Con la aprobación de la Asamblea de Procuradores número II-2003, celebrada el 10 de julio del año en curso y por votación del cuerpo de Procuradores presentes, ante la solicitud de reconsideración presentada por usted, mediante oficio n.° PE-2003-1244 del 24 de junio del 2003 en los plazos que señala el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, se confirma el dictamen de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, N.° C 181-2003 de 16 de junio del 2003, con base en las siguientes razones, según informe elaborado por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional:

"I.- ANTECEDENTES.

En el dictamen C-181-2003 de 16 de junio del 2003 el Órgano Asesor concluye lo siguiente:

"De todo lo anterior, puede concluirse que el Instituto Nacional de Seguros debe realizar las pruebas tendentes a la comprobación del daño de los posibles afectados con el uso del DBCP o asociados a éste. En determinación de tipo de pruebas el Instituto se encuentra sujeto a la regla de la ciencia o de la técnica, a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia, así como a los derechos del particular frente a ella"

II.- LOS ARGUMENTOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS A FAVOR DE LA RECONSIDERACIÓN.

Los argumentos del Instituto Nacional de Seguros en contra del dictamen supra citado, se fundamentan en que la Ley n.° 8130, "Determinación de beneficios sociales y económicos para la población afectada por el ‘DBCp’", en concreto sus artículos 2, inciso c), 11) y 13 "(…) establecen una facultad discrecional para que el Instituto determine sobre las pruebas que resultarían necesarias para demostrar el daño físico causado por el uso del DBCP.".

Por otra parte, considera el Instituto que la citada normativa le dejó un margen de discrecionalidad para determinar la existencia del daño físico y moral de quienes estuvieron expuestos al Nemagón. "Dentro de este supuesto consideramos que se encuentra la Ley No. 8130 cuya discrecionalidad en relación con la prueba médica se desprende de varios artículos, y a pesar que se señala la realización de exámenes físicos, de laboratorio y psicológicos necesarios, tal y como se ha expuesto deja entrever que no todos ellos podrían ser obligatorios, ‘según lo determine el Instituto Nacional de Seguros’".

En tercer lugar, se transcribe el criterio vertido por el Dr. Carlos Agüero Chaves, subjefe médico de INS-SALUD, oficio n.° 1206-2003 de 18 de junio del año en curso, donde se indica el tipo de prueba que habría que realizar a los hombre extrabajadores y a las mujeres extrabajadoras. En cuanto a los primeros, se concluye que "(…) se les puede realizar prueba médica enfocadas a determinar la posible existencia de daño testicular (como por ejemplo espermogramas, biopsias testiculares y pruebas hormonales de laboratorio), por ser éste el efecto mayormente conocido y documentado por el riesgo a la exposición del dibromocloropropano, conocido como Nemagón o Fumazone." En cuanto a las segundas, la situación es más compleja, al extremo de que si llegaran a realizar las pruebas físicas y médicas "(…) se debería iniciar con una amplísima gama de esas pruebas que sería la base sobre la cual se haría la evaluación, la cual se ‘ramificaría’ en un número indeterminado de pruebas adicionales, según los padecimientos y condiciones particulares que se vayan encontrado en cada persona, según los hallazgos que cada especialista del grupo multidisciplinario vaya encontrado.

Además, de acuerdo con el oficio CS-0615-2003 de 25 de marzo del 2003, suscrito por el señor Juan Carlos Acuña, jefe del Albergue y Casa de Salud, se cuantificó y determinó que el impacto económico de las pruebas o consultas médicas iniciales o básicas (sin considerar las posibles adicionales), sería mucho más elevado que el tope máximo de indemnización establecidos en la citada ley.

Por último, con base en investigaciones científicas, realizadas en el año del 2002, se concluyó "(…) que en el caso de las mujeres extrabajadoras resultaría muy difícil determinar los posibles efectos toxicológicos derivados de la exposición al dibromocloropropano."

La Procuraduría General de la República, como cualquier otro operador jurídico, en la labor interpretativa de una norma legal, no está autorizada por el ordenamiento jurídico a ampliar, modificar o suprimir su contenido, ni mucho menos a cambiar su recto sentido. En todo momento, en un Estado social y democrático de Derecho, la voluntad del Parlamento, expresada en una norma legal o en otro acto parlamentario, debe ser respetada por todos los habitantes de la República, así como por los entes y órganos públicos y entidades privadas. No otro cosa se deriva del numeral 129 constitucional, cuando señala que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Ahora bien, puede ocurrir que en la fase de la eficacia de la ley se presenten problemas en cuanto a su aplicación o interpretación. Cuando ocurren estos fenómenos, existe una tendencia natural (y quizás osada) en los operadores jurídicos de tratar de sustituir a legislador, dándole a la ley un enfoque en su aplicación diferente a la que él tuvo en mente. Esta actitud, si bien comprensible, en el Estado social y democrático de Derecho, es inadmisible. Resulta, pues, que aún en el caso de que eventualmente haya un desacierto del legislador –lo que no se califica en este caso –, la ley resulta obligatoria. En esta dirección, y parafraseando la expresión que señala: que la ley es dura, pero ley, se puede afirmar: que la ley es errónea, pero es ley. Frente a estos casos, si bien la ley mientras esté vigente debe ser acatada, el ordenamiento jurídico ha previsto remedios procesales e institucionales para su corrección. En el primer caso, está la acción de inconstitucionalidad, lo que permitiría su declaratoria de inconstitucionalidad por vulnerar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que, gracias a una importantísima construcción jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal, tienen rango constitucional. En el segundo supuesto, está la vía de la modificación de la ley.

