O.J.108–2003

7 de julio, 2003

 

 

Señora

Rocío Ulloa Solano

Presidenta

Comisión Relaciones Internacionales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora diputada:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder al atento oficio de fecha 25 y recibido en esta Institución por vía fax el 28, ambas fechas del mes de abril del año en curso, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto denominado: "CONVENIO ENTRE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y LA REPÚBLICA DE ARGENTINA SOBRE MUTUA ASISTENCIA JUDICIAL CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS", expediente legislativo número 14.302.

I. Alcances del presente pronunciamiento.

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que deviene como una colaboración a los señores Diputados en sus labores legislativas.

Finalmente, conviene advertir que dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no le es aplicable el plazo de 8 días hábiles ahí dispuesto.

II. Cuestiones preliminares sobre el tema.

Dispone en lo que interesa el artículo 121, acápite cuarto, párrafo primero de la Constitución Política:

"Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

1)..., 2)..., 3)...,

4) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos."

Como se observa en esta materia, la facultad constitucional de la Asamblea Legislativa consiste exclusivamente en aprobar o improbar un proyecto de tratado ya suscrito, lo cual significa que este Poder de la República está imposibilitado para variar el texto del mismo; en palabras de Jana Sáenz, dicha limitación se explica así:

"En lo que se refiere al tratado, la Asamblea Legislativa se limita únicamente a aprobarlo o rechazarlo en su totalidad, dicho Poder no puede, como sucede en las leyes ordinarias, introducir modificaciones o enmiendas ni agregar o suprimir disposiciones al texto de tales acuerdos. La modificación por la Asamblea Legislativa de artículos de un tratado suscrito por el Poder Ejecutivo, obligaría a la negociación de un instrumento distinto al que fuera firmado originalmente y sometido a conocimiento de los legisladores. Esta nueva negociación es facultad exclusiva del Poder Ejecutivo y requeriría obligatoriamente del acuerdo de la otra parte o partes que hayan suscrito el tratado." (1 Jana Sáenz, Jaime. El derecho de los tratados y su régimen jurídico en Costa Rica. San José, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, 1987, página 50.)

III. Sobre los antecedentes convencionales que le sirven de soporte, así como otros acuerdos ratificados y aprobados por Costa Rica sobre el tema.

El proyecto que nos ocupa, como instrumento jurídico internacional, fue suscrito en Buenos Aires el dieciocho de junio de mil novecientos noventa y dos, tomando en consideración no sólo la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, sino también las enmiendas introducidas a ella en concordancia con el Protocolo de 1972, la Convención sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, así como las resoluciones correspondientes de las Naciones Unidas atinentes al tema.

Sobre el particular, estima este Órgano Asesor que el instrumento en estudio viene a ser desarrollo de principios contenidos en los compromisos adquiridos por el país al aprobar, principalmente, la legislación internacional sobre el tema de control y combate de las drogas y estupefacientes en otras instancias y con otros países.

En efecto, un acuerdo similar al que se analiza, lo constituye el suscrito entre los gobiernos de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos sobre cooperación para combatir el narcotráfico y la farmacodependencia, ley N° 7282 del 14 de enero de 1992, decreto legislativo que fuera consultado preceptivamente ante la Sala Constitucional y que consideró que no contenía disposiciones contrarias a las normas o principios constitucionales, según resolución N° 5-92 de 14:50 hrs. del 7 de enero de 1992.

