59, de las 10:00 horas del 21 de febrero de 1996.) (Lo resaltado no es del original.)
    Hacemos notar que la sentencia recién transcrita, delimita con gran acierto la necesaria sujeción de los actos emitidos en el ejercicio de las funciones públicas, a las disposiciones normativas vigentes, máxime cuando éstos repercutan en materia de fondos públicos (como el caso que nos ocupa). Tal y como lo ha manifestado este Órgano Asesor en diferentes oportunidades: "(...) las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad (...) Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos. Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley (...) ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones." (Opinión Jurídica 139-99, de 22 de noviembre de 1999.)
 
    Finalmente, dentro del análisis del principio de legalidad que hemos efectuado en este estudio, y dado que el aspecto a examinar fue objeto de mención en el criterio legal externo contratado por la Institución consultante sobre el tema en examen, nos permitimos hacer nuestras las palabras expresadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien en la misma sentencia en que declaró la inconstitucionalidad de los Laudos en el Sector Público, delimitó la aplicación de los principios laborales denominados "principio de la norma mínima" y "principio de la condición más favorable", para las relaciones de trabajo de orden privado, señalando al respecto que:
"Tampoco desconoce la Sala el hecho de que en 1978 la Ley General de la Administración Pública pretendió definir la relación entre los servidores públicos y la Administración, como regulada por el Derecho Administrativo (artículo 112.1). Pero nuevamente encontramos que se trata de un intento insuficiente para con esa sola declaración, barrer de la praxis jurídica, toda una tradición que aplica en mayor o menor medida un régimen más propio de las relaciones laborales privadas, en donde rigen principios tan flexibles como el de la autonomía de la voluntad, o el de derechos mínimos, mientras que la administración está sujeta por todo un bloque de legalidad (esta a su vez ordinaria y constitucional). En efecto, la normativa laboral común se inscribe dentro de una filosofía de beneficios mínimos, ergo, superables por las partes, a fin de armonizar los factores de la producción (artículo 397 del Código de Trabajo), lo que justifica incluso la participación de personas legas en derecho, que llegan a resolver en conciencia, valga decir, sin sujeción a parámetros claramente establecidos como ha sucedido ya, peticiones de la más diversa calidad y cantidad. La experiencia de los tribunales de arbitraje en materia de conflictos económicos sociales, ha sido pletórica en estos años recientes. Incluso puede agregarse, como ha sido señalado en estudios especializados, que se llegó a la utilización de esta vía, cuando otros que se venían utilizando, por diversos motivos, dejaron de serlo.- (Sentencia 1696-92 op.cit.) (El resaltado es nuestro).
    Sin pretender ser reiterativos con la cita trascrita, consideramos importante señalar que sobre la base de la aplicación de los principios enunciados, que circunscriben sus efectos al ámbito de las relaciones laborales privadas, no se puede fundamentar el mantenimiento de beneficios para las relaciones de empleo público, sin contar con un fundamento jurídico que los sustente, toda vez que ello se traduciría en una abierta transgresión al principio de legalidad, al que abundantemente nos hemos referido.
 
    Así las cosas, y de acuerdo a lo expuesto, se colige que no existe fundamento jurídico para que la Caja Costarricense de Seguro Social, reconozca un auxilio de cesantía por encima del tope legal máximo establecido de 8 años.
 
    Dada la repercusión del estudio efectuado, consideramos importante señalar que no es la primera vez que este Órgano Asesor se manifiesta sobre la imposibilidad de mantener un reconocimiento del auxilio de cesantía por encima del tope legalmente establecido, precisamente por carecer de una base jurídica que fundamente tal proceder. Por ello, y con carácter ilustrativo, traemos a exposición algunos extractos de diferentes dictámenes en que se ha conocido situaciones similares a la aquí analizada.
 
