"Para que las fundaciones puedan recibir de las instituciones públicas donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, deberán cumplirlos siguientes requisitos:

a) Tener como mínimo un año de constituidas.

b) Haber estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la ejecución de por lo menos, un proyecto al año.

c) Tener al día el registro de su personalidad y personería jurídicas.

d) Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.

Las fundaciones beneficiadas según lo dispuesto en este artículo, deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual sobre el uso y destino de los fondos recibidos. De no presentar los informes correspondientes dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará de oficio a la respectiva administración activa, a la vez que las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos de las instituciones públicas, mientras no cumplan satisfactoriamente esta obligación.

Para contar con absoluta transparencia en la consecución, fuente y manejo de esos fondos públicos por parte de las fundaciones, estas deberán llevar en una cuenta separada las donaciones que reciban y la procedencia de estas, y deberán especificar en qué se invierten. Lo anterior deberá ser fiscalizado por la auditoría interna que toda fundación está obligada a tener, la cual ejercerá sus funciones de conformidad con la normativa vigente en la materia que fiscalice, y según lo establecido en los manuales de normas técnicas de auditoría y control interno emitidos por la Contraloría General de la República.

"Artículo 15.- La Junta Administrativa rendirá, el primero de enero de cada año, a la Contraloría General de la República, un informe contable de las actividades de la fundación.

La Contraloría fiscalizará el funcionamiento de las fundaciones, por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente. Si en el curso de algún estudio apareciere una irregularidad, deberá informarlo a la Procuraduría General de la República, para que plantee la acción que corresponda ante los tribunales de justicia, si hubiere mérito para ello."

"La redacción actual del proyecto en comentario, sí introduce modificaciones importantes al texto vigente del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, por cuanto realiza algunos ajustes operativos en relación con el control de los fondos que reciban las fundaciones, al incluir las donaciones recibidas de personas físicas, cuya naturaleza de los fondos es privada; además de establecer como sanción, ante la omisión de rendir el informe a que alude la norma, la suspensión de la personalidad jurídica de la fundación correspondiente. Evidentemente, constituye una decisión de prudencia legislativa establecer mayores controles en la percepción –por parte de las fundaciones– de los fondos que reciban; y desde esta perspectiva, resulta claro que la modificación de este artículo tiende a ampliar las pautas a los que se ajustará tal control, que valga señalar, sigue recayendo en la Contraloría General de la República, por ser este órgano a quien constitucionalmente compete garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos (Artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y 1, 8 y 9 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República). En ese sentido, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones –entes privados de utilidad pública–, interés que se refleja en la propia Ley de Fundaciones, al disponer –en su artículo 15– que la Contraloría fiscalizará por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente el ejercicio de las fundaciones. Partiendo de esa fiscalización genérica de las fundaciones, por parte de la Contraloría General de la República, en el artículo 18 se ha establecido un control más estricto por parte de ese órgano, cuando se trate de donaciones provenientes del Estado o sus instituciones, por tratarse en la especie de fondos públicos. Ahora bien, con la reforma al artículo 18, se plantea -en primer término- ampliar ese control específico con las donaciones o fondos provenientes de otros Estados u Organismos Internacionales. Ello parece acertado, tomando en cuenta la utilidad pública y los fines generales de ese tipo de organizaciones, sobre todo si tomamos en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Fundaciones, el fundador de éstas puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera. Aunado a lo anterior, no debe olvidarse que los entes constituidos como fundaciones no encuentran obstáculo legal para recibir donaciones. "Podría decirse que la necesidad de recibir donaciones para operar resulta del hecho mismo de que está excluido a las fundaciones, en principio, el ejercicio de una actividad comercial y empresarial como giro normal, ya que son entes privados de utilidad pública y sin ánimo de lucro. Por otra parte, salvada la situación de los entes públicos para donar, no se establece ningún límite expreso en cuanto a la calidad del donador, por lo que bien podría ser una persona internacional. (1)

