21 de julio de 2003

OJ-117-2003

 

Señor Diputado

Federico Vargas Ulloa

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° CJ-20-07-03 de 10 de julio último, por medio del cual somete a conocimiento de la Procuraduría General el proyecto de ley intitulado "Reforma al artículo 9 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervenciones Telefónicas", Expediente N° 14794, cuyo texto adjunta.

De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

A.- EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES: UN DERECHO FUNDAMENTAL

El artículo 24 de la Constitución Política consagra el derecho a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, el derecho de autodeterminación informativa y el secreto de las comunicaciones. Se dispone así que:

"Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación."

El secreto de las comunicaciones es, entonces, un Derecho Fundamental, pero, además, un Derecho que recibe una protección especial. El contenido de ese derecho garantiza la "privacidad de las comunicaciones escritas y orales de los habitantes de la República, las que son inviolables" (Sala Constitucional, resolución N° 3308-94 de 14:57 hrs. de 5 de julio de 1994). Por lo que se prohíbe la intervención de las comunicaciones. Y ello es así porque el derecho al secreto de las comunicaciones garantiza la libertad de las comunicaciones. Lo que implica una prohibición de interceptar o imponerse del contenido de las comunicaciones ajenas, de manera antijurídica. Es decir, es una prohibición para que terceros se impongan en forma ilícita de ese contenido. El secreto de las comunicaciones garantiza la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma, por lo que en el proceso de comunicación no debe intervenir ningún tercero, no autorizado por el ordenamiento.

El secreto de las comunicaciones protege todo proceso de comunicación, cualquiera sea la técnica de transmisión utilizada. Lo que implica que independientemente del medio que se utilice para efectuar la comunicación, los comunicantes tienen la garantía constitucional de que terceros no podrán interceptar o captar la comunicación que realizan. Podría decirse que ese aspecto está presente en la Ley N° 7425, Ley del Registro y Secuestro de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, la que en sus artículos 1 y 9 no diferencia en el medio por el cual se transmite la comunicación. Antes bien, prevé que sus disposiciones deben ser aplicadas con independencia del "medio" que utilicen los comunicantes.

Es importante señalar, además, que el sistema continental que influencia nuestro ordenamiento determina que la protección constitucional y legal se debe otorgar no sólo en el momento de la transmisión de la comunicación y su contenido, sino también respecto del soporte físico de la comunicación. Esta posición parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Malone, el que ha afirmado que el secreto de la comunicación (en ese caso, telefónicas) cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores. Dicha decisión fue recogida también por el Tribunal Constitucional español, sentencia 114/1984 de 29 de noviembre, en la que se pronunció sobre la interceptación o el conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas, abarcando en la libertad de comunicaciones la protección de la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Se ha indicado que el secreto de las comunicaciones abarca el contenido de lo comunicado, "sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado" (sentencias Ns. 114/1984, antes citada y 70/2002, de 3 de abril del Tribunal español). Desde esa perspectiva, se comprende que tanto el abrir o imponerse del contenido de una comunicación destinada a terceros o el escuchar o grabar manifestaciones privadas o incluso "las palabras de otro", sin el consentimiento de los participantes en la comunicación o de quien habla, son acciones que por su naturaleza atentan contra las libertades fundamentales y que, por ende, han sido tipificadas en el ordenamiento jurídico nacional como delitos contra el ámbito de la intimidad.

Como Derecho Fundamental, el de secreto de las comunicaciones está protegido por la garantía de la reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales. Del que se deriva la competencia exclusiva del legislador para regular, dentro del ámbito constitucional, el alcance del derecho y establecer las restricciones a su ejercicio. Se trata de una potestad legislativa claramente conformada por el legislador. En efecto, el artículo 24 antes transcrito refleja una diferencia de tratamiento entre este derecho y los otros derechos allí reconocidos, en particular la inviolabilidad de los documentos privados. Ello por cuanto el legislador no es libre para autorizar la restricción del derecho, el acceso a la comunicación, por parte de cualquier funcionario público; por el contrario, ese acceso sólo es posible por resolución judicial, como se indicará más adelante y en los supuestos expresamente señalados por el legislador.

La Ley sobre el Registro y Secuestro de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, Ley N° 7425 del 9 de agosto de 1994, desarrolla el artículo 24 de la Constitución Política en tanto establece los supuestos en que se permite el secuestro, registro o examen de documentos privados, así como la intervención de las comunicaciones. Así, el registro, secuestro o examen de los documentos privados puede ser autorizado por los Tribunales de Justicia cuando es "absolutamente indispensable" para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento (artículo 1). Por su parte, la intervención de las comunicaciones podrá ser autorizada por los tribunales de justicia en las investigaciones policiales o jurisdiccionales referente a los delitos expresamente enumerados. Con ello se garantiza el secreto de las comunicaciones, independientemente de su contenido, de forma que su inviolabilidad sólo cede cuando la autoridad judicial ordena la intervención en los casos en que se investigue alguno de los delitos enumerados por la Ley N° 7425.