Por otra parte, y tal y como acertadamente se indica en el dictamen que se solicita reconsiderar, la discrecionalidad está referida al tipo de prueba, nunca a la posibilidad de realizar o no los exámenes. Como es bien sabido, discrecionalidad administrativa es la posibilidad que le otorga el ordenamiento jurídico a la Administración para elegir entre varias alternativas, a aquella que satisfaga de mejor manera el interés general. Desde este punto de vista, la discrecionalidad conlleva una actuación dentro del ordenamiento jurídico, a diferencia de la arbitrariedad, cuya actuación es al margen o contrapelo de éste. En el caso de la discrecionalidad, la Administración debe realizar una valoración de las circunstancias, determinar cuál es la alternativa más viable y realizar una ponderación de intereses o una actividad tendente a la concreción del interés público. A diferencia de lo que ocurre con las potestades regladas, donde no existe ningún margen de apreciación, reduciéndose la actividad de la Administración a la comprobación del supuesto de hecho que prevé la norma para su ejercicio, en esta modalidad de función administrativa, la Administración tiene un mayor margen de actuación. En el caso que nos ocupa, la discrecionalidad está referida al tipo de prueba que puede realizar el INS, no a las pruebas o exámenes en cuanto tales. En primer lugar, y con base en una interpretación literal de las normas, las expresiones "según lo determine el INS", "que el INS considere pertinentes" y "si los estudios realizados por el INS", demuestran, sin lugar a duda, que la discrecionalidad se refiere al tipo de prueba o de examen, y nunca a la posibilidad de realizarla o no, lo cual no debe siquiera ser objeto de discusión, por imperativo legal expreso. Así las cosas, con base en las reglas unívocas de la ciencia médica (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) el ordenamiento jurídico le otorga a INS la posibilidad de elegir entre varias alternativas, siempre y cuando las pruebas que se realicen sean idóneas para comprobar el nexo causal entre el daño sufrido y el uso del Nemagón. En otras palabras, y en vista de que la discrecionalidad está sujeta a control, para lo cual la doctrina jurídico-administrativa ha desarrollado una serie técnicas, entre ellas: la de los hechos determinados, la de los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del Derecho, y nuestra Ley General de la Administración Pública establece claramente, en sus numerales 16 y 17, que ningún caso –evidentemente se incluye el supuesto del uso de potestades discrecionales- pueden dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia, ni tampoco pueden afectarse los derechos subjetivos de los justiciables, las pruebas o exámenes que elija el INS tienen que ser efectivas en la demostración del daño y del nexo causal que existe entre éste y el uso del Nemagón. No otra cosa puede desprenderse del numeral 13 de la Ley n.° 8130, cuando señala que si los estudios realizados por el INS demuestran LA EXISTENCIA DEL DAÑO FÍSICO Y/O MORAL OBJETIVO VINCULADOS CON EL USO DEL DBCP O ASOCIADO A ÉSTE, dicha institución emitirá la resolución administrativa en la que se haga el reconocimiento de la indemnización. En otras palabras, si no se realizan los exámenes, el INS no puede emitir la resolución administrativa. Así las cosas, la realización de las pruebas y de los exámenes son una CONDITIO SINE QUA NON para demostrar la existencia del daño y su vínculo causal con el uso del químico.

Por otra parte, la Procuraduría General de la República estima que la ley es clara y precisa. Por consiguiente, conviene recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).

Además, no resulta lógico si el legislador ha determinado que para obtener el beneficio es necesario que se demuestre el daño y su nexo causal con el uso de Nemagón, y para ello las personas deben realizarse los exámenes físicos, de laboratorio y psicológicos, que se exprese que tales pruebas son optativas, y no obligatorias. Sería incongruente y contrario a lógica, que el legislador, por un lado, señale la necesidad de realizar los estudios y, por el otro, se interprete que tales pruebas o exámenes son optativos. Esta postura, de ninguna manera, se deriva del texto legal, de la finalidad de la norma, de una interpretación lógica, ni de los antecedentes legislativos. Todo lo contrario, la tesis acorde con esas reglas de interpretación jurídica es la que residencia la discrecionalidad en el tipo de prueba, y no en la prueba (su realización) en sí misma.

Por último, tampoco puede dejar de lado el Órgano Asesor el hecho de que estamos en un caso de uso de fondos públicos, el cual está regentado por el principio de legalidad financiera. Desde esta óptica, sólo es posible disponer de los recursos públicos si los operadores jurídicos ajustan su actividad administrativa a lo que dispuso el legislador; de lo contrario, se podría ocasionar un serio perjuicio a la Hacienda Pública. En esta sentido, en el dictamen C-162-2003 de 6 de junio del 2003, señalamos lo siguiente:

"Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:

‘No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos (1). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria.(2)’

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones.’

IV.- CONCLUSIÓN.

Con base en las razones anteriores, se confirma, en todo sus extremos, el Dictamen C-181-2003 de 16 de junio del 2003."

Sin otro particular, su atento y permanente servidor,

 

 

 

Lic.FranciscoVillalobosGonzález

ProcuradorGeneralAdjuntoa.i.

 

FCV/Deifilia

(1) El señor Zawadzki se limitó a indicar lo siguiente:

"En su momento el Instituto hizo las observaciones pertinentes a este proyecto, las cuales mediante el oficio PE-2001-1126 del 18 de mayo del 2001 se enviaron al señor Ministro de la Presidencia, Licenciado Danilo Chaverri Soto. Se plantearon modificaciones a los artículos 7 y 15 de dicho proyecto, que están plenamente contemplados en los mismos artículos del actual proyecto que nos envían a consulta, expediente No. 14-357, por lo que no tenemos observaciones que hacer.

Por lo apuntado, el INS está de acuerdo con que el proyecto que nos ocupa se convierta en Ley de la República."