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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 135 del 07/08/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 135
 
  Opinión Jurídica : 135 - J   del 07/08/2003   

OJ-135-2003
7 de agosto de 2003
 
 
Licenciado
Federico Malavassi Calvo
Diputado
Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° ML-CP-148-03 de 7 de julio último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con los siguientes puntos:


"¿ Quién determina la constitucionalidad o legalidad contenida en un Estatuto de Personal?


¿No es cierto que hay profusa documentación generada por esa Procuraduría que determina que un Estatuto de Personal debe conformarse a lo establecido en la Ley General de la Administración Pública y publicarse en La Gaceta?


No es acaso la posición de la Contraloría cuestionable al afirmar que ellos proceden a incluir en los presupuestos y ejercer el control sobre aquellos asuntos que no hayan sido cuestionados constitucionalmente o legalmente?


¿ Puede la Contraloría obviar un dictamen de la Procuraduría con el simple estribillo de decir que no es vinculante para ellos porque lo han pedido otros, como ARESEP en este caso?


¿Cuál es el camino a seguir cuando la Contraloría se niega a aceptar un dictamen de la Procuraduría (por alguna razón que no entendemos), y se aferra a un procedimiento a todas luces incorrecto?"


De las preguntas planteadas, se deriva que existe duda en orden a los alcances de la función consultiva de este Órgano. En efecto, las tres últimas preguntas conciernen este punto. De allí que nos referiremos, en primer término, al control de la regularidad de las normas jurídicas, para entrar luego al tema de la función consultiva de este Órgano en relación con la Contraloría General de la República.


I.- EN CUANTO AL CONTROL DE REGULARIDAD JURÍDICA


Se consulta respecto de la competencia para determinar la constitucionalidad de un Estatuto de Personal. La pregunta está en directa relación con la aseveración de la segunda interrogante: el supuesto incumplimiento del Estatuto de Personal a la Ley General de la Administración Pública.


A-. EL EJERCICIO DEL CONTROL SOBRE EL ESTATUTO


El Estatuto de Personal de un Ente es, en principio, una norma reglamentaria (cfr. OJ-078-2003 de 23 de mayo de 2003). Un estatuto de Personal tiene como objeto reglamentar las relaciones entre el patrono y los servidores. Establece normas que regirán la actuación de uno y otro. Por consiguiente, los derechos y obligaciones de los trabajadores son normados por este instrumento. En ese sentido, puede considerarse que un Estatuto de Personal se enmarca dentro de los reglamentos autónomos de servicio.


El reglamento autónomo de servicio es una norma secundaria, por lo que debe sujetarse a las normas jerárquicamente superiores. Por consiguiente, el reglamento autónomo está sujeto a la Constitución (así, por ejemplo, Sala Constitucional, resoluciones Ns. 9236-1999 de 20:11 hrs. de 23 de noviembre de 1999 y 890-2000 de 16:48 hrs. del 26 de enero de 2000, esta última a propósito de un reglamento emitido por la CCSS para regular el fondo de retiro de sus servidores), así como a los tratados internacionales, las leyes y los reglamentos ejecutivos. Puesto que no es sino una manifestación de la potestad reglamentaria en el ámbito indicado, se sigue como lógica consecuencia que el Estatuto debe conformarse sustancial y formalmente a las normas jerárquicas superiores. Esa sujeción puede ser objeto de control, tanto de constitucionalidad como de legalidad.