A través de la intervención de las comunicaciones, el juez puede imponerse del contenido de una comunicación. Para ello la ley dispone la obligación de levantar un acta al instalar y retirar los medios de intercepción (artículos 17 y 19), de registrar y conservar las comunicaciones utilizando todos los medios técnicos posibles y de grabar las comunicaciones orales (artículo 18), así como la obligación del juez y de los funcionarios que participaron en la intervención de guardar la confidencialidad y el secreto de toda la información obtenida mediante la aplicación de las medidas autorizadas, salvo para los efectos que originaron el acto (artículos 21 y 22).

El levantamiento del secreto de las comunicaciones, en tanto Derecho Fundamental, obliga a ponderar la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión. El respeto de dichos principios debe existir tanto en el momento en que el legislador autoriza la intervención de las comunicaciones respecto de determinados delitos, como en la resolución judicial que ordena la intervención respecto de uno de los delitos que el artículo 9 de la Ley N° 7425 enumera. Lo que obliga a valorar si la inclusión del delito de "sustracción de menores" en el elenco del artículo 9 se presenta como razonable y proporcionado.

 B.- ES RAZONABLE LA INCLUSIÓN DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES EN LOS SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES  

El proyecto de Ley tiene como objeto ampliar el elenco de delitos comprendidos en el artículo 9 de la Ley N° 7425, para que abarque la sustracción de menores. Con ello, se dotaría a nuestras autoridades de un poderoso instrumento de lucha contra una forma de delincuencia que se ha acrecentado en los últimos tiempos y que afecta uno de los sectores más sensibles de nuestra sociedad, como lo es la población menor de edad.

El imponerse del contenido de las conversaciones representa el grado mayor de incidencia sobre el bien jurídico protegido por el secreto de las comunicaciones. Eso explica que la autorización legal para la intervención de comunicaciones sea excepcional, de modo que sólo deba cubrir actuaciones de extrema gravedad que vulneren bienes jurídicos trascendentes. En consecuencia, es indispensable que el legislador defina en protección de cuáles delitos el juez puede ordenar la intervención de las comunicaciones, así como que el delito definido sea de una gravedad tal que justifique la limitación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. En ese sentido, la limitación debe responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Estos principios actúan como un límite de las intervenciones del Estado a los Derechos Fundamentales. La jurisprudencia constitucional reiteradamente señala que la restricción de los Derechos Fundamentales será constitucional cuando sea razonable y proporcionada (sentencias Ns. 1925-91 de 12:00 hrs. del 27 de setiembre de 1991, 7178-94 de 14:48 hrs. del 6 de diciembre de 1994, 5027-97 de 16:24 hrs. del 27 de agosto de 1997, entre otras)

Para que sea razonable y proporcionada la restricción debe ser necesaria, idónea y proporcionada a los objetivos de interés general que se procura alcanzar con ella (resoluciones Ns. 8858-98 de 16:33 hrs. de 15 de diciembre de 1998, 5236-99 de 14:00 hrs. del 7 de julio de 1999, 6499-2002 de 14:43 hrs. del 3 de julio de 2002). Para la elaboración de las normas jurídicas, los poderes públicos deben pesar los intereses en presencia, de manera que las restricciones a los derechos y libertades fundamentales no sean desproporcionadas en relación con los fines perseguidos, por lo que "la regla jurídica debe tender siempre hacia un fin legítimo, susceptible de ser objeto de una justificación objetiva y razonable" (" Les principes de "bonne législation" dans la pratique de la Section de législation du Conseil d’Etat de Belgique", en Deuxième Centenaire du Conseil d’Etat, La Revue Administrative, II, 2001, p. 739).

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional ha señalado:

"...en la sentencia número 1739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos: "... una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. (Ver en similar sentido, Sentencia No.1613-96 de la Sala Constitucional de las dieciséis horas doce minutos del nueve de abril de mil novecientos noventa y seis.)", resolución N° 12953-2001 de 18 de diciembre de 2001.

