O.J.-118-2003

San José, 22 de julio del 2003

 

 

Licenciado

Elías Rodríguez Chaverri

Auditor Interno

Instituto Nacional de Aprendizaje (INA)

S. D.

 

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio número AU-298-2002, de fecha 21 de mayo del 2002, por el que se someten a nuestro conocimiento una serie de interrogantes respecto de la procedencia o no del cobro de honorarios producto de la gestión de cobro judicial del tributo establecido en la Ley 6868 de 6 de mayo de 1983, por parte de abogados de la Asesoría Legal de esa Institución. Más concretamente se pregunta lo siguiente:

¿Aplican los supuestos del Voto de la Sala Constitucional mencionado (2000-00444, sobre improcedencia del cobro de honorarios de abogacía) al caso de los abogados del INA?

¿Cubre el pago de salarios a los funcionarios de la Asesoría Legal, el trámite de juicios ejecutivos para el cobro judicial de la morosidad del tributo originado en la Ley 6868?

¿Puede afirmarse que cuando se utilicen recursos institucionales para el cobro judicial (trámite de juicios ejecutivos), no procede el pago de honorarios, según los supuestos del Voto supracitado?

¿Procede el pago de honorarios derivados de las gestiones de cobro judicial tomando en consideración que dichas funciones ya están definidas en los manuales respectivos y que se percibe además el pago por dedicación exclusiva?

En caso de que no proceda el cobro de honorarios aludido ¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de los funcionarios y exfuncionarios que han llevado a cabo esa función en la Asesoría Legal del INA? ¿Si procede, y hasta cuándo, la recuperación de las sumas cobradas por dicho concepto?

De previo a referirnos a su consulta, ofrecemos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión de nuestro criterio, todo justificado en el alto volumen de trabajo que, en los últimos meses, ha venido manejando este Despacho.

I.- Criterio legal del órgano consultante.

De conformidad con el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, cuando se pida el criterio técnico-jurídica de esta Institución, dicho planteamiento debe venir necesariamente acompañado con la opinión de la Asesoría Legal respectiva, en este caso del I.N.A. Sin embargo, el artículo 45 de la Ley General de Control Interno –Nº 8292 de 27 de agosto del 2002, publicada en La Gaceta Nº 169 de 4 de setiembre del mismo año- reformó ese numeral, exceptuando de aquél requisito a los Auditores Internos, quienes podrán realizar directamente la consulta.

Si bien la presente consulta se efectuó varios meses antes de que entrara en vigor la reforma aludida -y por ende, ésta no le resulta aplicable-, por considerar que eventualmente la asesoría legal de esa Institución podría tener un interés contrapuesto sobre lo consultado, como "excepción" procederemos a evacuar la interrogante sometida a nuestro conocimiento sin la opinión de la asesoría legal respectiva.

II.- Problema planteado.

Antecedentes:

Según se infiere claramente de la misiva:

-De acuerdo con la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, los fondos con los cuales cuenta dicha institución, provienen de un tributo específico que pagan los empleadores del país, el cual recauda la Caja Costarricense de Seguro Social, y en caso de morosidad, el trámite de cobro lo realiza el I.N.A.

-Para el trámite de cobro administrativo la Institución cuenta con un grupo de funcionarios dedicados a esa labor dentro de la Unidad de Recursos Financieros. Mientras que para el cobro judicial, es la Asesoría Legal del I.N.A. la que se encarga de ello.

-Mediante una indagatoria efectuada por la Auditoría institucional se determinó que en los trámites de cobro judiciales, los Asesores legales perciben directa y personalmente honorarios, por parte de los patronos morosos, ya sea por concepto de costas personales y procesales, cuando resulta perdidosa la parte demandada o bien por conciliaciones o transacciones que ponen fin a la contienda judicial.