Costa Rica conoce un sistema concentrado de control de constitucionalidad, tal como ha señalado la Sala Constitucional:


"Como se ve, el artículo (se refiere al 10 de la Constitución Política) consagra el principio de supremacía de la Constitución, y a la vez resuelve el tema conexo de definir a quién corresponde la preservación de ese principio. El texto, producto de la reforma de 1989, confirma la tesis de un sistema concentrado que ya venía consagrado constitucionalmente desde 1949 y a nivel meramente legislativo desde 1938. En opinión de este Tribunal, la norma constitucional otorga competencia para "declarar la inconstitucionalidad" de normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público a un órgano que crea en ese acto: una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, por cierto, la única Sala de la Corte Suprema de Justicia de la cual se ocupa -y extensamente- la Constitución Política. El artículo, al menos en la parte supra transcrita, que es la que interesa a los efectos de esta sentencia, puede decirse que tiene notables diferencias con el texto que sustituyó y que venía desde 1949. Entre ellas, tenemos:


a) crea un órgano especializado para conocer de la inconstitucionalidad, lo que luego la Ley de la Jurisdicción Constitucional denominará Sala Constitucional;


b) le otorga competencia universal para declarar la inconstitucionalidad, pues abarca normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público;


c) ya no define la naturaleza de la declaratoria de inconstitucionalidad, como sí lo hacía el anterior artículo 10, que ligaba la inconstitucionalidad a la nulidad absoluta. Eso ha quedado ahora a la regulación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que lo hace en sus artículos 88 y 91 al disponer que la sentencia que acoja la inconstitucionalidad es declarativa, por tanto anulatoria y con efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma inconstitucional.


De ahí que el artículo 10 Constitucional y la Ley de la Jurisdicción Constitucional forman un indisoluble núcleo del sistema de control de constitucionalidad costarricense, en tanto ésta desarrolla lo mandado en aquél, y se hace prácticamente insuperable para cualquier otra normativa que intente penetrarla. Del artículo 10 actual se puede decir que no solamente ha creado una jurisdicción constitucional especializada, vedando claramente a la jurisdicción ordinaria el ejercicio compartido de aquélla, sino que también le ha otorgado un carácter concentrado en grado máximo, al reunir en ella una serie de competencias (hábeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, consultas legislativas, consultas judiciales, conflictos entre Poderes, etc.) que por una parte, eran compartidas en el antiguo sistema por varios tribunales, y por otra, innovando competencias, que también se concentran en esta nueva jurisdicción constitucional. Por ello, el citado artículo 10 otorga una competencia exclusiva y excluyente a un órgano especializado, cuya composición ha sido también especialmente diseñada por el legislador constitucional....". Sala constitucional, resolución N° 1185-95 de 14:33 hrs. del 2 de marzo de 1995.


Se sigue, entonces, que el control de constitucionalidad de un Estatuto de Personal le corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (artículo 10 de la Carta Política y Ley de la Jurisdicción Constitucional). Es dicho órgano el que puede declarar la inconstitucionalidad, anulando las disposiciones impugnadas. Puesto que se está ante una competencia constitucional, exclusiva y excluyente, se deriva que ningún otro órgano en el país puede "determinar" la existencia de un vicio de inconstitucionalidad.


No obstante, es común que los órganos consultivos del país (Contraloría General de la República y Procuraduría General), en su respectivo ámbito competencial, valoren la regularidad de las normas o actos que deben interpretar o aplicar. En el ejercicio de esa función, el órgano consultivo puede apreciar, en aplicación de los parámetros de constitucionalidad, que una determinada disposición es dudosamente constitucional. Para dicha apreciación se toma en cuenta la jurisprudencia constitucional, por una parte y las posibles interpretaciones que pueden darse a la norma cuestionada, por otra parte. Es claro, sin embargo, que el criterio que se vierte por el órgano consultivo no tiene una consecuencia jurídica respecto de la vigencia o eficacia de la norma cuestionada. En efecto, carece de la posibilidad de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma en cuestión. Empero, si el órgano consultivo ha señalado que –a efecto de considerar constitucional una disposición- la norma debe interpretarse en tales y tales términos, dados los efectos de los dictámenes (artículo 29 de la Ley de la Contraloría General de la República y 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), dicha interpretación debe imponerse y, por consiguiente, la Administración debe aplicar la norma cuestionada conforme la interpretación señalada por la Procuraduría o la Contraloría, según se trate. Ello no en virtud, repetimos, de que el órgano consultivo ejerza un control de constitucionalidad, sino en virtud de las reglas que rigen la función consultiva y la sujeción que todo operador jurídico debe a las normas, principios y jurisprudencia constitucionales. Es función del Órgano Consultivo hacer que se respete el orden jurídico según su escala jerárquica.