III. SOBRE LA FISCALIZACION DE FONDOS PRIVADOS QUE ESTABLECE EL ULTIMO PARRAFO.

Como se señaló con anterioridad, una de las modificaciones introducidas al texto del proyecto de reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, en observancia a las recomendaciones dadas por el Departamento de Servicios Técnicos, es la de incluir dentro del control establecido en dicha norma, los fondos recibidos por las fundaciones, provenientes de personas físicas –entiéndase, fondos privados–. Al respecto, surgen dudas, toda vez que el informe de ese Departamento, fundamenta su recomendación, en el aparte correspondiente a los "Antecedentes Legislativos" (página 3 del estudio), en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que se refieren al control sobre los fondos y actividades privados. Sin embargo, si observamos dicha normativa, nos damos cuenta que lo que se denomina como fondos privados, son fondos recibidos por sujetos privados, provenientes de la Hacienda Pública. En otras palabras, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para los efectos de los artículos 5, 6 y 7, entiende por fondos privados, aquéllos que son transferidos de la Hacienda Pública (el Estado y sus Instituciones), a un sujeto de derecho privado; y no fondos provenientes de una persona privada para ser recibidos por una persona privada. Para el caso de las fundaciones, la redacción actual del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, es conteste con lo establecido en los numerales 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría, ya que lo que en aquél se regula, es el control y fiscalización por parte del órgano contralor, de los fondos públicos (del Estado o sus instituciones) recibidos por una persona privada (fundaciones). Las regulaciones del artículo 18, están destinadas a ejercer un mayor control de las donaciones recibidas por las fundaciones, cuando se trate de fondos públicos, ya que por la naturaleza de éstos, se exige y justifica una fiscalización mayor y más estricta a la contenida en el artículo 15 de la Ley de Fundaciones. (2)

Lo anterior quiere decir, que la Contraloría General de la República no ostenta la competencia para controlar y fiscalizar los fondos de procedencia privada, en la forma que lo pretende la reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, con base en lo establecido por los artículos 5, 6 y 7 de su Ley Orgánica, ya que esa competencia se refiere a los fondos de origen público que ingresan en el patrimonio de una persona privada. Así las cosas, no resulta lógico ni razonable, la exigencia propuesta en el artículo 18, de obligar a las fundaciones a rendir un informe anual ante la Contraloría General de la República,en relación con los fondos privados que reciba, de la misma forma que se exige para los fondos públicos; y que si omitiere rendirlo, la fundación se vería expuesta a la sanción establecida en dicha norma. Es de hacer notar, que en todo caso, las fundaciones mantienen la obligación de enviar un informe anual a la Contraloría General de la República, según se establece en el artículo 15; y es con base en esta norma, que el órgano contralor ostenta una competencia de control genérica de las fundaciones, mediante la cual verifica el funcionamiento de la organización, incluyendo la utilización de los fondos de origen privado.

