C-241-2003

8 de agosto del 2003 

 

 

Licenciado

José E. Calderón Solano

Auditor Interno

Universidad Estatal a Distancia

S. O.

 

 

Estimado señor Auditor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio AI-138-2003, del pasado 29 de mayo. De seguido encontrará las razones que nos impiden verter pronunciamiento en cuanto al fondo de su consulta:

1. Objeto de la Consulta.

Nos refiere en el precitado oficio AI-138-2003, la situación que se presenta con la prórroga de nombramiento para un puesto de Jefatura de Oficina -la de Presupuesto, tal y como se desprende del criterio de asesoría jurídica O.J. 2003-032 que se acompaña-, y nos relaciona una serie de normas provenientes tanto del Estatuto Orgánica, Estatuto de Personal y el Reglamento de Concursos para la Selección de Personal, todos atinentes a la Universidad Estatal a Distancia. Lo anterior con la expresa finalidad que de seguido se transcribe:




"Esta Auditoría le solicita un criterio técnico-jurídico a fin de establecer si la nulidad en el caso que se indica en esta nota y a la que se refiere el dictamen técnico-jurídico, emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la UNED, según oficio O.J. 2003-032 del 10 de febrero del 2003, es relativa, absoluta o absoluta, evidente y manifiesta."




De seguido nos permitimos informarle de las razones que nos impiden verter pronunciamiento en cuanto al fondo de su consulta:



2. Incumplimiento de requisitos de admisibilidad para el trámite de consultas ante la Procuraduría General de la República.

Un doble orden de situaciones se conjugan, en el presente caso, para impedir que desarrollemos nuestra competencia consultiva: por un lado, se nos consulta sobre un caso concreto, específicamente el nombramiento del puesto de Jefe de Oficina de Presupuesto. En segundo término, se nos está pidiendo una valoración sobre el dictamen de la asesoría jurídica del Concejo Universitario de la UNED. Ha sido elaboración de la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor el precisar las razones por las cuales nos vemos impedidos de atender este tipo de gestiones (ver, entre otros, C-152-2002 de 12 de junio del 2002 y C-299-2002 del 6 de noviembre del 2002):

En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, hemos establecido que, conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los distintos repartos de la Administración Pública costarricense deben cumplir ciertos requisitos de admisibilidad para gestionar el ejercicio de nuestra competencia consultiva. En este sentido, hemos destacado la importancia de analizar, en primera instancia, varias disposiciones de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al tema de los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

"Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

"Artículo 5. Casos de Excepción:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley."

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

• Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

• Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración. Además, hemos indicado, sobre este extremo, que es precisamente ese criterio el que da el punto de vista jurídico del órgano consultante, especificando o ampliando, aspectos relacionados con el tema de la gestión a realizar ante la Procuraduría y que pueden ser de nuestro interés al momento de evacuar la consulta. No cumple este objetivo, por ejemplo, las apreciaciones de orden jurídico que se han vertido por el asesor legal en las diferentes sesiones del Concejo Municipal donde se ha discutido un tema de orden jurídico. Por último, este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.

• Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto, al emitir el correspondiente dictamen, estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa, pues el criterio expresado devendría de acatamiento obligatorio para el consultante.

Con vista en los anteriores parámetros, es claro que en el caso por Ud. consultado encontramos los dos motivos que reseñáramos líneas atrás y nos impiden entrar a conocer el fondo de la gestión. En primer término, el que se haga expresa referencia al supuesto de la prórroga automática del nombramiento de que fue objeto el titular del cargo de Jefe de la Oficina de Presupuesto evidencia que, de pronunciarnos, estaríamos analizando ese particular caso. Y ello podría traer consecuencias concretas para tal funcionario, aspecto que deviene contrario a lo preceptuado por el numeral 5 de nuestra Ley Orgánica. Aquí es oportuno indicar que la única posibilidad que tiene esta Procuraduría General para analizar la nulidad de un acto administrativo plenamente identificado lo es el procedimiento que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En tales supuestos –nulidad absoluta, evidente y manifiesta-, nuestra participación se produce al finalizar el procedimiento administrativo ordinario que el superior jerarca de donde ha emanado el acto ha dispuesto para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del sujeto beneficiado con el acto administrativo. De lo anterior, es claro que no podemos emitir una valoración de tal naturaleza sobre un acto que no ha sido cuestionado por el órgano pertinente de la UNED a través del procedimiento contemplado en el referido numeral.