En igual forma, en vía judicial ordinaria corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control judicial de la legalidad de normas como un Estatuto de Personal. El artículo 20.-1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo dispone:


"Las disposiciones de carácter general de la Administración del Estado, Municipalidades, Instituciones Autónomas y demás Entidades Públicas, podrán ser impugnadas directamente, por ilegalidad, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez aprobadas definitivamente en vía administrativa".


En ejercicio de su competencia, la jurisdicción contencioso-administrativa puede anular las disposiciones impugnadas. Lo que implica que es competente para anular normas como un Estatuto de Personal.


Los problemas de legalidad pueden también ser señalados por los órganos consultivos. La función consultiva envuelve, en efecto, un control de legalidad (dictámenes Ns. C-221-89 de 20 de diciembre de 1989 y C-233-2003 de 31 de julio de 2003). Ese control no tiende a la anulación de la norma, porque esa facultad no ha sido otorgada a los órganos consultivos. Es un control que tiene a determinar el Derecho aplicable a la Administración y, por ende, cómo debe actuar la autoridad administrativa en cumplimiento de ese Derecho. A contrario, cuáles actuaciones serían ilegales. Si en ejercicio de la función consultiva se determina que una norma es ilegal, no se anula la norma, pero se indica que debe ser reformada o derogada. En el supuesto de que la aplicación de la norma que se considera ilegal implique una desaplicación de la ley, es normal que la Procuraduría General señale que debe resolverse el punto conforme lo dispone expresamente la ley, en virtud del principio de legalidad y en vista de que la Administración carece de competencia para desaplicar una ley (así dictámenes N° C-009-de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de septiembre de 1993, C-045-94 de 16 de marzo de 1994, C-120-94 de 22 de julio de 1994, C-170-96 de 17 de octubre de 1996, C-288-2002 de 25 de octubre de 2002). Esa preeminencia de la ley lleva a desaplicar el reglamento aunque se encuentre vigente. En el dictamen N° C-210-2002 de 21 de agosto de 2002 indicamos al efecto:


"En acatamiento del principio de jerarquía normativa del ordenamiento-expresamos en la O. J.-065-2001, reiterando la jurisprudencia constitucional y administrativa, que en presencia de una incompatibilidad entre la Ley y un Decreto el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, que por ser norma de rango superior prevalece sobre la de inferior categoría. (Sala Constitucional, voto 0031-95).


"El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogido por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública" (Sala Constitucional, voto 6689-96. En sentido similar, votos 243-93, 7335-94, 5227-94, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0313-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, etc.).


De donde se sigue que ante la antinomia entre la Leyes 6043, artículo 74, en correspondencia con la Ley 6370 y 6758, y el Decreto N° 2317-MIRENEM-TUR, habrá de darse preponderancia a la aplicación de esas Leyes".


Cabe reiterar que el criterio anterior se ha vertido en presencia de una antinomia normativa (incompatibilidad entre los efectos de normas que regulan el mismo supuesto de hecho), que debe resolver conforme el principio de jerarquía normativa y como consecuencia del criterio antes señalado de que la autoridad administrativa carece de facultad legal para desaplicar leyes.