Otro acuerdo que contiene una normativa que versa sobre los mismos temas, es la ley N° 7482 del 16 de marzo de 1995, denominada "Acuerdo entre la República de Costa Rica y la República de Colombia sobre Prevención, Control, Fiscalización y Represión del Uso Indebido y Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas y sus Precursores y Productos Químicos"; en ese instrumento, ambos Estados se comprometen a realizar una fiscalización rigurosa y un control estricto sobre la producción, importación, exportación, tenencia, distribución y venta de materias primas. La Sala Constitucional no encontró objeciones a dicho convenio, según sentencia número 1192-95 de las 9:15 horas del tres de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Considerando la conveniencia de establecer una fiscalización rigurosa en la producción, distribución y comercialización de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como con el fin de establecer medios que permitan una comunicación directa entre los organismos competentes de ambos Estados y el intercambio de informaciones permanentes, rápidas y seguras sobre el tráfico y sus actividades conexas, nuestro país ha ratificado convenios con otros Estados tales como el suscrito con la República de Chile, denominado "Acuerdo entre la República Costa Rica y la República de Chile sobre Prevención, Control, Fiscalización y Represión del uso indebido y Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas y sus Precursores Productos Químicos Específicos" (Ley N° 7542 de 14 de setiembre de 1995), analizado por la Sala Constitucional mediante resolución N° 4445-95 del 11 de agosto de mil novecientos noventa y cinco. Otros pactos similares son los suscritos con la República del Paraguay y con República Dominicana, actualmente Leyes de la República números 7922 y 7919, ambas de 6 de octubre de 1999, respectivamente, revisados según sendas consultas preceptivas por la Sala Constitucional mediante sentencias N° 99-06966 de 1° de setiembre de 1999 y 6619-99 de 11:52 hrs. del 27 de agosto de 1999, en su orden, indicándose que no se encontraron roces de constitucionalidad en ninguno de los dos.

1. Ámbito de aplicación:

En el artículo 1.1 del proyecto consultado, se especifica con claridad que el objeto del mismo se encuentra restringido a "...mutua asistencia en investigaciones y procedimientos judiciales respecto del tráfico ilícito de drogas, incluida la búsqueda, inmovilización y decomiso de activos de dicho tráfico."

A juicio de este Órgano Consultivo, tal afirmación constituye un marco de referencia y a la vez, un límite al ámbito de aplicación del mismo, que expresamente se circunscribe a cooperación judicial en la materia jurídica taxativamente señalada. Dicho con otras palabras, este Convenio no tiene la intención de ser una herramienta aplicable a todo tipo o clase de investigación o proceso judicial de naturaleza penal, sino solamente a aquellos relativos al "...tráfico ilícito de drogas..." y especificaciones conexas.

Por ejemplo, este Convenio bilateral con la República Argentina no posee un ámbito de aplicación genérico -de amplio espectro entre las figuras penales-, como el que se plasma en el artículo 2.1) del Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales, ley N° 7696 del 3° de octubre de 1997 o bien, en el numeral 2) párrafo primero de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, rubricada el 23 de mayo de 1992 en Nassau, Bahamas (instrumento no ratificado legislativamente por Costa Rica a la fecha), cuyos textos disponen respectivamente:

"Los Estados Contratantes, de conformidad con lo que establece el presente Tratado, deberán procurarse asistencia legal en asuntos penales relacionados con cualquier hecho punible tipificado como tal tanto en el Estado Requirente como en el Estado Requerido."(el resaltado es suplido).

"Los Estados Partes se prestarán asistencia mutua en investigaciones, juicios y actuaciones en materia penal referentes a delitos cuya existencia sea de competencia del Estado requirente al momento de solicitarse la asistencia."(el destacado no es del original).

Como se observa, los preceptos citados contemplan una aplicación indistinta hacia la cooperación judicial en cualquier tipo de delito; por el contrario, el texto del Convenio bajo examen se constriñe a ilícitos propios del tráfico ilícito de sustancias prohibidas.

En segundo término, siempre en relación directa con el ámbito de aplicación del Convenio, vale la pena reseñar que pese a que entre los casos específicos de asistencia, se citan algunos actos capaces de llegar a lesionar –eventualmente– derechos fundamentales (por ejemplo, incisos g), k) y l) del artículo 1.2 comentado y además, artículos 14 y 15), ello se vería superado por el mandato del inciso a) del artículo 5° del mismo instrumento, que permite denegar la asistencia si "... el objeto de la solicitud fuere contrario al ordenamiento jurídico interno de la Parte Requerida.", amén de la delegación de la participación de un órgano jurisdiccional; en ese sentido se expresó la Sala Constitucional en resolución N° 4711-97 de las 16:21 horas del 19 de agosto de 1997, cuando examinó el proyecto de ley de aprobación del Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales.