    En primer término, apuntamos lo analizado mediante Dictamen C- C-187-98, de fecha 4 de setiembre de 1998, en donde se indicó:
"(...) Ciertamente, el tema referido a los derechos adquiridos es uno de los más complicados de la Teoría del Derecho. El ordenamiento constitucional y legal los ampara pero el punto es determinar cuándo puede considerarse que se está ante un derecho adquirido o bien, ante una situación jurídica consolidada. Ello por cuanto la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 398 a 404 y 525 del Código de Trabajo fue "sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe al amparo de "laudos", dictados en firme, todo por el plazo en ellos determinados" (resolución de la Sala Constitucional N. 1696-92). Alcance que fue ampliado por el voto N. 3285-92 de 15:00 del 30 de octubre de 1992, en los siguientes términos: "...b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos". La jurisprudencia constitucional ampara a los trabajadores en relación con los derechos derivados del laudo, a condición de que se trate de un "derecho adquirido" o de una "situación consolidada", sin que se precise en qué consisten. De posteriores resoluciones es posible establecer que para la Sala Constitucional, el derecho adquirido es aquél que ha ingresado efectivamente en el patrimonio del derecho habiente (resolución N. 0670-94 de las 8:46 hrs. del 23 de diciembre de 1994). Por lo que no puede ser una expectativa de derecho, sino algo consolidado. Para utilizar una frase doctrinal, los derechos adquiridos son los derechos subjetivos perfectos. El problema es establecer cuándo a partir de la norma (en este caso, el laudo) el derecho ha ingresado directamente en el patrimonio de la persona, de manera tal que no puede ser alterado por ninguna variación del ordenamiento aplicable. La Sala también se ha referido a este punto, tal como lo señala la Procuraduría en el dictamen que se cuestiona, estableciendo: "Entiende la Sala, que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que produzca el derecho o beneficio. También es evidente, que la supervivencia que se atribuya a determinados efectos -derechos adquiridos en los términos dichos-, no puede otorgarse y aclararse, sino a favor de los trabajadores cobijados por ellos, y no a quienes luego de la sentencia de inconstitucionalidad adquieran ese carácter...". Resolución N. 3285-92 de 30 de octubre de 1992. El énfasis es de nosotros. Es decir, el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía. Los laudos pueden generar ese tipo de derechos directamente incorporables en el patrimonio de los beneficiados. Pero ese no es supuesto de la cláusula N. 70 que nos ocupa. La razón es muy sencilla, dicha norma regula la cesantía, pero la cesantía es un derecho que se adquiere al romperse la relación de servicio. Mientras este hecho no ocurra, ningún trabajador puede pretender tener derecho a la cesantía y, por ende, a que esa indemnización se calcule conforme un determinado método o bien, por determinado plazo. Desde luego que en el inicio de la relación de trabajo y en el desenvolvimiento de ésta, nadie puede conocer de antemano si esta relación se va romper y en el caso de los agentes de seguro cuál será la causa de esa ruptura. Y es esa causa la que determinará a qué se tendrá derecho: "Auxilio de cesantía por despido sin justa causa", "auxilio de cesantía por renuncia", "auxilio de cesantía por despido con justa causa" y dentro de cada una de esas causales, el porcentaje de indemnización según la antigüedad. Se puede tener la expectativa de que termine por acogerse a la jubilación o pensión (que sí es un derecho ínsito en la relación de trabajo), pero esa expectativa no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en mi patrimonio sino hasta el momento en que el hecho ocurra y sepa en qué consiste mi derecho a la indemnización. No puede olvidarse que para que proceda la aplicación de una norma deben reunirse los requisitos legalmente establecidos. Así en el supuesto de la cesantía, el requisito contenido en la norma es la ruptura de la relación de empleo y si ésta no se dio dentro de la vigencia del laudo, es claro que la ruptura no podrá regularse por este laudo. Simplemente si no se dio, falta el requisito esencial para que proceda el reconocimiento de la cesantía. Se comprende, además, que por la forma en que opera la cesantía no puede ser considerado "un derecho cierto por el solo hecho del trabajo". Constitucionalmente, ese derecho de indemnización se tiene cuando el trabajador es despedido sin justa causa y ese elemento surge no por el hecho del trabajo, sino del despido injustificado. En supuestos -por demás, absolutamente excepcionales- en que el ordenamiento reconoce una cesantía con independencia de la causa de ruptura de la relación, también debe estarse a esa ruptura y a la causa que la origina. De modo que si en materia laboral el derecho adquirido es el derecho cierto por el sólo hecho del trabajo, debe concluirse necesariamente en que la cesantía no es un derecho adquirido. Por otra parte, frente al patrono, la cesantía sólo configura "un derecho subjetivo y actual", propiedad del trabajador, en el momento del cese de la relación de servicio. Es en ese momento, que el trabajador tiene un "derecho de crédito" frente a su patrono y en el tanto en que se dé el motivo determinante de la indemnización. Consecuentemente, la cesantía se rige por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra. Ninguna persona puede pretender que al momento del cese de su condición de trabajador, se le aplique una norma no vigente, precisamente porque faltaría un requisito para su eficacia y no se está en presencia de un derecho adquirido. Máxime en el caso que nos ocupa, en que el reconocimiento de la cesantía sin tope para los agentes de seguro requiere acudir al laudo y concretamente a la cláusula 70, ya que no puede considerarse que en el patrimonio de los agentes esté incorporado el derecho a una cesantía sin tope. ... De lo que se puede concluir, (...) que si el derecho a la cesantía no surge durante la vigencia del laudo, debe regularse por la normativa que esté vigente en el momento del cese de la relación laboral". (Los resaltados no corresponden al texto original.)
    En virtud de un nuevo estudio sobre los aspectos analizados en el dictamen recién transcrito, este Órgano Asesor, mediante dictamen C-074-99, de 15 de abril de 1999, añadió:
"interesa resaltar que del laudo no es posible desprender que los agentes tengan un derecho adquirido a la cesantía sin límites y que las sentencias del Juzgado de Trabajo y del Tribunal de Trabajo se limitan a recordar el deber de respetar los derechos que hayan sido adquiridos con base en ese instrumento, sin que en modo alguno se califique la cesantía sin tope como un derecho adquirido. (...) Por otra parte, bien podría considerarse que determinados beneficios derivados de un laudo se incorporan a los contratos de trabajo. Pero ello es así cuando el instrumento convencional o arbitral extingue su vigencia dentro de circunstancias normales, como por ejemplo, la falta de prórroga. Estima la Procuraduría que dicho efecto no puede aplicarse en el caso de una declaratoria de inconstitucionalidad en que, precisamente, se han dimensionado los efectos de la sentencia. La declaratoria de inconstitucional evidencia los vicios del procedimiento arbitral en su aplicación al sector público y debe necesariamente producir graves efectos sobre el ordenamiento. Recuérdese que la existencia de un vicio de inconstitucionalidad determina la nulidad absoluta de la norma o acto inconstitucional. De allí que la declaratoria de inconstitucionalidad se retrotraiga, en principio, a la fecha de emisión de la norma o acto inconstitucional pudiendo afectar las relaciones en curso. Es en virtud de una disposición del ordenamiento que se permite dimensionar sus efectos, tal como hizo la Sala en su resolución 1696-92 y particularmente en el voto aclaratorio de ésta, Nº 3285-92. Si ese dimensionamiento no existiera, la declaratoria de inconstitucionalidad sería totalmente retroactiva, al punto que haría desaparecer cualquier efecto producido por la norma inconstitucional. Se excluye el caso de las relaciones agotadas, respecto de las cuales la regla es que se mantienen, sin posibilidad de revisión. En ese sentido, el dimensionamiento permite que con posterioridad del 31 de diciembre de 1993 se mantengan los derechos adquiridos de los laudos. Pero esos "derechos adquiridos" deben ser entendidos en estricta conformidad con los términos establecidos por la Sala Constitucional en su voto Nº 3285-92, de forma tal que: "... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja". Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: "Presentación" Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 34, marzo de 1996, p. 2. Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir -en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto. En consecuencia, sólo puede hablarse de un derecho adquirido protegido por el ordenamiento respecto de los agentes de seguros que se acogieron a la cesantía sin tope antes del vencimiento de los efectos del laudo, según lo dispuesto por la Sala Constitucional. Por el contrario, si el rompimiento de la relación de empleo se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 o no se ha producido, no puede afirmarse la existencia de un derecho adquirido para los agentes, tal como lo ha analizado la Procuraduría General en sus dictámenes Ns. 065-98 de 3 de abril y 187-98 de 4 de setiembre, ambos de 1998." (El resaltado nos pertenece.)