B.- LA CONFORMIDAD A LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


La sujeción de un reglamento a la Ley es general. De ese hecho, debe respetar tanto la ley que reglamenta como el resto de disposiciones legales vigentes. En tratándose de un reglamento autónomo de servicio, no sólo debe sujetarse a las normas legales que regulan el organismo cuyo servicio se reglamenta, sino al resto de las leyes. En la medida en que la Ley General de Administración Pública es una ley, se impone sobre lo que disponga un reglamento como lo es el Estatuto de Personal. Sujeción tanto en cuanto al contenido como a los elementos formales. De modo que aún cuando no podríamos señalar que la Procuraduría General haya emitido una "profusa documentación" sobre la conformidad de un Estatuto de Personal a la Ley General de la Administración Pública, es lo cierto que sí debe señalarse que un estatuto de personal sólo podría regular en forma diversa a lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública si una ley (norma de igual rango de la Ley General) hubiese autorizado a la Administración a reglar por reglamento autónomo y en forma diferente una materia de las reguladas por la Ley General de la Administración Pública. Procede recordar en este orden de ideas que la Ley General establece disposiciones en orden a la relación jerárquica y a la relación de servicio público. No se trata de normar en concreto los derechos y obligaciones de la Administración ni del servidor público.


De allí que no todas las disposiciones de la Ley General de cita puedan tener relación con lo normado en un Estatuto de Personal. Ergo, el estatuto de personal puede contemplar extremos no tratados en la Ley General de cita, por lo que esa Ley no resultaría aplicable. Incluso, cabe recordar que para la emisión del Estatuto, dado que se trata de un reglamento autónomo, no resulta aplicable el procedimiento para la emisión de disposiciones generales, dispuesto en los artículos 361 y siguientes de la referida Ley General. Así lo ha señalado la Sala Constitucional en la resolución N. 2856-2000 de 15:48 hrs. del 29 de marzo de 2000:


"En virtud de la naturaleza jurídica del reglamento impugnado –autónomo de organización y funcionamiento-, no son aplicables las disposiciones contenidas en el inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de al Administración Pública, que establece la obligación de conferir audiencia por diez días a las entidades representativas de carácter general o corporativo afectados por la disposición, a efectos de poder exponer su parecer. Como ha considerado la jurisprudencia constitucional, la exigencia contenida en esta normal legal únicamente constituye un problema de constitucionalidad cuando se refiera a normas de aplicación general emanadas del Poder Ejecutivo, pero en relación con normas reglamentarias administrativas que se circunscriben a asuntos domésticos, con afectación de los que tengan una relación especial respecto de la Administración con anterioridad, constituye un problema de mera legalidad, no susceptible de ser conocido en esta vía...".


En orden a la publicación de un Estatuto de Personal en La Gaceta, resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría General en la Opinión Jurídica OJ-078-2003 antes citada: en tratándose de una norma jurídica, la eficacia de un Estatuto de Personal depende de su publicación en La Gaceta. Un requisito de eficacia, no de validez, que refuerza lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública.


La conformidad del reglamento autónomo a la ley constituye un aspecto de legalidad. También lo es el determinar si se han cumplido los requisitos para que la norma sea eficaz y, por tanto, si puede producir efectos jurídicos. Por consiguiente, el control judicial sobre la materia corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La intervención de la Sala Constitucional sólo procede si el reglamento involucra problemas de Derechos Fundamentales (resoluciones de la Sala Constitucional Ns. 6515-2002 de 14:59 hrs. del 3 de julio de 2002, 8865-2002 de 14:43 hrs. del 11 de septiembre de 2002, 3721-97 de 16:39 hrs. del 1 de julio de 1997, entre otras).


II.- LA COMPETENCIA CONSULTIVA


De las preguntas planteadas se deriva que, en criterio del consultante, la Contraloría está impedida para aprobar determinados presupuestos si eso implica desconocer un dictamen de la Procuraduría.


A-. LA APROBACION DEL PRESUPUESTO ES COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA


El control de los fondos públicos es una competencia directamente atribuida por la Constitución a la Contraloría General de la República. En tratándose de los entes descentralizados, esa competencia se muestra ante todo en la aprobación del Presupuesto del Ente de que se trata. En el ejercicio de esa competencia, el Órgano de Control está sujeto a las Constitución y a las leyes. Parte del control es determinar la regularidad del presupuesto de acuerdo con los principios constitucionales que lo rigen (así resolución de la Sala Constitucional, N. 2011-98 de 18:06 hrs. del 24 de marzo de 1998) y con las normas legales que determinan las fuentes de las obligaciones y rigen el accionar del ente público (Sala Constitucional, resolución N. 6326-2000 de 16:18 hrs. del 19 de julio de 2000). Con ello remarcamos que el control no es sólo económico o financiero, sino también de legalidad. Ello implica que debe determinarse la conformidad de las operaciones de ingresos y gastos con el ordenamiento jurídico. El Órgano de Control puede ejercer un control de la regularidad jurídica de las partidas propuestas y, por ende, de los gastos que se pretende financiar.