IV. SOBRE LA SUSPENSION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA QUE ESTABLECE EL ULTIMO PARRAFO. En este punto, se establece la posibilidad de suspender la personalidad jurídica de una fundación, cuando se omita presentar el informe anual que establece el artículo 18. Sobre tal medida normativa, conviene señalar que el penúltimo párrafo del proyecto, sanciona el incumplimiento de la presentación del informe anual, con el hecho de que las fundaciones quedan imposibilitadas para percibir fondos del Estado o de sus Instituciones hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esa obligación. Esta sanción, que se encuentra como parte del texto vigente de la norma, aparenta ser proporcionada y razonable, toda vez que resulta lógico que si una organización no presenta el informe relacionado con los fondos públicos ingresados, se encuentre inhibida de seguirlos recibiendo. No obstante lo anterior, pretender suspender la personalidad jurídica de la fundación, por la omisión de presentar el informe, según se regula en el último párrafo del proyecto, podría generar varios inconvenientes. El Código Civil establece la posibilidad que la personalidad jurídica pueda tener limitaciones, sin embargo, dicho concepto no engloba la posibilidad de suspensión de la misma. Dice el artículo 36 del Código en mención: "Artículo 36.- La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o se limita, según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su capacidad legal; en las personas jurídicas, por la ley que las regula." (Lo destacado en negrita no es del original). En este sentido, el Código Civil habla de modificar o limitar la capacidad jurídica, que es inherente a toda persona, física o jurídica; pero no existe norma jurídica que habilite la "suspensión" de la personalidad jurídica, de manera que se estaría en presencia de un supuesto que no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico, lo que eventualmente podría provocar una violación al principio de legalidad, regulado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública.. Por otro lado, al suspender la personalidad jurídica de una fundación, se producirían trastornos en su funcionamiento, toda vez que al no encontrarse regulada la figura de la "suspensión de personalidad jurídica", no existe una forma clara de determinar sus alcances y efectos jurídicos. Por ejemplo, si se llegase a suspender la personalidad jurídica de una fundación, se puede dar el supuesto que un particular desee entablar una demanda en su contra;, ello sería imposible ante la ausencia (aunque sea temporal) de la personalidad de la organización. Por otra parte, la fundación se vería imposibilitada de honrar las obligaciones pendientes, ya que si su personalidad se encuentra suspendida, ello implicaría que no se encuentra habilitada para actuar. En este sentido, podríamos concluir que inclusive, la organización se vería imposibilitada, de cancelar los salarios de sus trabajadores. Por consiguiente, el pretender la suspensión de la personalidad jurídica -que repetimos, equivaldría a dejar a la fundación en un estado tal de incerteza jurídica, que se asemeja a los efectos propios de la disolución de la misma; y en todo caso, si se comprueba que una fundación opera de forma irregular o se ha alejado de los fines para los que fue creada, los artículos 16 y 17 establecen los mecanismos de disolución respectivos. En ese orden de ideas, la inhabilitación para recibir más donaciones ante el incumplimiento de la presentación del informe anual ante la Contraloría, pareciera una sanción razonable y proporcionada, que en la práctica no causaría problemas para los terceros –que de una forma u otra–, se encuentren vinculados con la organización, ni alteraría el funcionamiento de la organización. Resultando que, la sanción de suspender la personalidad jurídica, es una pena más gravosa, irrazonable y desproporcionada, ya que ello implicaría no solo la inhabilitación de recibir más donaciones, sino que además ello provocaría la imposibilidad de que la fundación se mantenga en operación, con las implicaciones señaladas líneas atrás. Así las cosas, se reitera que se estaría creando una sanción irrazonable y desproporcionada y podría ser considerada como inconstitucional (lo cual deberá ser analizado y resuelto en definitiva por la Sala Constitucional; competente para ejercer el control de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, valorando para ello el denominado bloque de constitucionalidad), toda vez que ante la omisión de presentar el informe relacionado con fondos públicos, se penaliza a la fundación con la inhabilitación de recibir más donaciones hasta tanto no se rinda el informe pertinente; mientras que la falta de rendir el informe relacionado con fondos provenientes del extranjero o de personas jurídicas, sería castigada con una pena mucho más severa cual es la de suspender la personalidad jurídica." (OJ-068-1999 de 7 de junio de 1999)

"Así las cosas, la única variación de fondo que se propone es incluir a otros Estados u Organismos Internacionales dentro de la norma, pretendiendo con ello que, de previo a que las fundaciones reciban donaciones de su parte, también deba darse cumplimiento a estos requerimientos.

"II.- SOBRE EL FONDO.

Lo primero que debemos plantearnos, es si las regulaciones que se proponen se ajustan o no al Derecho de la Constitución. Para ello, se hace necesario abordar el tema de la naturaleza jurídica de las fundaciones, analizar el principio de libertad, así como las competencias del órgano contralor y, por último, hacer algunos comentarios afines a estas cuestiones.

Por mandato expreso de ley, el cual tiene un sustento sociológico, las fundaciones son entidades privadas de utilidad pública. Al respecto, en el dictamen C-030-98 de 3 abril de 1998, expresamos lo siguiente:

Así las cosas, no existe la menor duda de que la naturaleza jurídica de las fundaciones es privada; por consiguiente, están regidas por el principio de libertad y sus dos componentes esenciales: los principios de la autonomía de la voluntad y el de igualdad de las partes contratantes.