En segundo término, indirectamente se nos está pidiendo una valoración de ese nombramiento, atendiendo a que la consulta nos pide "analizar" el criterio que la Asesoría Jurídica de la UNED brindó sobre el mismo. Esta particular vía de formular la inquietud ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en otras ocasiones:

"Dado el objeto de la consulta, la Procuraduría se ve impelida a no acceder a su solicitud. En primer término, no corresponde a la Procuraduría, como órgano superior técnico jurídico de la Administración, valorar si una determinada opinión externada por la Asesoría interna de una Administración es conforme o no con el ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de las competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de una norma jurídica, de los efectos jurídicos de ésta, pero no sobre el criterio externado por la Asesoría Jurídica. En consecuencia, la consulta debe precisar cuáles son los puntos sobre los cuales la Administración activa tiene dudas, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal, y sobre las que requiere un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo." (C-277-2002 del 16 de octubre del 2002)

Por último, no está de más indicar –a modo de información general- que, a raíz de la modificación sufrida del artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, misma que autoriza la consulta directa de los auditores internos, también hemos precisado el ámbito en que se ejercita esa potestad:

"I. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por el auditor interno.

De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral. Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor. Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuáles nos permitimos la siguiente cita:

"No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

    Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

    Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

    Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

    Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

    La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

"Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"

    Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

    En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.

    Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa. Cuando estamos en presencia de la primera, a quien le corresponde pronunciarse es al Tribunal Supremo de Elecciones, ya que ejerce una competencia exclusiva y prevalente en este tipo de asuntos (véanse, entre otras, las opiniones jurídicas O.J.-080-2001 de 25 de junio del 2001, y la O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003,). Cuando se trata de la segunda, es el INFOCOOP quien debe ejercer la función consultiva en esa materia. En este sentido, conviene advertir que el órgano asesor, en el oficio No. PC-008 de 30 de abril de 1997, suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Civil, indicó, claramente, que "...más bien correspondería al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, quien por disposición expresa del inciso n) del artículo 156 (actualmente es el 157) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, tiene el carácter de organismo consultivo nacional en materias relacionadas con la filosofía, doctrina y métodos cooperativos…", pronunciarse sobre lo referente a las cooperativas. Esta postura fue seguida en otro dictamen, el C-003-99 del 6 de enero de 1999, en el que indicamos que el tema de las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares del cooperativismo es competencia del INFOCOCOP, entidad pública que por disposición legal es competente para conocer, evacuar y orientar en esta materia.

    La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor." (Opinión Jurídica O.J.-033-2003 del 24 de febrero del 2003. En igual sentido, C-107-2003 del 22 de abril del 2003)

De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

"Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley."

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994). Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo: "a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico."); todo bajo el concepto "funcional" de auditoría interna: "La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas." (artículo 21, ibid)

Sin que se pretenda concluir que, en todos y cada uno de los casos, los señores auditores internos del sector público deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente del contenido de la gestión elevada a conocimiento de la Procuraduría General de la República. Igualmente, la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema." (Dictamen C-176-2003 del 13 de junio del 2003)

1. Conclusión.

En virtud de que la consulta formulada por el Auditor Interno de la Universidad Estatal a Distancia supone el análisis de un acto administrativo plenamente identificado, y que, además, estaría entrando a valorar el criterio de la asesoría legal que se emitió sobre dicho acto, se constata que se incumplen los requisitos de admisibilidad propios de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en razón de ello se deniega el trámite pertinente.

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

IVR/mvc.