El ejercicio de ese control lleva a la aprobación o improbación del presupuesto o en su caso, de determinadas partidas propuestas. La apreciación que dicho Órgano haga puede fundarse en los propios criterios de la Contraloría General, o bien en la jurisprudencia de este Órgano Consultivo o en la jurisprudencia judicial. Con ello indicamos que la valoración de la Contraloría no está sujeta exclusivamente a lo dispuesto por los distintos tribunales del país o en los criterios de la Procuraduría, sino que puede fundarse en su propia apreciación sobre esa regularidad.


Ciertamente, la Contraloría podrá fundarse también en la jurisprudencia de la Procuraduría. Y ello aún cuando el criterio jurisprudencial sea producto de opiniones jurídicas no vinculantes para el Órgano de Control. Aspecto que nos introduce en el problema de la eficacia de los dictámenes de la Procuraduría.


B-. EFICACIA DE LOS DICTAMENES DE LA PROCURADURIA GENERAL


Se consulta si la Contraloría puede obviar un dictamen de la Procuraduría aduciendo que no es vinculante para ella.


Dos aspectos que deben tomarse en cuenta son, por un lado la función consultiva de la Contraloría y, en segundo término, la eficacia del dictamen


La función consultiva en materia jurídica no es exclusiva de la Procuraduría General. Dicha función es también reconocida a la Contraloría General. Más aún dicho Órgano tiene una competencia prevalente para interpretar su propia Ley Orgánica, que define las reglas para la aprobación de los presupuestos, así como en general las disposiciones jurídicas que se refieran a materia presupuestaria, los procedimientos de contratación administrativa, la aprobación de actos y contratos y el ejercicio del control de los fondos públicos. La vigilancia y el manejo de los fondos públicos hace necesario que el Órgano de Control imponga sus criterios sobre la materia a los distintos sujetos de la fiscalización. Por ello a sus dictámenes se les atribuye efecto vinculante y se les reconoce el carácter de actos administrativos impugnables judicialmente. La Ley Orgánica de la Contraloría, N. 7428 de 7 de septiembre de 1994, en su artículo 29 señala que:


"Los dictámenes de la Contraloría General de la República serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos".


En los ámbitos, objeto de competencia de la Contraloría, la Procuraduría no podría emitir un criterio vinculante, aún cuando el Órgano Contralor no se haya pronunciado sobre el tema objeto de la consulta (así se indica en múltiples pronunciamientos, entre ellos el C-222-2003, del 23 de julio del 2003). A lo sumo, tal como reiteradamente se ha indicado, se procede a emitir una opinión no vinculante (así, para citar la más reciente, O.J.-126-2003 de 30 de julio del 2003). Pero aún si la Procuraduría se pronunciara sobre esos temas con la pretensión de que el criterio expresado vincule a la Contraloría, es lo cierto que el Órgano de Control no podría actuar considerándose vinculado. Si actuara partiendo de que resulta vinculada, la Contraloría enajenaría su propia competencia decisoria en esas materias y, por tanto, actuaría ilegalmente.


De lo expuesto debe quedar claro que en materia presupuestaria, existe una competencia prevalente de la Contraloría para evacuar cualquier consulta de los organismos públicos.