    Otro de los dictámenes que traemos a colación, es el emitido bajo el número C-155-2002, de fecha 14 de junio de 2002, en donde se indicó:
"(...) De lo establecido en el citado dictamen, así como en las sentencias que le sirvieron de sustento, se desprende que existe un elemento fundamental para determinar cuándo es que el auxilio de cesantía nace y, por ende, se convierte en un derecho cierto (que no podría resultar afectado por una reforma, derogación o declaratoria de inconstitucionalidad de la normativa que lo reconoce en términos más ventajosos). Se trata de que haya ocurrido lo que podría llamarse el hecho generador de tal indemnización, representado por la terminación del vínculo jurídico laboral. De ahí que antes de que concluya la relación, lo único que existe es una simple expectativa de derecho. En ese sentido, resulta también relevante la opinión que sobre el tema ha sostenido la Sala Segunda de la Corte en su sentencia N° 771-2001de 15:30 hrs. del 20 de diciembre de 2001, donde expresó: ""El actor, al amparo de la Convención Colectiva celebrada entre el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico y sus trabajadores, solicita el reajuste del auxilio de cesantía; lo cual le fue denegado, tanto en primera como en segunda instancia. Ante la Sala aduce que, dicho auxilio, debe cancelársele a razón de trece anualidades según lo establece la Convención. Alega que, esa normativa ratifica lo reconocido por la accionada desde hace más de veinte años, cuando él no ocupaba cargos gerenciales, razón por la cual ese auxilio de cesantía a razón de trece anualidades, se ha convertido en un derecho adquirido, en los términos del artículo 34 constitucional, que debe respetársele (…) El auxilio de cesantía es un derecho que se adquiere al momento de finalizar la relación laboral, antes de lo cual, lo que existe es una mera expectativa de derecho que no ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales exigidos, sino que lo que se da es una situación que aún no está legalmente definida ni consolidada. El actor no puede pretender que se le aplique un régimen, o un sistema, que en el momento de entregársele su auxilio de cesantía es ya inexistente. Es por ello que, referente a este punto concreto, se rechaza también este recurso.". Cabe agregar que la anterior posición ya se había sostenido en otros fallos de la Sala Segunda, como fue su sentencia N° 29-96 de 8:50 hrs. del 26 de enero de 1996, referida a la pretendida aplicación de una cláusula que también excedía el tope legal de la cesantía (aunque en ese caso, con carácter retroactivo), contemplada en una convención colectiva del Instituto Nacional de Seguros. Allí, en lo que interesa, se sostuvo que: "V.- Esta Sala en forma reiterada ha establecido que el derecho del trabajador a recibir completas las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderle en virtud de lo ordenado por el Código de Trabajo o por disposiciones especiales, surge desde el momento mismo de la conducta ilegítima del patrono que da lugar a la disolución del vínculo, sea por despido injustificado o porque el trabajador haya dado por roto el contrato de conformidad con el artículo 83 del Código de Trabajo, …". (Los resaltados son del texto original.)
    Finalmente, dentro de esta recopilación de situaciones similares a la aquí estudiada, nos permitimos rescatar un extracto de una sentencia emitida por la Sala Constitucional, referente a los mismos aspectos en análisis. Se trata del voto número 2001-12953, de las 16:25 horas del 18 de diciembre del 2001, que expuso:
"C) SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 13 DEL "REGLAMENTO DE BENEFICIOS NO SALARIALES PARA LOS FUNCIONARIOS DE RECOPE QUE PARTICIPAN DE LA GESTION PUBLICA DE LA EMPRESA" ("Auxilio de Cesantía").- La Junta Directiva de RECOPE, al aprobar en sesión N° 3231-96, artículo 3, el denominado "Reglamento de Beneficios no Salariales para los Funcionarios de RECOPE que participan de la Gestión Pública de la Empresa", dispuso crear un mecanismo de pago del auxilio de cesantía que excede ampliamente las prestaciones previstas en el artículo 29 del Código de Trabajo. El artículo 13 en cuestión establece que, cuando los ejecutivos de la refinadora cesan por cualquier causa en su contrato de trabajo por tiempo indefinido, tienen derecho a recibir un auxilio de cesantía de conformidad con las siguientes reglas: después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un importe igual a diez días de salario; después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de un año, con un importe igual a veinte días de salario; y después de un trabajo continuo mayor de un año, con un importe igual a un mes de salario por cada año de trabajo o fracción no menor de seis meses (el auxilio no puede exceder jamás veinte meses ni tampoco debe aplicarse a los ejecutivos que hayan incurrido en una de las causales de despido justificado contempladas en el artículo 81 del Código de Trabajo, o bien que hayan renunciado). En este contexto, cabe repetir que, dada la naturaleza pública de la relación de servicios entre RECOPE y sus ejecutivos, esta norma debe llenar las siguientes exigencias: debe ser razonable y cumplir con las exigencias de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; debe cumplir con el Principio de Legalidad; debe conformarse al Principio de Juridicidad de la Administración; al "Principio de Regulación Mínima"; y también al "Principio de Interdicción de la Arbitrariedad" (recuérdese que RECOPE fue creada para satisfacer el interés general y funciona con fondos públicos, cuya administración debe estar sometida a un mínimo de regulación, capaz de asegurar el correcto y razonable empleo de los mismos, como ya se dijo). Ahora bien, lo anterior conduce ante todo a que, para ser razonable, cualquier gasto que la refinadora pretenda realizar –en el marco de una relación de Derecho Público– debe ser capaz de satisfacer un interés de orden institucional. De esta manera, no basta que la Junta Directiva de la Empresa tenga presuntamente la competencia para dictar el Reglamento aludido –lo cual la Sala menciona sin entrar a analizar cuáles son efectivamente las competencias de este órgano–, sino que además, de optar por crear un beneficio como el que nos ocupa, debe hacerlo atendiendo expresamente los principios del Derecho de la Constitución y del Derecho Administrativo a los que se ha hecho referencia anteriormente. Por ende, debe justificar plenamente cualquier medida que decida adoptar mediante una decisión que resulte impecable desde el punto de vista de la técnica jurídica. De ahí que no pueda simplemente sostenerse –como lo hace el representante de RECOPE– que respecto de la prestación del auxilio de cesantía, la Ley viene a fijar un parámetro mínimo que debe resguardarse en las relaciones obrero–patronales; recuérdese que la situación de la clase gerencial de RECOPE es sustancialmente diferente de la de cualquier otro empleado de la refinadora, porque se trata de funcionarios públicos que ven fijados sus beneficios salariales mediante mecanismos distintos(...) Así las cosas, para ser razonable, la medida impugnada aquí debe tener otra justificación; en esencia, una "ratio" que le dé validez y le preste legitimidad. Pero entonces, ¿cúal (sic) es esa "ratio"? La verdad es que, una vez analizados los alegatos de las partes, este Tribunal sencillamente no encuentra ninguna razón que justifique el conceder este beneficio a los ejecutivos de RECOPE, de tal manera que el artículo 13 impugnado resulta inconstitucional por arbitrario. (El destacado no pertenece al texto original).
    Una vez dilucidados los planteamientos expuestos, y dado que la consulta que nos ocupa cuestiona la forma de cálculo que corresponde para el reconocimiento del Auxilio de Cesantía, con posterioridad a la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo (a la que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes) a continuación haremos una breve explicación del punto en cuestión.
 
