"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" (Las negritas no corresponden al original).

"La consulta que se nos plantea involucra dos aspectos. El primero, si es conforme con el bloque de legalidad el no cobrar judicialmente cierto tipo de operaciones bancarias. El segundo, en el eventual caso de una respuesta afirmativa a la primera cuestión, cuáles serían las limitaciones o procedimientos que se deberían seguir para no lesionar el interés público.

En relación con el primer aspecto, existe fundamento jurídico para que el Banco no cobre judicialmente aquellas operaciones cuyo costo real de la recuperación supera razonablemente el monto de lo adeudado o cuando no existe ninguna posibilidad real de recuperar las sumas adeudadas. Como es bien sabido, el bloque de legalidad no sólo está integrado por las normas escritas, sino que, a la par de ellas, se deben tomar en cuenta las normas no escritas, tales como los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la costumbre. Con base en estas últimas, y en especial conforme a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), así como con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional, cuando la administración bancaria comprueba, con base en estudios técnicos, que los costos de recuperar un crédito resultan más onerosos para la entidad bancaria, en vista de que gastaría más de lo que eventualmente recuperaría o que el cobro judicial resultaría infructuoso, el sentido común y la lógica nos dicen que, en estos supuestos, existen razones jurídicas para sostener que no se debe proceder a su cobro. Seguir una línea argumentativa distinta a la que estamos trazando en este estudio, tendría el efecto pernicioso de que podría ocasionar un daño adicional al patrimonio del Banco, por la elemental razón de que la erogación para la recuperación del crédito sería mayor que lo que obtendría la entidad bancaria con su pago o que, pese a la esfuerzos en sede judicial, el monto de lo adeudado no sea recuperable.

En segundo lugar, en este análisis no podemos perder de vista de que, a pesar de la naturaleza jurídica del Banco -entidad pública-, es una empresa pública, aunque organizada como entidad pública y, por ende, de conformidad con el numeral 3° de la Ley General de la Administración Pública, su actividad, principalmente, está regentada por el Derecho privado, lo que supone el empleo de técnicas y criterios adecuados, propios del giro bancario, en cuanto a la recuperación de créditos morosos. Ergo, la entidad bancaria no puede ni debe emprender acciones cuyos resultados serán infructuosos, adicionando mayores perjuicios al patrimonio de la entidad. Ahora bien, lo anterior no significa, de ninguna manera, que la entidad bancaria pueda desconocer el régimen jurídico de Derecho público (conjunto de normas y principios) que se les aplican a este tipo de entes, máxime cuando está de por medio su patrimonio conformado, como es bien sabido, por fondos públicos.

Por otra parte, y con el fin de evitar confusiones y de que no se le dé a esta Opinión Jurídica un alcance más allá de lo razonable, debemos sentar ciertos principios en esta materia. La regla general, a la cual deben apegarse las entidades bancarias, es que deben realizar el máximo esfuerzo que esté a su alcance para recuperar todos los créditos adeudados, aún aquellos casos de difícil cobro. En otras palabras, no es conforme al bloque de legalidad y a las más elementales normas y principios de administración bancaria, el no tratar de recuperar, por todos los medios, los créditos que están en mora. Además, sólo se puede calificar de irrecuperable un crédito cuando se demuestre, primero, que el deudor no tiene bienes ni ingresos que embargar. Asimismo, cuando se compruebe que igual situación ocurre con los fiadores o se tenga por cierto que la garantía real se ha desmejorado, al tal extremo que su ejecución resulta razonablemente más onerosa, en vista de que tendría adicionar a lo adeudado otra suma de recursos, aumentando el perjuicio al patrimonio del banco. También, cuando se presenta la situación descrita, la entidad bancaria debe adoptar las medidas correspondientes para que no se vuelva a repetir ese hecho en el futuro, y debe abrir los procedimientos administrativos con el fin de establecer las sanciones (administrativas y civiles) a aquellos funcionarios que no actuaron con la diligencia debida en resguardo del patrimonio de la entidad. Por último, hasta que no hayan prescrito las deudas en mora de imposible recuperación, no se deben pasar al reglón de pérdidas de la entidad bancaria. Ergo, la entidad bancaria debe desarrollar técnicas o métodos que le permitan, de tiempo en tiempo, darle seguimiento a los deudores o fiadores para determinar si su situación económica ha cambiado y, por consiguiente, existen posibilidades reales de recuperar lo adeudado.

En resumen, es conforme con el ordenamiento jurídico que la entidad bancaria no emprenda las acciones judiciales correspondientes cuando los gastos de la recuperación del crédito superan razonablemente lo que eventualmente obtendría con esa acción. Lo anterior es aún más cierto, cuando se tiene certeza de que, dada la condición del deudor y de los fiadores, así como de la garantía real, el crédito es irrecuperable.

En relación con la segunda interrogante, es importante traer a colación lo que indicó la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, mediante resolución DAJ-2643 del 21 de noviembre de 1996, ante una consulta de la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, donde sostuvo lo siguiente:

‘...No obstante lo anterior, recordemos que ciertamente toda institución puede declarar deudas como incobrables, siempre que previamente se hayan agotado los mecanismos de cobro y se pueda demostrar de manera fehaciente que el costo-beneficio de proseguir con el proceso en los tribunales sería antiproducente para las finanzas públicas. Sobre esta materia reiteramos lo siguiente… b) Que tanto en derecho público como privado, la persona física o jurídica debe justificar en forma fehaciente que se han hecho todos los procedimientos pertinentes para recuperar el monto adeudado y sólo ante una verdadera imposibilidad de cobro, puede procederse a pasar la acreencia como incobrable. c) Que en ninguna circunstancia debe permitirse que por el simple dicho o la escasa importancia del monto, se declare incobrable, sin gestión alguna de parte de la Administración, una determinada suma. Aceptar este procedimiento sería como condonar la deuda, lo que no implica que la misma una vez demostrado que se gestionó su recuperación y que realmente hay imposibilidad material de resarcimiento, pueda declararse incobrable. d) Que siempre se deben hacer las gestiones administrativas de cobro y en los casos en que se cumplan los requisitos suficientes de respaldo - que teóricamente deberían ser la totalidad-, se proceda al trámite de cobro judicial en las diferentes vías en que éste se puede llevar a cabo. e) Que en los casos en que haya habido sentencia judicial firme, se debe tratar de recuperar lo allí resuelto y solo si existiere imposibilidad de cobro se aplique el término de prescripción y se excluya el monto debido de activos… Esta declaratoria de prescripción así ( sic) las de incobrabilidad efectivamente demostrada, podrá ser hecha incluso de oficio, mediante resolución razonada de la DESAF, quedando bajo la exclusiva responsabilidad de esa Dependencia así como de los funcionarios participantes, lo que en definitiva se disponga en cada caso particular…’ (El destacado no es del original).

Como se desprende de lo anterior, el órgano contralor, en estas situaciones, ha establecido un procedimiento claro, sencillo y preciso, que debe ser observado, para evitar que se cause un daño irreparable al patrimonio de la entidad bancaria y, por ende, a la Hacienda Pública."