C-208-2003

9 de julio de 2003

Señor

Luis Paulino Rodríguez González

Alcalde

Municipalidad de Santa Bárbara

S.  O.

Estimado señor:

Reciba un atento saludo.

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio OAMSB-126-2003 de 4 de junio del año en curso, por el cual adiciona el criterio legal que se echaba menos en su solicitud inicial de consulta, formulada mediante Oficio OAMSB-106-2003 de 14 de mayo del 2003 y sobre la que, en nota de fecha 29 de mayo de este año, este Órgano Asesor se pronunció. En nuestra misiva, advertíamos que el requerimiento de pronunciamiento no sólo adolecía del criterio legal respectivo, sino que, también, al tenor del numeral 4 de nuestra Ley Orgánica, la solicitud debía ser formulada por el superior jerárquico del órgano consultante.

Además, por lo que se dirá, es importante considerar que el señor Alcalde requiere de nuestro dictamen técnico-jurídico para aclarar y definir los alcances del contrato que, por servicios profesionales, esa corporación mantiene con el Bufete Mejía y Asociados para: "bajar la alta cartera de morosidad que existe en nuestras arcas, por concepto de no pago de los administrados de sus impuestos de bienes inmuebles y servicios municipales". La duda jurídica concreta que nos ocupa surge de la interpretación que hizo el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, ante solicitud de la Tesorería de esa Municipalidad, del alcance del numeral 328 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso específico que se nos somete a consulta.

I.- Sobre la procedencia de lo consultado.-

Por las manifestaciones que contienen sus misivas (OAMSB-106-2003 de 14 de mayo y OAMSB-126-2003 de 4 de junio, ambos del año 2003), así como

el contenido de los documentos que anexan, se llega a la evidente conclusión de que estamos en conocimiento de un caso concreto sobre el que esta Procuraduría no puede emitir el criterio jurídico que se solicita; esto por cuanto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5, en relación con los artículos 2, 3, inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría General no puede pronunciarse sobre casos concretos sobre los que la Administración Activa debe materializar la voluntad administrativa a través de acuerdos o resoluciones y, en este caso, es evidente que se solicita nuestro criterio para definir la "relación contractual y la legitimación que la acompaña", advirtiéndonos que, ante la incertidumbre jurídica generada en torno al caso, esa Municipalidad optó por suspender temporalmente el servicio que brindaba el Bufete Mejía y Asociados.

A lo señalado hasta aquí, adicionamos una importante aclaración que tiene que ver con los alcances del numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. Sobre éste nos referimos en nuestra nota de fecha 29 de mayo de 2003, cuando destacamos en el texto de la transcripción del artículo lo pertinente. En el texto legal, se indica que:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, (…)"

Aclarando los alcances de esta norma para el caso de las municipalidades, hemos señalado, reiteradamente, que el jerarca administrativo en éstas lo es el Concejo Municipal y, por lo tanto, ese órgano es el competente para solicitarnos el pronunciamiento requerido, mediante un formal Acuerdo. Al respecto, en el dictamen C-040-2002 de 13 de febrero del 2002, justificando esta posición, indicamos lo siguiente:

" Del artículo supra citado [refiriéndose al artículo 4° de nuestra Ley Orgánica] se desprende que nuestro criterio técnico jurídico debe ser solicitado por "los jerarcas de los diferentes niveles administrativos"; y valga indicar que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un "órgano colegiado", compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano (véase al respecto, entre otros, ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de

Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481), se ha estimado que es el órgano, como tal, el que tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo expreso en ese sentido (Véase al respecto, entre otros muchos, el dictamen C-311-2001 de 9 de noviembre del 2001).

Por lo tanto, los miembros del órgano, individualmente considerados, al no representar la voluntad de éste, carecen de la legitimación necesaria para consultar.

Entratándose de la organización administrativa municipal, ya esta Procuraduría General ha vertido criterio sobre cuál es su jerarca administrativo, y al efecto determinó que es el Concejo Municipal."

En ese mismo pronunciamiento se trae a colación lo que, sobre esa materia, indicamos en el dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001; en éste se dijo lo siguiente:

" (…), se requiere en cada caso, de interpretación en el sentido de cuál órgano es el jerarca administrativo en una Municipalidad.