En la opinión jurídica O.J.-127-2000 del 20 de noviembre del 2000, señalamos sobre el principio de libertad lo siguiente:

Por consiguiente, cuando un grupo de personas deciden crear una fundación, a causa del ejercicio de su libertad y del derecho de asociación, el cual está garantizado en el numeral 25 constitucional, que señala que todos los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos, sus fines, medios y formas de organización, en la medida que respeten los contenidos mínimos necesarios que impone el legislador, resultan contenidos sustraídos al legislador. En otras palabras, y siguiendo la terminología del artículo 28 constitucional, esas materias están fuera del alcance de la ley. De acuerdo con el hilo de la argumentación que venimos desarrollando, tenemos, entonces, que el individuo tiene amplia libertad para organizar y programar las actividades de la entidad como a bien lo tenga. Por otra parte, al Estado le está prohibido intervenir en estos ámbitos o esferas de acción, los cuales han sido reservados, en forma exclusiva, por el Derecho de la Constitución, al individuo. Este argumento lo estaremos retomando más adelante, cuando analicemos puntualmente los cuatro aspectos que se proponen en el proyecto de ley.

En otro orden de ideas, debemos confesar que la Procuraduría General de la República tiene dudas sobre la constitucionalidad del actual artículo 18 de la Ley de Fundaciones, el cual le permite a la Contraloría General de la República fiscalizar el funcionamiento de las fundaciones. La razón de esta posición, se encuentra en el hecho de que la competencia del órgano contralor está referida a la Hacienda Pública. Ahora bien, la fiscalización del órgano contralor sobre sujetos privados solo es justificable, desde la óptica del Derecho de la Constitución, cuando son custodios y administradores de recursos públicos. Así lo consideró el Tribunal Constitucional en el voto n.° 2430-94, adicionado por el voto n.° 265-I-94, al conocer, por vía de consulta previa de constitucionalidad facultativa, el proyecto de ley que dio origen a la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

HIDALGO nos recuerda otro caso donde también es posible la fiscalización del órgano contralor sobre sujetos privados, concretamente cuando se les entregan subvenciones al amparo de una norma jurídica no presupuestaria.

Fuera de los casos en los cuales las entidades privadas reciben, administran, custodian o se benefician de los recursos públicos, la Contraloría General de la República carece de competencia para ejercer sus potestades de investigación, fiscalización y regulación sobre ellas. Muchos menos, cuando se trata de fondos o recursos privados administrados o propiedad de una entidad privada. La Sala Constitucional, en el voto n.° 7494-97, refiriéndose a los fondos privados de las universidades privadas, señaló lo siguiente:

Adoptando como marco de referencia las anteriores reflexiones, tenemos dudas sobre la constitucionalidad del texto que estamos estudiando. En efecto, nos parece que al estar frente a entidades privadas, las cuales están administrando fondos privados, no se les podría obligar a llevar cuentas separadas de las donaciones que reciben, indicando su procedencia y especificando en qué se invierten los recursos que se obtienen gracias ellas. Una disposición en este sentido, amén de abrigar serios reparos de constitucionalidad, podría colocar en grave riesgo la existencia de las fundaciones y del instituto como tal. No podemos olvidar, que las donaciones es uno de los medios más importantes que tienen las fundaciones para sobrevivir. En efecto, en el dictamen C-126-96 de 3 de agosto de 1994, manifestamos al respecto lo siguiente:

Por otra parte, el principio de transparencia de la consecución, fuente y manejo de los recursos es propio del Derecho Público, aplicable, por ende, solo a los fondos públicos. Desde esta perspectiva, resulta de dudosa constitucionalidad obligar a un ente privado, a pesar de estar considerado como de utilidad pública, a actuar conforme a este principio. Todo lo contrario, en el ámbito privado los principios que rigen son los del secreto y la confidencialidad de los fondos privados, ya que si no fuera así, difícilmente podría operar una sociedad con un régimen libertades públicas, en especial las económicas. De acuerdo con todo lo que llevamos dicho hasta aquí, el principio de transparencia solo sería aplicable a los sujetos de derecho privado cuando administran, custodian o reciben fondos públicos, y no cuando se trata de fondos privados.