    De acuerdo al transitorio IX de la Ley de Protección al Trabajador, citada supra, se dispone que:
" La reforma del artículo 29 del Código de Trabajo ordenada en el artículo 88 de esta ley entra a regir el día de vigencia del sistema.
Para los trabajadores con antigüedad acumulada al día de vigencia del sistema, que cesen en su relación de trabajo con derecho a cesantía de conformidad con la legislación vigente, se seguirán las siguientes reglas:
a) Cuando el trabajador tenga menos de ocho años de servicio después de la vigencia del sistema, el patrono pagará un monto compuesto por la suma resultante de la indemnización por el tiempo servido antes de la vigencia de esta ley, según las reglas del artículo 29 del Código de Trabajo que se modifica en esta ley, y por la indemnización correspondiente al tiempo servido con posterioridad a esa vigencia.
b) Cuando el trabajador haya acumulado ocho años o más de servicio a partir de la vigencia del sistema, el patrono estará obligado a pagar únicamente la indemnización suscrita en el artículo 29 del Código de Trabajo, modificado por esta ley.
Cuando la relación laboral se extinga durante los dos o cinco primeros años de vigencia de los fondos según sea el caso, el patrono deberá cancelar al fondo la diferencia existente entre el monto acreditado de conformidad con este transitorio, hasta completar el tres por ciento (3%) mensual de los salarios de dicho período."
    De las reglas previstas en el transitorio recién transcrito, se infiere que el cálculo del auxilio de cesantía que corresponde reconocer, debe hacerse conforme a dos supuestos, ambos en atención a la antigüedad del servidor. El primer supuesto aplica para aquellos servidores que al momento en que consolidan su derecho a la cesantía, no cumplen ocho años de servicio después de la entrada en vigencia de esa normativa (1ero. de marzo de 2001). En esos casos, el cálculo debe realizarse tomando en cuenta los años servidos antes de la reforma en cuestión (período que se calcula de acuerdo a la norma vigente en ese momento), así como el tiempo laborado con posterioridad a la misma. Es ahí en donde se configura el reconocimiento de un monto compuesto por concepto de ese auxilio. El segundo supuesto, aplica para aquellos trabajadores que hayan laborado más de ocho años, a partir de la vigencia de la reforma en comentario, en cuyo caso el cálculo debe realizarse conforme a la normativa actualmente vigente.
 