III.- Consideraciones previas sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Conforme a lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública costarricense, lo que la faculta para emitir los criterios que en ese campo le soliciten el Estado y demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente respecto de un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente le atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso de los artículos 20, 21 y 25 de La Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos -Nº 6872 de 17 de junio de 1983-, que atribuye a la Contraloría General de la República la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones

consignadas en ese cuerpo normativo. De este modo, podemos afirmar que el Organo Contralor posee una competencia prevalente en la materia (OJ-074-96 de 26 de noviembre de 1996).

Ahora bien, estimamos que en el presente caso se está ante un ámbito normativo respecto del cual existe una competencia prevalente de la Contraloría General, porque lo consultado se refiere directamente a la imposibilidad de cobrar honorarios por parte de los abogados de planta de la Administración Pública, incompatibilidad que –según se explicará- proviene de lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872 de 17 de junio de 1983 y sus reformas-.Y dicha situación, unida a que el asunto sobre el cual se solicita nuestro criterio se contrae a situaciones particulares e individualizadas, en las cuales se aprecia la existencia de varios servidores a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio, determinan, en principio, la imposibilidad jurídica de conocer y resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho; máxime cuando hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003); esto es así, porque dada la eficacia vinculante de nuestros dictámenes (artículo 2 op. cit.), la opinión que se externe sobre el caso concreto implicaría no sólo una flagrante invasión de las competencias del órgano Contralor, sino también la definición de la situación particular, con detrimento de las potestades decisorias de la Administración consultante (OJ-069-96 de 18 de noviembre de 1996).

No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa y de la Sala Constitucional, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente al jerarca institucional, y no a éste Órgano Asesor, con base en los criterios vinculantes que al respecto emita la Contraloría General de la República.

Así las cosas, en primer orden ilustraremos el criterio ético, legal y constitucional que, a criterio de este Órgano Asesor y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, fundamenta la imposibilidad jurídica de cancelar honorarios a servidores públicos que, precisamente, han sido nombrados en determinados puestos para cumplir con las funciones específicas por las que pretenden cobrar dichos emolumentos; para luego hacer algunas consideraciones respecto a los alcances vinculantes de la jurisprudencia constitucional y la función orientadora de nuestra jurisprudencia administrativa. Una vez definido el marco jurídico-doctrinal, analizaremos el caso específico de los abogados de la Asesoría Legal del I.N.A. Y por último, nos referiremos al régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración, para definir cuál es el órgano que tiene competencia prevalente en la materia.

En tal sentido, valga estimar lo siguiente:

IV.- No es posible jurídicamente cancelar honorarios a servidores públicos que, precisamente, han sido nombrados en determinados puestos para cumplir con las funciones específicas por las que pretenden cobrar dichos emolumentos, aún y cuando no devenguen algún tipo de sobresueldo que les compense económicamente el no ejercicio liberal de la profesión.

La Procuraduría General de la República ha establecido a través del tiempo una clara posición jurisprudencial, en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico han existido diversas disposiciones de orden público que permiten concluir que la única retribución económica a que tienen derecho los servidores públicos por el cumplimiento de las funciones, deberes y responsabilidades que le demanda el cargo que ocupan en la Administración, es el salario.

Dicha postura doctrinal se ilustra ampliamente con la siguiente transcripción –en lo conducente- de lo externado por nosotros en la Opinión Jurídica O.J.-111-2003 de 8 de julio recién pasado:

"VII.- Sobre el fundamento ético, legal y constitucional para el no pago de honorarios a abogados y notarios que laboran como empleados de planta en una institución pública.

Debemos ser claros y enfáticos en advertir que la imposibilidad de cobrar honorarios por parte de los abogados de planta de la Administración Pública, proviene de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872 de 17 de junio de 1983 y sus reformas-.

Al respecto, es preciso tener a la vista los artículos 23 y 24 de la citada Ley de Enriquecimiento Ilícito, que, textualmente, dicen:

"Artículo 23.- Los funcionarios y empleados de los poderes del Estado y de las instituciones autónomas, de las universidades y de las municipalidades, que devenguen porcentajes de su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por los servicios profesionales que brinden en el ejercicio de sus funciones. Las sumas que correspondan al Estado por honorarios, se destinarán al fondo especial a que se refiere el párrafo primero del artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

(...)