En primer lugar, hay que recurrir al contenido del artículo 169 de nuestra Carta Magna. En ella se dispone lo siguiente:

"La administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."

En el anterior Código Municipal a ese funcionario se le llamó Ejecutivo Municipal y en el Código vigente se le denomina Alcalde (artículo 14 del Código Municipal), modificándose también algunas de sus atribuciones.

Resulta evidente, de la comparación de ambos textos normativos, que la nueva regulación modifica sustancialmente la forma de elección del Alcalde y, sobretodo, en lo que interesa, le atribuye funciones de mayor importancia que las que tenía anteriormente.

Esos cambios podrían plantear la duda sobre cuál es el jerarca administrativo de las municipalidades.

En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas,

es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal.

Revisando el artículo 17 del Código Municipal encontramos las atribuciones y obligaciones del Alcalde. Nos interesa resaltar las siguientes: ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general (inciso a); sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código (inciso d); presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón (inciso e); rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de egresos (inciso f); presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación (inciso i).

Como puede observarse, varias de sus funciones (tanto políticas como administrativas) siguen directamente vinculadas jerárquicamente al Concejo Municipal, lo que impide considerarlo, para todos los efectos, como el jerarca máximo administrativo de la municipalidad.

Comentando sobre los recursos que proceden contra los actos administrativos de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, el Dr. Ernesto Jinesta comenta lo siguiente:

"Dependen directamente del Concejo, en cuanto son nombrados por ese órgano colegiado o deliberante, el Secretario Municipal (artículo 53 del Código Municipal) y el Auditor o Contador (artículo 52, párrafo 2, ejusdem).

Pueden existir dudas con relación al Alcalde Municipal, puesto que, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, es un funcionario electo popularmente en elecciones generales. Lógicamente, este cuestionamiento resulta válido para los Alcaldes que sean designados a partir del año 2002, puesto que, el Transitorio II del Código Municipal dispuso que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo para el período 1998-2001, se convierte, automáticamente, en alcalde municipal, por lo que los funcionarios en ese cargo para el período referido siguen siendo de confianza y de libre remoción por el Concejo.

En todo caso, aun tratándose de los alcaldes designados a

partir del año 2002 debe entenderse que en lo eminentemente administrativo –y no en lo político– esos funcionarios seguirán dependiendo del Concejo Municipal, puesto que, además de desarrollar su programa de gobierno debe ejecutar las decisiones adoptadas por ese órgano colegiado y fungen como administradores generales. Debe recordarse, que el 169 de la Constitución Política indica que el gobierno municipal está conformado por el Concejo y "un funcionario ejecutivo que designará la ley".

De otra parte, si se repara con atención en las competencias del alcalde, no cabe la menor duda de su subordinación administrativa –y no política– al Concejo y del despliegue de importantes funciones eminentemente administrativas que deben ser fiscalizadas por un órgano superior. Así, el artículo 17 del Código Municipal indica que le corresponde al alcalde "a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general", "Delegar las funciones encomendadas por esta ley…", "d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal…", "h) Autorizar los egresos de la municipalidad…" y "k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad…" y k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones…" (Jinesta Lobo, Ernesto, Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Revista Ivstitia, Nº 162-163, año 14, pág. 17)

De la anterior cita, interesa rescatar la afirmación que realiza el autor en el sentido de la subordinación administrativa que existe en la organización municipal del Alcalde en relación con el Concejo Municipal, reafirmándose la tesis de que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo."

II.- Conclusión.-

Del análisis de los Oficios que remite el Alcalde (OAMSB-106-2003 de 14 de mayo y OAMSB-126-2003 de 4 de junio, ambos del año 2003) y de los documentos que se anexan a los mismos, queda debidamente acreditado que esta Procuraduría, por imperativo legal y en acatamiento al principio de legalidad, no puede entrar a conocer el fondo del asunto sometido a consulta. Esto por cuanto, además de tratarse del conocimiento de un caso concreto para el que se requiere de la emisión de un acto o resolución administrativa, la solicitud de pronunciamiento no la peticiona el órgano municipal competente para los efectos, cual es el Concejo Municipal.

Sin otro particular, suscribo atentamente,

Msc. José Armando López Baltodano

Procurador Adjunto

Kvh