    En adición a lo expuesto, es dable señalar que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la Directriz número 6, de fecha 18 de julio del 2001, estableció las reglas para la aplicación del inciso a) de ese transitorio. Esa Directriz fue modificada parcialmente por la número 1-2003, de fecha 10 de enero del 2003, que en concreto vino a corregir y adicionar un aparte cuarto a la Directriz reformada, estableciendo al efecto que:
""CUARTO: Cuando el trabajador haya laborado uno o más años antes de la reforma del artículo 29, se le reconocerá el "derecho. adquirido" a razón de un mes por año laborado. El "periodo de transición" (tiempo laborado antes y después de la reforma), sólo se tomará en cuenta siempre que sumado sea igual o superior a seis meses. En tal caso, el "auxilió de cesantía compuesto" para ese período se determinará con aplicación de "regla de tres". La fracción superior a seis meses después de un año de labores y en los años sucesivos, dará derecho al reconocimiento, adicional del auxilio de cesantía que corresponda por cada año completo laborado contemplado en el inciso de que se trate."
    No obsta señalar que el transitorio en comentario es claro en supeditar la aplicación de la reforma al artículo 29 en comentario, a la entrada en vigencia del Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE), lo que necesariamente implica remitirse al Transitorio V de la misma Ley en comentario, que al respecto dispone:
"La fecha de inicio del Sistema Centralizado de Recaudación será en un plazo máximo de seis meses a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.
Exceptúase temporalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social, de la obligatoriedad de la aplicación de los procedimientos establecidos por la Ley de la Contratación Administrativa, para adquirir aquellos materiales, bienes y servicios que, a juicio de la Junta Directiva, resulten indispensables para poner en funcionamiento el Sistema Centralizado de Recaudación establecido en el artículo 31 de la Ley de la CCSS. La Contraloría General de la República revisará, a posteriori, no sólo la legalidad, oportunidad, conveniencia y cumplimiento de los procedimientos aplicados, sino que también verificará el cumplimiento de los principios previstos en el ordenamiento de la contratación administrativa. Si a juicio de la Caja el Sistema no está en condiciones de iniciar sus funciones, solicitará al Poder Ejecutivo que mediante decreto, amplíe el plazo indicado hasta por un máximo de ciento ochenta días adicionales".
    Es importante tener presente que la Ley de Protección al Trabajador está vigente a partir de su publicación, que se dio en el Alcance número 11, a la Gaceta número 35, de 18 de febrero del 2000. De conformidad con el Transitorio recién transcrito, el SICERE tenía que iniciar a operar el 18 de agosto del 2000; sin embargo, a esa fecha no estuvo en condiciones de empezar sus funciones, por lo que se le amplió el plazo por ciento ochenta días más, siendo que finalmente empezó a regir a partir del primero de marzo del 2001, fecha a partir de la cual opera la reforma del artículo 29 en comentario, y deben realizarse los respectivos cálculos conforme a las reglas expuestas.
 