Interesa indicar que a partir del dictamen C-160-99 de 10 de agosto de 1999, fuimos claros en advertir que cuando en el citado artículo 23 se preceptúa la prohibición de percibir honorarios por parte de los funcionarios que devengan algún tipo de compensación económica, por el no ejercicio privado de la profesión, ello, en modo alguno, significa, a contrario sensu, que quienes, no devengan esa compensación, si tendrían el derecho a cobrar honorarios.

Lo anterior es así, por cuanto al ubicarse dicha norma dentro de la Ley "sobre el Enriquecimiento Ilícito de los servidores públicos", cuya finalidad es la de prevenir y sancionar el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, con el propósito de garantizar el ejercicio honrado y decoroso de la función pública, no se podrían efectuar interpretaciones que hagan nugatorio lo que predominó en la mente del legislador al promulgar esa normativa.

De ahí que lo previsto en el numeral de análisis no puede contrariarse con la filosofía de la apuntada Ley, que va dirigida a tutelar la función pública con un ordenamiento categórico y sancionador de un eventual enriquecimiento ilícito por parte de los servidores públicos. En consecuencia, ni aún los funcionarios que no perciben ninguna clase de compensación económica por el no ejercicio particular de la profesión, estarían autorizados a cobrarle al Estado o a los usuarios, los servicios a que está obligado cumplir, a través de una relación estatutaria con la Administración.

Y desde esa perspectiva se estimó que el personal que perciba otras sumas que no corresponden a las del cargo que ocupa en la Administración Pública, no sólo estaría actuando al margen del ordenamiento que le rige, sino que, evidentemente, estaría incurriendo en un enriquecimiento ilícito dentro de la función pública, pues, repetimos, habría un doble pago por el mismo servicio prestado (Véase en ese mismo sentido el dictamen C-164-87 de 31 de agosto de 1987).

De esa manera, se comprende entonces, lo dispuesto por el artículo 23 in fine, en relación con lo estipulado en el artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por consiguiente, en la inteligencia de esa normativa, los honorarios obtenidos por los juicios en donde la Administración, como demandante o demandada, sale gananciosa, deben ser depositados en el fondo especial, que al propio tiempo, sirven para liquidar las costas, por las que se le condena a pagar. Es decir, son propiedad íntegra de la Administración, no de los abogados que hayan patrocinado el juicio (Al respecto, véase el dictamen C-112-93 de 25 de agosto de 1993).

En efecto, dice el citado artículo 100, en lo que interesa:

"1.- Con la totalidad de las costas personales que deban abonarse a la Administración del Estado y de las demás entidades públicas, se constituirá un fondo especial, a la orden del Tribunal, para atender el pago de costas, tanto personales como procesales, que se impongan a la misma Administración."

Sólo en aquellos casos en que la institución nombra o contrata a un asesor legal, entonces los honorarios que le correspondan por los juicios que deban presentar y defender ante los Tribunales de Justicia deben serle reconocidos, toda vez que esas funciones no están comprendidas dentro de las labores para las que fue contratado como asesor legal, que por lo general son más restringidas, pues se circunscriben comúnmente a labores de consulta, de ayuda y de consejo, pero que no envuelven las funciones propias del abogado que se relacionan más con la actividad litigiosa (Veánse los dictámenes C-010-84 de 6 de enero de 1984, C-163-85 de 23 de julio de 1985, C-189-88 de 11 de octubre de 1988 y C-112-93 op. cit.).

(...) En razón de lo expuesto, ya en otras oportunidades hemos indicado que entratándose de abogados dentro de la función estatal, el hecho de que algunos de ellos, por diversas razones, no devengan algún tipo de sobresueldo que les compense económicamente "el no ejercicio particular de su profesión", no les justifica para cobrar emolumentos diferentes de los que tiene previstos la Administración para el cumplimiento de sus labores (Dictamen C-160-99 de 10 de agosto de 1999).

Sirva para ilustrar dicha posición doctrinal, lo afirmado en el dictamen C-013-89 de 12 de enero de 1989, que en lo conducente dispone: " a) (...)tanto el Jefe del Departamento Legal, como el Abogado del "(...)" fueron contratados, entre otras cosas, para "atender y llevar juicios varios", como textualmente lo reza el Manual Descriptivo de Puestos de dicha Institución. Quiere ello decir, que los abogados del "(...)" además de ser asesores técnicos, deben encargarse de la tramitación e interposición de procesos, en los que sea parte el patrono; sin posibilidad de cobrar los honorarios correspondientes a los mismos. b) Ello es así, además, en virtud de que dichos funcionarios estarían recibiendo un salario y honorarios profesionales, por el mismo trabajo para el cual fueron contratados. Así las cosas, la respuesta a la primera de sus dudas es negativa. Es ilegal que un abogado contratado para ser asesor técnico y, al mismo tiempo, para llevar y tramitar procesos en que sea parte su patrono, reciba el salario y honorarios profesionales, por la tramitación de dichos procesos." (En sentido similar, veánse los dictámenes C-083-91 de 23 de mayo de 1991, C-112-93 de 25 de agosto de 1993 y C-107-94 de 23 de junio de 1994).

Por su parte, la Sala Constitucional, al referirse expresamente al fundamento ético-constitucional para el no pago de honorarios a abogados y notarios que laboran como empleados de planta en una institución pública, ha sido enfática en advertir lo siguiente:

"(...) Los accionantes deben tener presente que la imposibilidad de cobrar honorarios no proviene de lo dispuesto en las normas impugnadas, sino que éste nace a partir de la promulgación de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, número 6872, de diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y tres, que dispone:

"Los funcionarios y empleados de los Poderes Públicos y de las instituciones autónomas, de las universidades y de las municipalidades, que devenguen porcentajes de su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por los servicios profesionales que brinden en el ejercicio de sus funciones. Las sumas que correspondan al Estado por honorarios, se destinarán al fondo especial a que se refiere el párrafo primero del artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

(...) Se repite, todas estas disposiciones, tienen un hondo contenido ético y moral, que en este punto está en estrecha relación con el principio de la sana administración de los fondos públicos. Es importe recordar que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías: como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva -supuesto que es el que interesa en esta acción-; y la contratación de profesionales en derecho -abogados y notarios- para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales. En el primer supuesto, se crea una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución, la cual es retribuida mediante el pago de un estipendio de naturaleza salarial establecido de previo, el cual no permite al servidor de ninguna otra remuneración por los servicios que presta. Nótese que si el profesional fue contratado en su condición de abogado y notario, le corresponde la confección y redacción de contratos, autenticación de firmas, la representación de los intereses o causas de la institución para la que labora en los tribunales de justicia, la cartulación, estudios de registro, etc.; funciones en la que está implícitamente la de dar asesoría en el campo de su especialidad, es decir, a brindar el consejo técnico que se le solicite. Es por ello que para estos abogados -los de planta-, resulta improcedente el cobro de honorarios por los procesos judiciales que deban atender, toda vez que estas tareas no generan absolutamente ningún derecho al cobro de honorarios a favor de los abogados que sean funcionarios de la entidad, ya que las mismas ya son retribuidas en su salario; si se les pagaran estos honorarios, estos profesionales estarían percibiendo un salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo para el que fueron contratados, lo cual a todas luces es improcedente e ilógico. Cabe concluir entonces, que independientemente de la denominación que se utilice en el manual descriptivo -sea como asesor o como abogado, o notario-, si el puesto tiene como parte de sus funciones la de atender la tramitación de los procesos tanto ejecutivos como ordinarios en lo que figure la institución pública para la que labora, la redacción de escrituras públicas, formalización de créditos, realización de estudios registrales y demás actos jurídicos en los que participe la institución en la y los actos institución pública para la que laboran, es evidente que el profesional no podría percibir los honorarios, pues esos servicios profesionales se entienden remunerados con el salario; por ello es necesario que el contenido de las obligaciones que asume el servidor contratado estén claramente especificadas, sea en el contrato laboral o en el manual descriptivo de puestos. (En este mismo sentido se ha manifestado la Contraloría General de la República (en oficios número 2328-93 y 5865-95, y la Procuraduría General de la República en los dictámenes número C-13-89, C-83-91 y C-112-93)).