Algunas de las interrogantes están relacionadas con los efectos que tienen los actos consultivos vinculantes. La función consultiva tiene como objeto determinar el Derecho aplicable a la Administración (dictamen N° C-233-2003 antes citado), interpretando las normas jurídicas relacionadas con los puntos objeto de consulta. Al confiar a un órgano determinado la función de precisar el Derecho, el ordenamiento está partiendo de que dicho órgano cuenta con los medios para dar la interpretación jurídica que se considera "correcta" y adecuada. Para efectos de que esa interpretación se imponga y la Administración no se desvíe, el ordenamiento puede otorgar efecto vinculante al criterio que así se emita. Lo que implica que en la medida en que jurídicamente se parte de que el dictamen interpreta correctamente la norma jurídica, o determina cuál es la competencia de la autoridad administrativa, o el contenido de un acto administrativo, la Administración carece de facultad para apartarse de ese criterio. El respeto a lo dictaminado constituye una formalidad sustancial (M. Rojas, Conferencia sobre la Función consultiva de la Procuraduría General de la República, en Memoria del Seminario: Hacia una nueva Justicia Administrativa, noviembre 1999, p. 275). Por consiguiente, su incumplimiento vicia el acto administrativo, muy particularmente en orden al motivo y el contenido del acto.


Es de advertir que aún cuando el dictamen no sea vinculante, la Administración que se aparta de la opinión expresada por la Procuraduría puede incurrir en un vicio de ilegalidad. Ello en el tanto en que el Órgano Consultivo se haya pronunciado sobre cuáles son los alcances de una norma jurídica, el contenido que puede adoptar un acto, los límites al ejercicio de la competencia, el carácter imperativo de un requisito. Puesto que los distintos pronunciamientos de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa y que ésta como fuente no escrita del ordenamiento tiene el valor de la norma que se interpreta, integra o delimita, tenemos que si la Administración se separa de la jurisprudencia de la Procuraduría estará contrariando una fuente del ordenamiento y desconociendo la interpretación o delimitación correspondiente a una norma jurídica. Por consiguiente, también podría incurrir en ilegalidad. Notemos que utilizamos la forma condicional. Ello no sólo porque debe analizarse el acto emitido en concreto, sino porque es necesario determinar si, en razón de la materia, la jurisprudencia de la Procuraduría prevalece o no.


C.- LA FUNCION CONSULTIVA NO IMPLICA UN PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO


Se solicita de la Procuraduría que se le dé audiencia a la Contraloría , para que especifique por qué ha considerado que el Dictamen N° C-267-99 "resulta de alguna manera inconsistente". Lo anterior está unido con la última pregunta, referente al "camino a seguir" ante la negativa de la Contraloría de aceptar un dictamen de la Procuraduría, aferrándose a un "procedimiento" que se califica de "incorrecto".


En relación con lo solicitado, tres precisiones se imponen.


En primer término, la función consultiva es uno de los procedimientos no contradictorios. El objeto de la función consultiva es asesorar, aclarar a los órganos activos, encargados de adoptar las decisiones. Por ello, el verdadero acto consultivo, sea vinculante o no es una declaración de juicio (expresión de una opinión) y no de voluntad (dictamen N. C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002). La función consultiva forma parte de los procedimientos administrativos no contradictorios. Obsérvese que incluso respecto de los dictámenes del artículo 173 de la Ley General de la Administración, el procedimiento contradictorio lo celebra la Administración activa. Puesto que el acto consultivo no puede resolver la situación concreta de que se trata, se entiende que la Procuraduría no tiene obligación de dar "audiencia" a un determinado ente o particular de previo al ejercicio de su competencia. Si la Procuraduría da audiencia a determinados organismos públicos lo es para tener mayores elementos de juicio sobre las circunstancias, competencias, situaciones que están inmersas en la consulta formulada. No porque tenga que dar participación a un tercero para la emisión de un acto administrativo, como es lo propio del procedimiento contradictorio.