Por último, es necesario verter un comentario sobre el inciso p) del artículo 1.2 de este Convenio, que contempla la posibilidad de brindar "...cualquier otro tipo de asistencia acordado entre las Partes, compatible con sus leyes y conforme a los fines del presente Convenio."

Una disposición similar en un Tratado de Asistencia Mutua en Asuntos Penales, propuesto por Trinidad y Tobago y comentado en la Opinión Jurídica número 93-2002 del 18 de junio del 2002, mereció una observación atinente a la imposibilidad de que por esa vía, se permita la aplicación de este instrumento "…a materias como la extradición o el traslado de personas sentenciadas, casos para los cuales, por su especialidad, rigen una serie principios y regulaciones no contempladas en convenios como el que se consulta, razón por la cual en otros tratados (inciso 3) del artículo 2° del Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales, así como inciso 3) del primer artículo del Tratado Modelo de las Naciones Unidas sobre Asistencia Recíproca en Asuntos Penales), se estipula excluyendo expresamente esa posibilidad."; exclusión que, dicho sea de paso, no se observa en el Proyecto de Convenio con la República Argentina.

No obstante, a este respecto, idéntica pertinencia y valía se asigna al comentario sobre que en el mismo Convenio se especifica, tanto en el inciso p) analizado, como en el aparte a) del numeral quinto mencionado párrafos atrás, que su aplicación no puede ir en contra del "…ordenamiento jurídico interno de la Parte Requerida."; es decir, tiene que ser "…compatible con sus leyes…".

2. Autoridades de aplicación:

Dispusieron los negociadores del Convenio en el punto 1 del artículo 3°, que la Autoridad de Aplicación del mismo será, en el caso de nuestro país, la Procuraduría General de la República.

Tal honrosa designación, si bien encuentra igual mención en el Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales (y que fuera avalado por la Sala Constitucional, voto N° 4711-97), contraviene el criterio reiterado de este Órgano Asesor, quien ha abogado anteriormente porque sea el Ministerio Público la entidad responsable de ese rol; el fundamento de esta afirmación se cita textual de la Opinión Jurídica número 052-2000 del 29 de mayo del 2000, emitida con ocasión de la consulta formulada respecto del Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Costa Rica y la República de Paraguay, que a su vez recoge otras opiniones jurídicas:

"Ya en una ocasión anterior, mediante Opinión Jurídica 032-97 del 15 de julio del año 1997, referente al Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de Costa Rica, este Órgano Asesor concluyó:

"…la no intervención del Poder Judicial tornaría ineficaces y poco prácticas las actuaciones requeridas en el convenio. De allí que, si el criterio externado por la Comisión de Asuntos Penales, acogido por Corte Plena en Sesión Nº 26 de 4 de noviembre de 1996, es que se designe al Ministerio Público como "Autoridad Central" que se cita en el referido convenio, esta Procuraduría General no tiene ninguna objeción a ello; sino que, por el contrario, tomando en cuenta que en el hermano país –al igual que ocurre en el nuestro- el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, consideramos que para efectos de la asistencia recíproca propugnada en el Proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, debe señalarse al Ministerio Público como la autoridad centralizadora de tal labor."

De igual forma, en la Opinión Jurídica 067-97 del 13 de noviembre de 1997, atinente al Acuerdo de Cooperación Judicial Mutua en materia penal entre el Gobierno de la República de Colombia y el nuestro, esta Procuraduría General dispuso:

"...consideramos lo apropiado designar al Poder Judicial como autoridad central del presente acuerdo, por dos razones fundamentales: la primera de ellas, radica en que los actos que comprenden la asistencia, mismos que deben realizarse en la forma prevista por la legislación del país requerido, son la mayoría de práctica jurisdiccional, y aunque algunos no lo son, requieren para su realización la colaboración del Ministerio Público y de la policía judicial, ambos parte del Poder Judicial. La segunda razón en la que basamos nuestra apreciación, es por la materia a la que se refiere la asistencia, sea la penal; esto por cuanto, al ser nuestro país un estado democrático y respetuoso de las garantías constitucionales de las partes, los actos jurisdiccionales solicitados deben realizarse de conformidad con dichas garantías, siendo el Poder encargado de la Administración de Justicia el más idóneo para velar que en la realización de los actos sean respetadas aquellas"