La razonabilidad de la norma legal depende de la proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido. En la propuesta legislativa que nos ocupa, la intervención de las comunicaciones, restricción al Derecho Fundamental, es un medio para el logro de un fin que es de interés general. Garantizar el esclarecimiento y punición de los delitos de sustracción de menores. Cabe recordar que es también de interés general la protección del menor y la necesidad de que el ordenamiento, en su conjunto, se oriente hacia el interés superior del niño. Dicho interés está directamente tutelado por la Constitución. En efecto, el artículo 51 de la Carta Política establece el deber del Estado de proteger a los niños. Establece dicho numeral:

"La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desválido".

Una protección que se califica de orden público (Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995). Dicha protección es, entonces, una de las condiciones esenciales para la supervivencia de la sociedad y del ordenamiento y para la concreción del Estado Social de Derecho.

La necesidad de protección a los menores de edad es reforzada por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. Cabe recordar, al respecto, que la necesidad de dicha protección se encuentra en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados por Ley N° 4229 de 11 de diciembre de 1968 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 4534 de 23 de febrero de 1970. En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño, Ley N° 7184 de 18 de julio de 1990, parte de la necesidad de una protección, incluso legal, y cuidado especial para el menor, por lo que sienta el principio de que toda medida que concierna a los menores debe fundarse en "el interés superior del niño", artículo 3.1. En aras de ese interés y para asegurar el bienestar del menor, los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas adecuadas. Medidas que deben ir dirigidas a que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos (artículo 9) o que sean trasladados en forma ilegal o retenidos en forma ilegal en el extranjero (artículo 11), situaciones que pueden producirse en caso de sustracción del menor.

La Sala Constitucional, al referirse a la protección que el Estado debe al menor, ha manifestado:

"Los principios señalados en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política y 3, 4, 6, 18, 19, 24 y 17 de la Convención sobre los derechos del Niño, aprobada por la Ley 7184 de18 de julio de 1990, en orden a declarar la obligación del Estado de otorgar especial protección al niño para su bienestar, apuntan todos ellos en una misma dirección y le dan la especial connotación de ser materia de interés público, en tanto que el niño como ser humano, como en la educación, preparación, desarrollo, contenido y conformación de los valores morales y espirituales con los que se les dote o inculquen, descansa el futuro de la nación costarricense. Por ello, cuando la Constitución Política habla de la "protección especial" que el Estado debe otorgar al niño (artículos 51 y 55), alude a que corresponde a los poderes públicos velar por que se haga efectiva esa garantía, tomando todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas y compartiendo con los padres alcanzar la plenitud de esos propósitos, en la medida que corresponde a éstos dirigir la satisfacción de las necesidades materiales, así como orientar y promover su desarrollo espiritual y en general, todo lo que concurra a la determinación y formación de la personalidad del niño, a fin de que pueda incorporarse beneficiosamente a la sociedad...". Sala Constitucional, resolución N° 3125-92 de 16:00 hrs. del 20 de octubre de 1992.

Más recientemente, al referirse a la competencia para defender y proteger los derechos de los menores, la Sala expresa que el legislador debe propiciar "los mejores medios que permitan ejercer tal protección" (resolución 9274-99 de 16:00 de 24 de octubre de 1999), así como que la obligación de proteger a los menores es de carácter especial (resolución N° 2050-2001 de 15:54 hrs. de 14 de marzo de 2001). El interés superior de los menores obliga al Estado a presupuestar y transferir los recursos que el PANI requiere para el cumplimiento de sus funciones (Sala Constitucional, resolución N° 2075-2001 de 16:52 hs. de 16 de marzo de 2001).

Puede considerarse, entonces, que existe una relación razonable de proporcionalidad entre el medios (intervención de las comunicaciones) y el fin perseguido: esclarecimiento y castigo de los delitos de sustracción de menores. En esa medida, considera la Procuraduría que la propuesta legislativa no violenta el Texto Constitucional. De modo que la inclusión del delito de "sustracción de menores" en el elenco del artículo 9 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervenciones Telefónicas es un asunto de política criminal, cuya definición corresponde al legislador.

CONCLUSIÓN:

Es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

la modificación al artículo 9 de la Ley N° 7425 de 9 de agosto de 1994, Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, para incluir el delito de sustracción de menores en los supuestos en que procede la intervención de comunicaciones, pretende ser una respuesta ante uno de los problemas más graves que afectan a la sociedad costarricense.

Dado que, conforme los principios y valores constitucionales e internacionales, el Estado está en la obligación de velar por los menores de edad, la inclusión del referido delito se presenta como proporcionada y razonable.

En ese sentido, el proyecto de ley no presenta vicios de constitucionalidad. Su aprobación constituye un aspecto de oportunidad, cuya determinación se deja a la discrecionalidad legislativa.

Del señor Diputado, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc