Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su nota de fecha 16 de enero del año en curso, mediante la cual plantea una serie de interrogantes que de seguido precisamos.

Objeto de la Consulta.

Específicamente, se requiere nuestro pronunciamiento en torno a los siguientes aspectos:




"a) ¿Cuál es el órgano competente ante el cual los miembros de la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere deben presentar sus renuncias al cargo antes del vencimiento de los mismos?




b) ¿Tiene la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere facultades legales para aprobar la renuncia de alguno de sus miembros?




c) ¿Cuál es el número mínimo de miembros con los cuales puede sesionar válidamente la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere?




d) ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor para que los representantes que nombre ante la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere sean válidos?




e) ¿Qué efecto legal tiene la personería jurídica en los nombramientos hechos por la Junta Directiva de la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor (FUNDAPROMI) para el cumplimiento de lo establecido en el inciso c) del artículo 3 de la Ley No. 7817?



1. Normativa aplicable y antecedentes de la Procuraduría General de la República.

Dada la naturaleza del conjunto de inquietudes que son elevadas a nuestro conocimiento, interesa destacar las siguientes disposiciones de la Ley N° 7817 del 5 de setiembre de 1998 (Ley de Creación de la Casa Hogar de la Tía Tere):




"ARTÍCULO 3.- La Casa Hogar de la Tía Tere estará dirigida por una Junta directiva compuesta por cinco miembros, que serán:




a) Dos representantes del Poder Ejecutivo.




b) Un representante de la Municipalidad de Pococí.




c) Dos representantes de la Junta directiva de la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor, cédula jurídica No. 3-006-071514."




"ARTÍCULO 4.- Los miembros de la Institución estarán en sus cargos cinco años y podrán ser reelegidos por períodos iguales y sucesivos. Desempeñarán sus cargos gratuitamente."




"ARTÍCULO 5.- Una vez juramentados los miembros elegirán por votación secreta a un presidente, un vicepresidente, un secretario, un tesorero y un vocal.




La Junta directiva contará con un fiscal nombrado por el Patronato Nacional de la Infancia."




"ARTÍCULO 7.- En la primera sesión, la Junta directiva nombrará a un director por un período de cinco años.




El presidente de la Junta directiva y el director ejercerán, conjunta o separadamente, la representación judicial y extrajudicial de la Institución con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma.




Ambos podrán sustituir total o parcialmente su poder."




"ARTÍCULO 8.- Los miembros de la Junta directiva y el director, podrán ser removidos de sus cargos por quien los haya nombrado, cuando infrinjan las disposiciones establecidas en esta materia."




Previo a entrar a evacuar el contenido de sus consultas, nos parece oportuno reiterar el contenido, en lo que nos interesa, del criterio vertido en nuestro pronunciamiento OJ-181-2002 del 19 de diciembre del 2002, mismo que tiene relación directa con alguna de sus consultas:




"I. El informe DFOE-SO-20-2002 de la Contraloría General de la República.




Estima esta Procuraduría General que resulta de especial trascendencia para el objeto de nuestro estudio el esclarecer las conclusiones a que se arriba en el informe del Órgano Contralor, siendo que el mismo se enmarca dentro del ejercicio de las competencias propias de fiscalización y tutela sobre la Hacienda Pública que aquél ejercita. Así, y como se indica al mismo inicio del documento que nos ocupa, su Area de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, determinó que dentro del Plan de Trabajo para el año en curso, resultaba importante analizar el funcionamiento de la Casa Hogar de la Tía Tere, principalmente por ser beneficiaria de una serie de recursos financieros de origen público, y por participar en el cumplimiento de uno de los fines más importantes que se ha impuesto el Estado costarricense, como lo es la protección de la niñez y la adolescencia en riesgo social.




No es objeto de esta opinión jurídica hacer un análisis en extenso del informe de la Contraloría General de la República. Sin embargo, consideramos de importancia retomar las "Conclusiones" y "Recomendaciones" a que se arriba en el mismo, toda vez que, en nuestro criterio, señalan la correcta dimensión de lo que el Órgano Contralor estima como irregularidades e incumplimientos de orden legal y financiero-contable del ente público no estatal fiscalizado; así como las posibilidades de actuación por parte de los órganos e instituciones autónomas a que se dirigen las "Recomendaciones". Por ello, nos permitimos la transcripción íntegra de ambos apartes del informe:




"3. CONCLUSIONES.




La creación de la Institución Casa Hogar de la Tía Tere, para asumir competencias que ya han sido asignadas por ley al PANI, evidencia una gestión pública ineficiente y conlleva negativas consecuencias fiscales, porque la misma población podría haberse atendido por medio de alternativas menos costosas, tal como se demuestra con los estudios del PANI. La existencia de dos instituciones públicas con la misma competencia conducen a la creación de dos estructuras organizativas y sus correspondientes costos, desplazando innecesariamente recursos en gastos administrativos que podrían dedicarse a la atención de la población meta.




En el caso que nos ocupa, la institución nace de una organización privada y continúa administrándose como tal en condiciones deficientes, pues la mayoría de sus actividades y procedimientos los realiza al margen del principio de legalidad que rige a las entidades públicas, desde la conformación de su Junta Directiva hasta el más pequeño de sus procesos.




La Junta Directiva de la institución está integrada indebidamente, dado que sólo funciona con tres de sus miembros, en consecuencia los acuerdos adoptados por ella carecen de validez. Además, las relaciones familiares y de negocios que existen entre los miembros de la Junta Directiva, funcionarios y parientes de Casa Hogar provoca un serio conflicto de intereses para la institución y serias fallas en el ambiente de control interno, lo que a su vez ocasiona que se den incumplimientos y deficiencias en los procedimientos y en las actividades de control.




Sobre el particular, en el nivel operativo se presentan incumplimientos legales en materia de contratación administrativa, utilización de recursos públicos provenientes de diferentes fuentes en actividades diferentes de las establecidas en las leyes o convenios, gastos que no están sustentados con sus correspondientes justificantes y comprobantes; y un incumplimiento generalizado de toda la normativa emitida en relación gastos de viaje y de transporte dentro y fuera del país, gastos de representación, kilometraje, combustibles y otros. Además, existen incumplimientos de las normas técnicas en materia financiera, contable y presupuestaria lo que genera dudas sobre la corrección en el uso de los recursos y la confiabilidad y veracidad de la información.




Las deficiencias citadas revelan la ausencia de un adecuado sistema de control interno, situación que se ve agravada por el incumplimiento de deberes del Auditor interno, especialmente en cuanto a la evaluación independiente y objetiva que debe realizar y su participación indebida en labores que son propias de la administración.




Por lo tanto, frente a incumplimientos legales y administrativos como los comentados en este informe, así como a las deficiencias de control interno señaladas, resulta conveniente revisar la existencia de Casa Hogar como entidad pública y tomar la mejor decisión en beneficio de los intereses del país y de la población atendida en esa organización.




RECOMENDACIONES.




A LA COMISION DE ASUNTOS SOCIALES DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.




Promover un proyecto de ley para cerrar la Institución Casa Hogar de la Tía Tere, dada la problemática que presenta y que ha sido expuesta en este informe, además de que las funciones que legalmente se le asignaron ya habían sido otorgadas al Patronato Nacional de la Infancia en la Constitución Política y en su ley orgánica. En caso de que se legisle en este sentido, se recomienda establecer en la ley que extinga el funcionamiento de la Casa Hogar que su patrimonio, sus instalaciones y las funciones que en ella se realizan sean asumidas de inmediato por el PANI, y no como establece el transitorio único de la Ley 7817, en el que se previó que en caso de disolución su patrimonio pasaría a la Municipalidad de Pococí, pues el PANI fue la entidad que financió la construcción y continúa financiando parte de la atención de las menores.




AL CONSEJO SOCIAL DEL GOBIERNO.




Valorar los hechos expuestos en este documento en torno a la situación de la Casa Hogar de la Tía Tere, a efecto de buscar y proponer soluciones viables a la problemática que enfrenta dicha institución, para lo cual esa instancia, en virtud de su competencia en al formación de las leyes, puede coordinar con la Asamblea Legislativa la formulación de un proyecto de ley tendiente a buscar el cierre de la entidad y a que la atención de las menores y la administración de las instalaciones queden en manos del PANI, entidad rectora en materia de niñez y adolescencia.




DISPOSICIONES.




A LA JUNTA DIRECTIVA DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA.




a) Velar por la protección de los derechos e intereses de las adolescentes que se encuentran en las instalaciones de la Institución Casa Hogar, ante los eventuales cambios que pueden darse en esa organización en virtud de las recomendaciones y disposiciones que se giran en este informe.




b) Emitir las directrices necesarias a la Gerencia Técnica a fin de implementar un modelo de atención específico para la población menor de edad víctima de la explotación sexual comercial, para lo cual podrá considerarse el trabajo desarrollado por el equipo técnico de Casa Hogar.




c) Revisar la participación y alcances de la actuación del Fiscal que nombró ese Patronato en la Casa Hogar de la Tía Tere, según Ley N° 7817.




6. COMUNICACIÓN DE LOS RESULTADOS A LA JUNTA DIRECTIVA DE LA INSTITUCIÓN CASA HOGAR DE LA TIA TERE.




En virtud de los problemas de integración de la Junta Directiva de la Casa Hogar, señalados en este informe y que la imposibilitan para actuar legal y válidamente, se le comunican los resultados del estudio remitiendo el presente informe para su conocimiento, sin embargo no se emite disposición alguna dadas las circunstancias, además del enfoque y las recomendaciones que se están remitiendo a la Asamblea Legislativa y al Poder Ejecutivo."




Tal y como se desprende de la lectura del informe cuyas conclusiones recién hemos citado, el manejo administrativo, contable y financiero, de la Casa Hogar de la Tía Tere revela serias deficiencias, incluso rayando en eventuales ilícitos. Si bien ello se constata palmariamente del documento, es igualmente cierto que no se hacen observaciones de ninguna índole acerca de la bondad de los programas de atención a las adolescentes a cargo de la Casa Hogar. Ello, en nuestro criterio, resulta de suma importancia para establecer el ámbito de las acciones que puede desplegar el Patronato Nacional de la Infancia ante las circunstancias que lleguen a sucederse con motivo del informe de la Contraloría General de la República."




Procedemos a dar respuesta a sus específicas inquietudes en el entendido que, tanto por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, como por lo dispuesto por el numeral 7 de la Ley N° 7817, el Director Ejecutivo de la Casa Hogar de la Tía Tere se encuentra legitimado para solicitar nuestro criterio técnico-jurídico. Ello no implica, por ende, que pasemos por alto, o demos por válida, la actual conformación de la Junta Directiva de ese ente público no estatal, aspecto que reseñó como reñido con el bloque de legalidad la Contraloría General de la República en su oficio DFOE-SO-20-2002 del 29 de noviembre del 2002. Tampoco, el que nuestro criterio venga a subsanar posibles defectos en la actual constitución de esa Junta Directiva, con lo cual nos mantenemos dentro de la esfera de nuestra competencias consultivas y de los específicos requisitos para su ejercicio (doctrina de los artículos 1, 2 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)



2. Análisis de la consulta.
1. ¿Cuál es el órgano competente ante el cual los miembros de la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere deben presentar sus renuncias al cargo antes del vencimiento de los mismos?

El ejercicio del derecho de renuncia por parte de cualquiera de los miembros de la Junta Directiva se ejercita ante el órgano, ente o persona jurídica (artículo 3 de la Ley N° 7817) que lo nombró como su representante ante el órgano colegiado. Razones obvias de buen funcionamiento institucional abonan el supuesto que dicha renuncia debe ser comunicada a los demás miembros de la Junta Directiva.




Es importante destacar cuál ha sido nuestra opinión en cuanto al vínculo que se genera entre representante y representado, en especial tratándose de órganos colegiados y los motivos y consecuencias que derivan del rompimiento del vínculo:




"La conexión entre la actividad de los miembros del colegio y los intereses que ellos deben cuidar, se obtiene por medio de varios sistemas de escogencia, como lo son la elección y la nominación, de origen público o de origen privado. Para los órganos representativos la doctrina es conteste en admitir que la escogencia y con ella, la definición del sistema (a elección o a nominación) está confiada generalmente a órganos privados, como lo son en el presenta caso, las organizaciones sindicales, magisteriales, solidaristas, cooperativistas y demás que indica el numeral 4 de la Ley Orgánica de esa entidad bancaria, que escogen, según su propia normativa organizativa a sus respectivos representantes, en el número que les corresponde, ante la Asamblea de Trabajadores, con plena independencia y autonomía frente al propio ordenamiento estatal. Como condición esencial para la escogencia se requiere que el escogido representante tenga un vínculo de pertenencia con el sector, gremio o corporación de base que lo elige, o nomina, según el caso. Una vez escogido el representante, éste no está sometido a una relación de subordinación jerárquica frente al cuerpo elector, pero sí de confianza, que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas por el órgano o gremio o categoría que representa, por la disconformidad de las acciones del escogido al interno de la Asamblea de Trabajadores con los intereses que debe hacer valer o defender, que son los propios de su gremio, categoría o profesión. Esto, porque el representante de intereses no ejercita poderes de representado sino actúa en nombre propio y por ende, declarando una voluntad propia que, sin sustituir la voluntad del representado, está dirigida a cuidar los intereses de este último, y porque no es necesario que los efectos jurídicos de los actos del representante recaigan inmediatamente sobre el representado como si se tratase de actos cumplidos por él, pues la representación de intereses se da ‘cuando un sujeto actúa en nombre propio, pero en interés de otro’. (Bicaretti di Ruffia, Paolo; Derecho Constitucional, Editorial Técnicos S.A., Madrid, 1965, pc. 299).




La sustitución del representante es también materia exclusiva del órgano, sector, gremio o actividad que representa, y ella procede cuando el representante incumpla con su deber de cuidar los intereses de su representado de manera abierta y evidente; desobedezca reiteradamente las directrices expresadas por su representación o deje de pertenecer al gremio, categoría o profesión que representa y defiende ante el colegio representativo, ya que su membresía es requisito de elegibilidad para ante la Asamblea de Trabajadores, amén de otras causales de principio, que de darse, acarrea la pérdida de su condición de representante, como lo sería, de iure, la incapacidad declarada judicialmente, la interdicción, la renuncia y muerte suya.




Dándose las circunstancias que ameritan la sustitución, la misma se dará por parte del sector representado, de manera oficiosa o a petición del Directorio de la Asamblea de Trabajadores, pero el procedimiento a seguir para la sustitución es privativo del sector representado. El plazo o duración en el cargo de representante es de cuatro años, plazo éste que comenzará a recurrir nuevamente dándose la circunstancia de la sustitución del miembro representante ab origine, ya que el último párrafo del numeral 4 de repetida cita no establece ninguna excepción para el sustituto, que tiene los mismos derechos, poderes y obligaciones de su predecesor." (C-062-2002 de 26 de febrero del 2002. Lo destacado no corresponde al original)




Destaca esta Procuraduría General, que la renuncia al cargo de representante, en el contexto de la Ley N° 7817, así como por los antecedentes doctrinales que se indican en el dictamen que recién se cita, no requiere de aceptación (acto expreso) por parte del representado, de lo cual sus efectos jurídicos se despliegan de manera inmediata y concomitante al momento en que se hace efectiva. Sostener que la renuncia adquiere eficacia luego de que el representado nombra un nuevo representante contraría la naturaleza del derecho a la renuncia, pues sujetaría, de manera injustificada, a quien lo ejercita, a un cúmulo de eventuales responsabilidades que son extrañas al acto volitivo de interrumpir el vínculo con el ente representado. Ello no es óbice, claro está, para exigir el cumplimiento de obligaciones que quedaren pendientes al finalizar la representación, así como tampoco libera al representante de asumir responsabilidad por decisiones asumidas durante su gestión, atendiendo a los requisitos específicos que sean de aplicación a la Junta Directiva.




Igualmente, consideramos que el acto de renuncia tampoco se ve afectado por el hecho de que la evidencia del mismo –carta u otro medio gráfico u oral- sea recibida en la Junta Directiva y no ante el órgano u ente representado. En tal supuesto, lo lógico es que sea la Junta Directiva la que comunique al Poder Ejecutivo, a la Municipalidad de Pococí o a la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor, el hecho de la renuncia, para que se proceda a la sustitución correspondiente.




Reafirma nuestra posición la siguiente cita del tratadista Ortiz Ortiz:




"El quórum se puede computar sobre el llamado colegio legal o sobre el real. El primero es el número total de integrantes del colegio, según la norma o acto de base. El segundo es ese mismo número menos los que ya no lo integran, por muerte, renuncia, incapacidad física o mental, expulsión, etc. Esto significa que el colegio puede existir con un número parcial de sus integrantes y que la desaparición de alguno o algunos no lo destruye como tal. Aunque falten miembros del colegio, este existe mientras la ley no diga lo contrario o, en silencio de la misma, mientras no haya menos de tres integrantes. La imposición legal de un mínimo de miembros colegiados como condición de existencia del colegio puede desprenderse fácilmente de la regulación del quórum –estructural o funcional- cuando este es a número fijo o está expresamente referido al colegio legal, porque entonces es perfectamente posible determinar ese mínimo. En tal clase de colegios, la existencia actual de un número de miembros menor al necesario para el quórum estructural, equivale a la inexistencia del colegio, sin perjuicio de la subsistencia de la oficina colegial (en cuanto esfera abstracta de competencia). En tal hipótesis el colegio como órgano existe pero sus resoluciones son absolutamente nulas por inexistencia del titular." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, San José, 2000, p. 98)



2. ¿Tiene la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere facultades legales para aprobar la renuncia de alguno de sus miembros?

La respuesta a esta interrogante es negativa, dado que la Ley de Creación de la Casa Hogar de la Tía Tere (artículos 3 y 8) deja claramente establecido un vínculo de representación entre la Municipalidad de Pococí, el Poder Ejecutivo y la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor y sus respectivos seleccionados para conformar la Junta Directiva del ente público no estatal. De donde los efectos jurídicos de la renuncia deben ser atendidos por el respectivo sujeto representado, no así por el órgano que se constituye con los representantes.

A los efectos de evacuar esta pregunta, conviene recordar la distinción que se recoge en la doctrina del derecho público entre "quórum estructural" y "quórum funcional", reiterada en un reciente dictamen de este Órgano Asesor:

"En varias oportunidades el órgano asesor se ha pronunciado sobre las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados. En efecto, sobre el quórum hemos señalado lo siguiente:

"El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previsto en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (Artículo 182. -2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley’. (Dictamen C-136-88 de 17 de agosto de 1988, reiterado entre otros, por los dictámenes C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero de 1997, C-055-97 de 15 de abril de 1997, C-091-98 de 18 de mayo de 1998, O.J.-025-98 de 19 de marzo de 1998 y C-138-2001 op. cit.)."