Somos conocedores de la limitada participación de este Primer Poder de la República en tratándose de la aprobación o no de un Convenio internacional ratificado por el Poder Ejecutivo, mas sugerimos que se eleve una amable instancia a este último, de tal forma que se uniforme la designación de Autoridades Centrales no sólo en Acuerdos de esta materia sino en todos los demás, de tal forma que se designe el mismo estamento público costarricense como autoridad encargada de satisfacer los requerimientos emanados del otro Estado contratante.

3. Denegación o limitación de la asistencia:

Tradicionalmente, el principio de doble identidad, definido como la exigencia de "...que los hechos que se investiguen en el país requirente constituyan también delito en el requerido" (2 Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República, número 093-2002 18 de junio del 2002, página) , ha imperado en estos supuestos jurídicos como requisito sine qua non para la eficacia de los tratados; para muestra un botón: los artículos 2.1, en relación con el 6.1 inciso d), ambos del Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asunto Penales, normas que rezan:

"Artículo 2.- Ámbito de aplicación

1.- Los Estados Contratantes, de conformidad con lo que establece el presente Tratado, deberán procurarse asistencia legal en asuntos penales relacionados con cualquier hechos punible tipificado como tal tanto en el Estado Requirente como en el Estado Requerido."

"Artículo 6.- Limitaciones en el cumplimiento de la solicitud de asistencia

1.- La Autoridad Central del Estado Requerido podrá negar una solicitud de asistencia en la medida que:

a)..., b)..., c)...,

d) Si la solicitud de asistencia formulada por el Estado Requirente se refiere a un delito que no está tipificado como tal en el Estado Requerido..."

Sin embargo, la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, de alguna forma rompe –parcialmente- con la orientación de otros convenios al disponer:

"Artículo 5. DOBLE INCRIMINACIÓN

La asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.

Cuando la solicitud de asistencia se refiera a las siguientes medidas: a) embargo y secuestro de bienes; y b) inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos, el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley."" (3 Idem, página 7.)

En el caso específico del Convenio entre los Gobiernos de Argentina y Costa Rica, no figura una disposición en ninguno de los sentidos apuntados; por un lado, no se establece en el artículo 5° como causal para denegar la colaboración peticionada, el requisito de doble identidad reseñado, pero tampoco se incluye una norma expresa que rompa con el esquema tradicional, como sí se constata en el caso de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal.

Ante ese panorama, es criterio de este Órgano Asesor que por omisión -y además, por ser normativa más reciente- el proyecto de Convenio de comentario recoge la tendencia de la Convención Interamericana –y que se considera como la correcta en las Opiniones Jurídicas número 05-1997 y 52-2000- de no exigir el principio de doble identidad o incriminación (si éste no figura como causal para negar la asistencia, contrario sensu, debe aceptarse como legalmente válida y procedente cualquier solicitud que no cumpla ese presupuesto). Además, debe recordarse que si se dieran lesiones a derechos fundamentales, sí se exigiría la doble incriminación.

Quizás y en aras de enriquecer la presente respuesta, es dable suponer que -tal y como se comentó al inicio de este documento- al ser el objeto restringido del Convenio sólo los delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, se decidió no incluir referencia alguna al principio que se echa de menos (como causal de denegatoria), con la finalidad de potenciar y facilitar su aplicación, considerando la magnitud e importancia del flagelo social que se pretende combatir con esta herramienta jurídica.

Por otro lado, genera alguna reserva, también dentro del artículo quinto del instrumento de marras, su ítem número 5, que apunta:

"La Parte Requerida podrá supeditar la prestación de la asistencia a la aceptación por la Parte Requirente de determinadas condiciones."