(...)X.- DE LA IRREGULAR SITUACIÓN LABORAL y CONTRACTUAL DE LOS ACCIONANTES. No puede dejarse de señalar que la situación laboral y contractual de los accionantes es a todas luces irregular, toda vez que tienen una doble condición, al fungir como abogados y notarios de planta (...) y, al mismo tiempo, como abogados y notarios externos de esta misma institución (...) Tal situación es absolutamente anormal y arbitraria, en tanto existe un serio conflicto de intereses, como lo señaló este Tribunal en sentencia de amparo número 01891-97, de las doce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de abril de mil novecientos noventa y siete, por la que declaró sin lugar las pretensiones de la recurrente de ser nombrada como abogada y notaria externa del (...), institución bancaria en la que laboraba como abogada y notaria interna, con las siguientes consideraciones:

"II.- Sobre el fondo: De los autos y del informe remitido por la autoridad recurrida que se tiene dado bajo juramento de conformidad con el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional resulta que, no se ha violentado por parte de la Junta Directiva (...), ningún derecho fundamental en perjuicio de la recurrente, toda vez que los supuestos nombramientos que se han efectuado por el Banco recurrido, y que podrían determinarse como discriminatorios en perjuicio de la amparada, están siendo cuestionados por la misma Junta Directiva (...) en cuestión, al considerar que tales nombramientos realizados por los anteriores miembros de dicha Junta Directiva, pueden finalizar en que se produzca un interés encontrado en el ejercicio de ambas funciones, sea como abogados de planta y abogados externos. En igual sentido, existe un pronunciamiento de la Contraloría General de la República, que la responder una consulta que sobre el particular realizar el Banco en cuestión, consideró este tipo de nombramientos como jurídicamente irregulares e inconvenientes para la institución. No puede entonces, la gestionante, esgrimir violación a sus derechos fundamentales, basándose en una situación que es a todas luces errónea y jurídicamente irregular, situación que en la actualidad está siendo rectificada por la entidad recurrida, según se desprende del nuevo Reglamento que sobre el particular se ha emitido por parte de la Junta Directiva del Banco(...), «Reglamento de Contratación de Abogados Externos para el Cobro Judicial y Servicios Notariales», pues en su artículo 3 se impide en lo sucesivo este tipo de nombramientos. Amen de ello, al no contar la recurrente con un nombramiento de abogada externa, lo anterior no la afecta. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar el recurso." (Resolución Nº 2000-00444, op cit. En sentido similar, pueden consultarse las resoluciones Nºs 2000-05958 de las 09:39 horas del 14 de julio del 2000 y 4258 de las 16:30 horas del 17 de mayo del mismo año).

De conformidad con lo expuesto, podemos afirmar que no es posible jurídicamente, cancelar honorarios a los funcionarios que, precisamente, han sido nombrados en determinados puestos para cumplir con las "tareas ordinarias" de la Institución a la que sirven."

V.- La Jurisprudencia como fuente no escrita de nuestro ordenamiento.

Según hemos indicado en otras oportunidades en cuanto a la jurisprudencia, como fuente de Derecho que es, cabe recordar que en los sistemas jurídicos continentales -a diferencia de lo que acontece en los anglosajones- no se le considera como fuente autónoma o primaria y, por otro lado, para poder estimar que estamos en presencia de criterios jurisprudenciales, no basta el dictado de una sentencia aislada, sino que suele exigirse la existencia de una doctrina continuada en varias de ellas. Es por ello que atinadamente se le caracteriza como las normas y principios de naturaleza no escrita que surgen de los fallos reiterados y concordantes del orden judicial; normas y principios que auxilian al operador jurídico en la tarea de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico escrito, complementándolo de esa manera (Véase al respecto el dictamen C-009-97 de 17 de enero de 1997).