Por otra parte, sobre el quórum funcional, es decir, el número de votos que se requieren para que un órgano colegiado adopte un acuerdo, en el dictamen C-077-2000 de 12 de abril del 2000, expresamos lo siguiente:

"Conforme se podrá apreciar, la regla general para la adopción de acuerdos por parte de los órganos colegiados, entre ellos los Concejos Municipales, es el de la mayoría absoluta -equivalente a la mitad más uno-- de los miembros presentes. A manera de ejemplo, si a una sesión del Concejo Municipal de Santa Bárbara comparecieran todos sus integrantes (7), para la adopción de un acuerdo se requeriría el voto de 4 regidores. Por el contrario, si sólo sesionaran 5, el quórum funcional -necesario para la validez de los acuerdos que se adopten- lo formarían 3 miembros.." (Dictamen C-301-2002 del 8 de noviembre del 2002)

También es oportuno recordar la importancia de la constitución válida del órgano, requisito indispensable para que las reglas del quórum entren a ser consideradas:

"A-. EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

    En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

    En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que: 

"En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la "junta médica", "hasta tanto se complete su integración tripartita". Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

"...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente". 

    En el dictamen N. 025-97 reafirmamos esta posición, en cuanto a que la integración del órgano colegiado es un aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez del acto administrativo. De allí que esos aspectos sean relevantes, no sólo para la Ciencia Administrativa, sino particularmente para el Derecho Administrativo. Por ello para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Por lo que se indicó en dicho dictamen: 

"Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un "centro de poder determinante", cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio". 

    El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado." (Dictamen C-138-2001 del 18 de mayo del 2001. Lo subrayado no está contenido en el original)

Atendiendo a lo prescrito en el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, de aplicación a la inquietud ante la ausencia de disposición expresa en la Ley N° 7817, llegamos a la conclusión que la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere requiere de tres miembros para conformar el quórum necesario para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente. Ello en el entendido de que todos los miembros de la Junta Directiva se encuentren debidamente nombrados por el Poder Ejecutivo, la Municipalidad de Pococí y la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor. Si ello no sucediera en un determinado momento, el órgano colegiado se enfrenta a un problema de constitución que le impide actuar conforme al Ordenamiento Jurídico, aun cuando cuente con tres o cuatro miembros debidamente acreditados por los representados.

d. ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor para que los representantes que nombre ante la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere sean válidos?

A efectos de no situarnos en el supuesto de que nuestra función consultiva tenga por objeto un caso concreto, aspecto que nos es vedado de conformidad con nuestra Ley Orgánica, evacuamos la consulta en términos genéricos, sin referirnos, en consecuencia, a las específicas cláusulas que gobiernen la actividad de la Fundación para la Rehabilitación del Menor.

Ateniéndonos a la Ley de Fundaciones, es posible derivar de sus artículos 11, 12 y 14, que el tema de la designación de representantes de la Fundación ante otras personas jurídicas debe ser un asunto que quede reflejado en las "disposiciones reglamentarias" de funcionamiento que imponga el fundador, o bien, en las que la primera Junta Directiva emita para tal fin. De no existir expresa disposición en tal sentido, lo lógico es concluir que la decisión recaiga en la Junta Directiva.

e. ¿Qué efecto legal tiene la personería jurídica en los nombramientos hechos por la Junta Directiva de la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor (FUNDAPROMI) para el cumplimiento de lo establecido en el inciso c) del artículo 3 de la Ley No. 7817?

El hecho de que una fundación cuente con su personería jurídica vigente, cobra especial importancia a los efectos del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, en cuanto prescribe:

"Artículo 18.- Para que las fundaciones puedan recibir de las instituciones públicas donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, deberán cumplir los siguientes requisitos: 

a) Tener como mínimo un año de constituidas.

b) Haber estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la ejecución de por lo menos, un proyecto al año.

c) Tener al día el registro de su personalidad y personería jurídicas.

d) Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración. (…)"

No se dispone nada, por el contrario, en el texto de la Ley de Fundaciones, sobre la no vigencia de la personería jurídica, presumiblemente por la suposición de que es del interés de ese tipo de personas jurídicas el conservarla, en todo momento, vigente. Evidentemente, el que se desatienda esa circunstancia puede traer inconvenientes en cuanto a la acreditación de la representación de una fundación en sus relaciones con terceros, tanto en condición de situaciones activas como pasivas (vg, artículo 102 del Código Procesal Civil). Amén de lo anterior, es claro que se pondría en una situación de imposibilidad de ser sujeto receptor de bienes y valores del sector público, tal y como se regula en el recién transcrito numeral 18 de la Ley de Fundaciones.