También es de dudosa constitucionalidad el obligar a todas las fundaciones a contar con los servicios de un auditor interno, para que audite las donaciones privadas que reciben. Además de interferir en la organización y en la programación de las actividades de una entidad privada, lo cual ya supone un eventual quebranto al Derecho de la Constitución ( principio de libertad, artículo 28, y el derecho de asociación, artículo 25), podría constituir una carga para muchas fundaciones, lo cual atentaría contra su estabilidad económica. Además de lo anterior, se podrían sustraer recursos, los que deberían invertirse en la consecución del ( los) fin (es) que se propusieron los fundadores.

Por otra parte, en cuanto al deber de presentar los informes auditados de estos recursos privados a la Contraloría General de la República, es importante traer a colación lo que expresamos en la opinión jurídica O.J.-068-99 de 7 de junio de 1999, en el sentido de que no resulta lógico ni razonable –ni constitucional, agregamos ahora-, la exigencia de obligar a las fundaciones a rendir un informe anual en relación con los fondos privados que reciben, de la misma forma que se exige para los fondos públicos, ante la Contraloría General de la República.

La situación de las fundaciones no puede ser equiparada a la de los partidos políticos, donde se da una serie de prohibiciones, limitaciones, regulaciones y controles sobre las contribuciones privadas. En primer lugar, porque los partidos políticos son entes públicos no estatales, de acuerdo con la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional (véase, entre otros, los votos n.° 2486-96, n.° 2150-92 y n.° 980-91) y el Tribunal Supremo de Elecciones ( véase el oficio n.° 813 de 10 de marzo de 1977, aunque no fue tan claro en la resolución n.° 919 de las 9 horas del 22 de abril de 1999, donde justificó las regulaciones existentes sobre ellos con base en un criterio funcional, y, por el contrario, en la resolución n.° 0957-E-2001 de las 9:25 horas del 2 de mayo del 2001, citando la sentencia de la Sala Constitucional n.° 2535-91, señaló que los partidos políticos, respecto de sus afiliados, son entes de carácter privado regulados por sus estatutos); mientras que las fundaciones, tal y como se indicó atrás, son entidades privadas. Por otra parte, las agrupaciones políticas son un elemento esencial de sistema republicano; no en vano el artículo 98 constitucional señala que los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participación política. En tercer término, su organización y funcionamiento es un elemento vital para la vida democrática, lo que impregna esos asuntos de un marcado interés público, lo que justifica la intervención del Estado en la regulación de las contribuciones o donaciones privadas que reciben. Por último, y este es quizás el argumento más fuerte, dentro de una correcta técnica jurídica, el inciso 4) del numeral 96 constitucional expresa, claramente, que las contribuciones de los partidos políticos estarán sometidas al principio de publicidad y se regularán por ley, por lo que nadie puede alegar una violación del principio de libertad y otras libertades fundamentales, toda vez de que estamos frente a normas de igual rango y, en todo caso, siempre prevalecería la norma que estamos comentando debido a que es posterior y especial." (OJ-067-2001 de 11 de junio de 2001)

"Por otra parte, en cuanto a los párrafos cuarto y quinto que el proyecto pretende agregar, debe señalarse que la obligación para las fundaciones de llevar una cuenta separada de las donaciones que reciban, no sólo parece lo más sano desde el punto de vista de la administración de recursos públicos que le han sido transferidos, sino que además está en consonancia con las disposiciones que contiene el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, las que también vinculan a toda fundación en cuanto perciban transferencias gratuitas de recursos públicos.

Asimismo, en el contexto de la reforma es propicio para recordar que las fundaciones, como organizaciones no gubernamentales, deben también someterse a los términos de la circular emitida por esta Contraloría General con fecha 3 de noviembre de 1998, publicada en el Alcance Nº 82-A a la Gaceta Nº 227 del 23 de noviembre de 1998, referente a los requisitos que deben cumplir este tipo de entidades para obtener la calificación de idóneas para administrar fondos públicos provenientes de partidas específicas o transferencias, con base en la Ley Nº 7755."