Siendo ello así, podríamos conceptuar la jurisprudencia como el conjunto de reglas generales, no escritas, derivadas de una representativa cantidad de fallos o decisiones jurisdiccionales reiteradas y conformes de los más altos Tribunales judiciales sobre una materia determinada.

La Ley General de la Administración Pública le reconoce a la jurisprudencia no sólo el carácter de fuente formal no escrita del ordenamiento jurídico, sino que también le confiere fuerza vinculante, en la medida en que le posibilita expresamente el crear derecho, es decir, elaborar normas generales de observancia obligatoria, ya que le da el mismo rango de la norma escrita que interpreta, integra o delimita, y en ausencia de norma escrita, ésta tendrá rango de ley (art. 7, párrafo 2). Vinculatoriedad que resulta reforzada por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial –número 7333 de 5 de mayo de 1993.

Como es obvio, nuestro ordenamiento tiende a plegarse al principio del Derecho continental, según el cual, los Tribunales de Casación dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley, y en consecuencia, es la jurisprudencia que emana de esos órganos jurisdiccionales la que incide en el resto de los administradores de justicia.

Por otra parte, y en lo que interesa a la presente consulta, no podemos dejar de lado que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –número 7135 de 11 de octubre de 1989- establece la obligatoriedad "erga omnes" de la jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional, de manera que sus interpretaciones sobre los alcances de las normas o actos sujetos al control de constitucionalidad, son inexorablemente vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos; vinculación que en todo caso no opera para sí misma, pues es conveniente que exista la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda variar sus criterios, ya sea por un cambio en su integración o por cambios sobrevivientes de las circunstancias valoradas en su oportunidad.

Ahora bien, en lo que se refiere a nuestra jurisprudencia administrativa, conviene recordar que de conformidad con nuestra Ley Orgánica –número 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia -número 6739 de 28 de abril de 1982-, la Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, ubicado dentro del Ministerio de Justicia, que goza de independencia funcional, administrativa y de criterio en el desempeño de sus atribuciones; y entre éstas, una de las principales es la función consultiva o de asesoramiento de la Administración Pública costarricense, que es la que interesa para efectos de la presente consulta.

En ese orden de ideas, según hemos admitido, se nos puede clasificar como un típico órgano consultivo de carácter permanente y técnico, que ejerce una función de asesoramiento técnico-jurídico de los órganos de la administración activa, "preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar".

Esa función consultiva se materializa formalmente a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Y como bien lo hemos advertido, tal clasificación es relevante por cuanto según se trate de un dictamen o bien, de una opinión jurídica, los efectos del pronunciamiento serán distintos.

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

"La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión. De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste."

Como regla genérica, la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). Pero en razón de previsión normativa expresa y especial, en el caso de los criterios técnico–jurídicos emitidos por la Procuraduría General son vinculantes, es decir, de acatamiento obligatorio, para la administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quien constituye jurisprudencia administrativa, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan, cuando de ellos se derive un criterio reiterado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989).

Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que entratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativos correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública).

Y por supuesto, que sobre este punto, no puede obviarse la eventual responsabilidad personal de los funcionarios públicos (arts. 199, 210, 211 y 213 de la Ley General de la Administración Pública), que en uno u otro caso variaría en cuanto a la gravedad de la falta cometida.

VI.- Fondo de la consulta.

Se consulta sobre la procedencia o no de cancelar honorarios, por concepto de costas sobre juicios ganados o arreglos extrajudiciales, a funcionarios abogados contratados por la Institución, que incluso no se han acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa expuesta en líneas atrás, y con base en lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley Nº 6872 de 17 de junio de 1983, este Órgano Superior Consultivo es del criterio –no vinculante- de que no es posible jurídicamente cancelar honorarios a funcionarios que, precisamente, han sido nombrados en determinados puestos para cumplir con las funciones específicas por las que pretenden cobrar dichos emolumentos. Por consiguiente, el salario es la única retribución económica que pueden percibir; la cual, técnica y formalmente, se encuentra prefijada con relación a las tareas, responsabilidades y requisitos de cada cargo público.