A los efectos de la designación de los representantes de una fundación ante un tercer órgano, de principio, no puede concluirse que sea un requisito de validez de la designación el que la personería jurídica de aquella persona jurídica se encuentre vigente. Sin embargo, resultaría válido el que el órgano que recibe la comunicación de la designación hecha por la Fundación, le requiera una certificación en torno a la personería, puesto que de ello derivaría la plena validez de la esa comunicación. 

4. Conclusión.

Se evacuan las consultas formuladas en el siguiente sentido:

1. El ejercicio del derecho de renuncia por parte de cualquiera de los miembros de la Junta Directiva de la Casa Hogar Tía Tere se ejercita ante el órgano, ente o persona jurídica (artículo 3 de la Ley N° 7817) que lo nombró como su representante ante el órgano colegiado. Razones obvias de buen funcionamiento institucional abonan el supuesto que dicha renuncia debe ser comunicada a los demás miembros de la Junta Directiva. Los efectos de la renuncia son inmediatos y concomitantes al momento en que esta se presenta, siendo intrascendente el lugar dónde la misma se hace efectiva (sea ante la Junta Directiva o bien ante el órgano o ente representado), debiendo darse la debida comunicación entre la Junta Directiva y el representado para restituir la debida integración del órgano.
2. La Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere no tiene facultades legales para aprobar la renuncia de alguno de sus miembros. Los efectos jurídicos de la renuncia deben ser atendidos por el respectivo sujeto representado, no así por el órgano que se constituye con los representantes.
3. Atendiendo a lo prescrito en el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, de aplicación a la inquietud ante la ausencia de disposición expresa en la Ley N° 7817, llegamos a la conclusión que la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere requiere de tres miembros para conformar el quórum necesario para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente. Ello en el entendido de que todos los miembros de la Junta Directiva se encuentren debidamente nombrados por el Poder Ejecutivo, la Municipalidad de Pococí y la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor. Si ello no sucediera en un determinado momento, el órgano colegiado se enfrenta a un problema de constitución que le impide actuar conforme al Ordenamiento Jurídico, aun cuando cuente con tres o cuatro miembros debidamente acreditados por los representados.
4. Ateniéndonos a la Ley de Fundaciones, es posible derivar de sus artículos 11, 12 y 14, que el tema de la designación de representantes de la Fundación ante otras personas jurídicas debe ser un asunto que quede reflejado en las "disposiciones reglamentarias" de funcionamiento que imponga el fundador, o bien, en las que la primera Junta Directiva emita para tal fin. De no existir expresa disposición en tal sentido, lo lógico es concluir que la decisión recaiga en la Junta Directiva.
5. A los efectos de la designación de los representantes de una fundación ante un tercer órgano, de principio, no puede concluirse que sea un requisito de validez de la designación el que la personería jurídica de aquella persona jurídica se encuentre vigente. Sin embargo, resultaría válido el que el órgano que recibe la comunicación de la designación hecha por la Fundación, le requiera una certificación en torno a la personería, puesto que de ello derivaría la plena validez de esa comunicación.

Sin otro particular, me suscribo, 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

Copia: Licda. Patricia Vega, Ministra de Justicia

Sra. Rosalía Gil Fernández, Ministra de la Niñez y la Adolescencia

Lic. Walter Ramírez Ramírez, Gerente de División Fiscalización

Operativa y Evaluativo, Área de Servicios Sociales

Contraloría General de la República

 

 

IVR/mvc