Opina este Órgano Consultivo que si bien es cierto existen normas similares en el Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales (artículo 6.2) y el Tratado Modelo de las Naciones Unidas sobre Asistencia Recíproca en Asuntos Penales (numeral 4.4), la fórmula empleada en el proyecto de Convenio con la República Argentina no es la más acertada, toda vez que no fija una relación directa entre la materia o tema de la asistencia y el contenido o naturaleza de la condición; en otros términos, tan laxa es la redacción de la norma, que bien la condición podría versar sobre un tema político o económico –por ejemplo- sin vínculo alguno con el objeto de lo pedido, desnaturalizando la figura.

Incluso véase que el texto del artículo 6.2) del Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales resulta más equilibrado y vinculado con la materia que pretende reglar, cuando se especifica que "El Estado Requerido podrá considerar antes de negar o posponer el cumplimiento de una solicitud de asistencia, sujetarla a ciertas condiciones, las cuales serán establecidas de acuerdo a cada caso en concreto, y se cumplirá la solicitud si el Estado Requirente acepta dichas condiciones." (el subrayado y resaltado no son del original).

En el sentido expuesto, es definitivo que la frase subrayada crea un nexo entre la condición y la materia de la solicitud, cuestión que no se aprecia en la redacción del numeral del proyecto comentado. No empece, la solución la encontramos en el artículo 16, que recoge la consulta inter-partes sobre la interpretación y aplicación del presente convenio.

4. Traslado de detenidos:

Otro aspecto de este Convenio que merece atención es el referido al texto del artículo 11.2.a) y b), disposiciones que de seguido se trascriben:

"Artículo 11.-Traslado de detenidos

1. La Parte Requirente tendrá la facultad y obligación de mantener bajo custodia a la persona trasladada, a menos que la Parte Requerida autorice expresamente otra cosa.
2. La Parte Requirente devolverá la persona trasladada a la custodia de la Parte Requerida, tan pronto como las circunstancias lo permitan o según se acuerde entre las Partes, salvaguardados los derechos de esa persona." (lo destacado no es del original).

Sobre el particular, se observa en el primer párrafo subrayado una abierta contradicción, porque un evento no puede ser facultativo y obligatorio al mismo tiempo; en segundo término, en el caso del ítem b), un enunciado bastante similar contemplado en el Tratado de Asistencia Mutua en Asuntos Penales propuesto por el Gobierno de la República de Trinidad y Tobago, fue criticado en los siguientes términos, a través de una Opinión Jurídica de este Despacho:

"Se observa del inciso señalado, que se deja a voluntad de la Autoridades Centrales de los Estados acordar el regreso de la persona trasladada, aspecto muy peligroso y que deberá corregirse, pues eventualmente se podría utilizar como una "extradición disfrazada"." (4 Idem, página 19.)

5. Derecho a negarse a rendir testimonio.

Por último, sería prudente –puesto que se echa de menos una norma expresa en el sentido que se dirá– que este Convenio:

"...incluya una norma que señale el derecho a no declarar, cuando la ley de cualquiera de las dos partes prescriba ese derecho.

En nuestro caso, dicha garantía procesal se encuentra definida en los numerales 36 de la Constitución Política, 8º inciso 2. g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 inciso 2. g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 205 del Código Procesal Penal, así como en abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional." (5 Opinión Jurídica número 148-99 de 9 de diciembre de 1999, pp 3 y 4.)

En vista de la imposibilidad de reformar un Convenio bilateral ratificado por el Poder Ejecutivo –salvo su improbación-, sugerimos que acudiendo a los principios de interpretación que rigen los Tratados (artículo 31 y siguientes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y tomando en cuenta la tradición civilista de ambos países, se interprete en la forma señalada, entendiéndose la reserva de declarar cuando se den los supuestos mencionados.

De esta forma, dejamos externado nuestro criterio legal en torno a los aspectos más relevantes del proyecto de ley sometido a conocimiento de este Órgano Consultivo.

De Usted con el debido respeto, se suscriben atentos,

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín              Licdo. Juan Manuel Herrera Zeledón

PROCURADOR DIRECTOR                  ABOGADO DE PROCURADURIA