IV.    CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-    El auxilio de cesantía deviene en una mera expectativa de derecho, y en ese sentido no configura un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, que permita mantener, con fundamento en el Laudo de la Caja Costarricense del Seguro Social (declarado inconstitucional como todos los Laudos celebrados en el Sector Público), un reconocimiento de esa figura sobre la base de un tope máximo de doce años, en beneficio de los servidores de la Institución.


2-    Los principios laborales denominados "principio de la norma mínima" y "principio de la condición más favorable", no pueden servir de fundamento para un reconocimiento del auxilio de cesantía por encima del tope legal máximo establecido (8 años), pues éstos son de aplicación en el ámbito de las relaciones de trabajo privadas; es evidente que a nivel del régimen de empleo público, priva el irrestricto respeto al principio de legalidad, como norte de todo el actuar administrativo.


3-    No existe fundamento jurídico alguno para que la Caja Costarricense del Seguro Social, con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad de los Laudos en el Sector Público, mantenga un reconocimiento de la cesantía, por encima del tope legal señalado.


4-    El cálculo del auxilio de cesantía, que corresponde efectuar con posterioridad a la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo, en virtud de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador, debe hacerse conforme a las reglas que señala el Transitorio IX de ese Cuerpo Legal, y atendiendo a las Directrices emitidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la materia.

    Del señor Vicepresidente de la Junta Directiva, y del Gerente de la División Médica de la Caja Costarricense del Seguro Social se suscribe, con toda consideración,
 
 
 
Licda. Irene González Campos
PROCURADORA ADJUNTA.
 
 
IGC/rg