En el caso específico de los abogados de la Asesoría Legal del Instituto Nacional de Aprendizaje (I.N.A.), aquél impedimento resulta más que obvio, ya que según se indica en el oficio PDRH 0822-2002, de fecha 21 de marzo del 2002, emitido por el Encargado del Proceso de Dotación de Recursos Humanos –el cual se nos hizo llegar por oficio AU-143-2003 de 5 de marzo del 2003-, entre las funciones explícitas y específicas de los Asesores Legales encontramos aquella referida al trámite de los juicios ejecutivos contra personas físicas o jurídicas que se encuentren morosos en le pago del tributo establecido a favor del INA en la Ley 6868, así como el cobro a funcionarios y exfuncionarios de la institución. Entonces, aquellos servidores no podrían cobrar una retribución distinta a su salario por los servicios profesionales prestados a ese ente público en razón de los cobros judiciales aludidos, sin importar que aquel emolumento fuera asumido por la institución o por terceros.

Por consiguiente, la única retribución que tienen derecho a percibir los abogados de la Asesoría Legal del I.N.A., por el cumplimiento de las funciones, deberes y obligaciones que les demanda el cargo, es el salario.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Nº 6872 de 17 de junio de 1983, en relación con lo estipulado por el numeral 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los honorarios obtenidos en los juicios ejecutivos en donde el I.N.A., como demandante o demandada, sale gananciosa, deben ser depositados en un fondo especial que servirá para liquidar las eventuales costas por las que se le llegase a condenar a dicha institución.

VI.- El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).

En el primero de los supuestos aludidos, sea, cuando se haya causado daño a terceros, el servidor público deberá responder personalmente cuando haya actuado con dolo o culpa grave (Artículos 199.1 y 210.1 de la Ley General). Sin embargo, no podemos obviar que la Administración es solidariamente responsable, desde el punto de vista civil, junto con el funcionario (Artículo 201 de la citada Ley General); lo que significa que el particular afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración titular del servicio o contra el propio funcionario, pues la responsabilidad de aquélla y de éste se articulan técnicamente como solidarias, para mayor garantía de la víctima, pues así se evita el riesgo inherente a la insolvencia del autor material del daño.

En estos casos, la Administración está en la obligación de recobrar de manera plenaria lo pagado por ella para reparar los daños a terceros por dolo o culpa grave de su servidor, conforme a su participación en la producción de aquél daño. Y sobra decir, que la recuperación administrativa deberá incluir necesariamente los daños (pérdidas irrogadas al damnificado o "damnun emergens"), así como los perjuicios (ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir o "lucro cesans") causados por la erogación respectiva (Artículo 203 de la Ley General de la Administración Pública).

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.

Una vez finalizado el procedimiento administrativo y habiéndose determinado su responsabilidad frente a la Administración, se podrá proceder, en los términos que establecen los artículos 146 y siguientes de la Ley General, al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.

Ahora bien, como la imposibilidad de cobrar honorarios por parte de los abogados de planta de la Administración Pública, proviene de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872 de 17 de junio de 1983 y sus reformas-, conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 25 de ese mismo cuerpo normativo, los servidores públicos que incumplieren las prohibiciones contenidas en dicha Ley, serán obligatoriamente removidos de sus cargos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran corresponderles. Y para tales efectos se seguirán los procedimientos que al efecto establece la Ley General de la Administración Pública. Y será a la Contraloría General de la República a la que le corresponde exclusivamente, conforme con su Ley Orgánica, levantar sumaria administrativa secreta en averiguación de los hechos sancionados por esa ley; pudiendo incluso trasladar dicha sumaria al Ministerio Público cuando considere que existen elementos de prueba para acreditar la existencia del enriquecimiento ilícito.