Por otra parte, de lo expuesto por la Contraloría en su oficio 6952 de 30 de junio del presente año, quedan claras las razones por las cuales el Órgano Contralor consideró que no procedía aplicar el dictamen de la Procuraduría C-267-2000 de 2 de noviembre de 2000. En efecto, allí se transcribe en extenso el oficio N° 5218 de 15 de mayo de 2001, en que se señala que "el criterio de la Procuraduría resulta de alguna manera inconsistente, pues por una parte afirma que el ICE no tenía sustento jurídico para realizar aportes al fondo durante el lapso que va del año 1994 al 2000, y sin embargo luego señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, los aportes del ICE adquieren nuevamente la base legal que habían perdido desde el 31 de enero de 1993, razonamiento que implicaría otorgar a la Ley efectos retroactivos para convalidar situaciones irregulares, interpretación que no resulta ni constitucional ni legalmente viable".


En segundo término, hemos indicado que la función consultiva es una forma de controlar la legalidad de la actuación administrativa. Ese control viene determinado por el hecho de que se señala a la Administración cómo debe aplicar las normas jurídicas, cuál es el fundamento y límites de su actuación. Pero el objeto de la función consultiva es esclarecer a la Administración, es por ello que se ha entendido que la función consultiva debe preceder la emisión de los actos administrativos. No se trata de que la consulta se produzca dentro de un procedimiento administrativo (situación que en estricto Derecho sólo podría producirse en tratándose de un consulta preceptiva, como es el caso del "dictamen" del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública). Pero, como veremos de seguido, no se trata de controlar a posteriori lo actuado por la Administración ni de esclarecer a ésta luego de que ha actuado. Un pronunciamiento a posteriori sólo tiene sentido si la Procuraduría tuviera competencia para "entrar a valorar" lo actuado por la Administración. En ausencia de esa competencia, no corresponde en esta sede valorar si la Contraloría ha actuado correcta o incorrectamente.


Lo anterior nos lleva a un último punto que está ligado a los efectos de la función consultiva. Dado que la Procuraduría es un órgano consultivo y no ejerce función jurisdiccional, no cuenta con facultades que le permitan verificar que la Administración se sujeta a sus criterios y en su caso, para anular las actuaciones que se aparten de sus dictámenes y en general, de su jurisprudencia. Corresponde a los jueces apreciar si el respeto se ha producido y, en su caso, si ese irrespeto produce la nulidad de lo actuado.


En consecuencia, si una persona física o jurídica estima que la Contraloría ha desaplicado ilegalmente un criterio de la Procuraduría, no puede pretender que la Procuraduría se pronuncie sobre esa supuesta ilegalidad y mucho menos, que anule lo actuado. Debe acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa demandando dicha anulación.


CONCLUSIÓN:


Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:


1-. En razón de que el sistema de control de constitucionalidad de las normas y actos jurídicos es un sistema concentrado, corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional declarar la inconstitucionalidad de un Estatuto de Personal.


2-. La legalidad de dicha norma puede ser declarada por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.


3-. Dado que la Administración está sujeta en general al ordenamiento jurídico y que la Ley General de la Administración Pública forma parte de ese ordenamiento, se sigue que los estatutos de personal de las Administraciones Públicas deben respetar lo que esta norma dispone.


4-. La aprobación o improbación de los presupuestos de los entes descentralizados es una competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. No le corresponde a la Procuraduría General de la República emitir criterio sobre dicha aprobación ni valorar si la inclusión de una partida presupuestaria es procedente o no.


5-. En el ámbito de sus competencias, la Contraloría General de la República tiene una competencia consultiva prevalente. Por consiguiente, la Procuraduría no puede pronunciarse en forma vinculante sobre dichas materias.


6-. La Procuraduría General de la República carece de competencia para verificar si en el ejercicio de su competencia, la Administración Pública ha aplicado un dictamen vinculante o, en su caso si la actuación administrativa es conforme con la jurisprudencia consultiva.


7-. En caso de que se considere que la Contraloría General de la República se ha apartado "indebidamente" de un dictamen de la Procuraduría o de su jurisprudencia, el interesado puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa a hacer valer sus pretensiones.


Del señor Diputado, muy atentamente,
 
 
 
Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
 
Copia: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
Contralor General de la República
MIRCH/mvc