VII.- Consideraciones Finales.

Dejamos así expuestos los criterios jurídicos orientadores necesarios para la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde en forma exclusiva a esa Institución, bajo su entera responsabilidad, y con base en los criterios vinculantes que al respecto emita la Contraloría General de la República.

Por último, según se indicó ab initio, reiteramos que los criterios vertidos constituyen una opinión jurídica no vinculante, por las razones ya señaladas.

Sin otro particular,

 

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

Conforme a los criterios vertidos por la Sala Constitucional, constituyen jurisprudencia al menos tres resoluciones judiciales que contengan una interpretación reiterada de alguna de las Salas de Casación. Remito entre otras a las resoluciones de las 15:51 horas del 25 de mayo del 2001 y 2001-05417 de las 15:13 horas del 20 de junio del 2001 (expediente 00-007706-0007-CO), de las 08:56 horas del m11 de julio del 2001 (expediente 00-006286-0007-CO), 5669-95 de las 15:36 horas del 17 de octubre de 1995, 5981-95 de las 15:51 horas del 7 de noviembre de 1995, 6489-93 de las 10:24 horas del 9 de diciembre de 1993, 300-90 de las 17:00 horas del 21 de marzo de 1990, 3180-93 de las 15:18 horas del 6 de julio de 1993 y 185-95 de las 16:35 horas del 10 de enero de 1995.

Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil, norma que para algunos autores nacionales, le reconoce a esa fuente no escrita el carácter meramente informador del ordenamiento jurídico privado, distinto al carácter adicional vinculante que se le reconoce en el Derecho Administrativo. Véase al respecto, JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, Biblioteca Jurídica DIKE, 2002, págs. 185 y 186.

Resolución 2001-05417, op. cit.

"Comúnmente, el término jurisprudencia hace referencia a un criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho y que se muestra en las sentencias de los Tribunales Superiores. Criterio que puede ser de dos o más resoluciones, según el ordenamiento de que se trate." "De modo que la aplicación de estos criterios conduciría a afirmar que solo cuando existen diversos pronunciamientos sobre el mismo punto y a condición de que sean coincidentes puede hablarse de jurisprudencia." ( ROJAS CHAVES, Magda Inés, "Conferencia sobre la Función Consultiva de la Procuraduría General de la República". En Seminario Hacia una nueva Justicia Administrativa, PGR, San José-Costa Rica, 2001, página 281.)

Remito a los dictámenes C-074-2000 de 10 de abril del 2000, C-016-2001 de 23 de enero, C-020-2001 de

29 de enero del 2001

Efecto vinculante que se refiere tanto a la parte considerativa como a la dispositiva de la sentencia, por cuanto aquélla condiciona y determina ésta (sentencias números 7062-95 de las 10:45 horas del 22 de diciembre de 1995, 13-95 y 2448-95, todas de la Sala Constitucional

Al respecto véanse, entre otras, las resoluciones números 2000-02688 de las 09:41 horas del 24 de marzo del 2000 y 2000-05677 de las 10:52 horas del 7 de julio del 2000, ambas de la Sala Constitucional.

Cabe advertir que es un buen principio el que niega carácter obligatorio a la jurisprudencia, respecto al mismo órgano o Tribunal, por la necesidad de rectificar errores cometidos o ajustar las futuras decisiones al cambio de las circunstancias. Este principio se ha llamado algunas veces "derecho de defensa a la modificación a la propia doctrina". (Folio 1595, expediente legislativo número 10.273).

Pronunciamiento C-088-97 de 5 de junio de 1997.

Pronunciamiento C-028-98 de 19 de febrero de 1998.

Pronuciamiento C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

Lo anterior en relación con los artículos 6, 7, 8 y 9 de la Ley General de la Administración Pública.

Pronunciamiento C-231-99 op. cit.

Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999.

Pronunciamiento C-231-99 op. cit.

Sobre procedimiento de dispensa remito al artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, así como al dictamen C-321- 99 op. cit