C-236-2003

5 de agosto de 2003

 

 

Licenciado

Marco Badilla Chavarría

Director General

Dirección de Migración y Extranjería

 

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio A.J-1988-2002-PG de fecha 25 de octubre del 2002, y damos respuesta a su estimable consulta en los siguientes términos.

Se solicita nuestro criterio sobre los siguientes puntos:

1. La potestad que tiene el Patronato Nacional de la Infancia de ordenar impedimentos de salida de menores de edad, y en contra de sus padres, por asuntos que están en estudio o trámite en alguna de sus oficinas.

2.- Si el criterio de ese órgano asesor fuera que el Patronato Nacional de la Infancia carece de competencias para ordenar impedimentos de salida en contra de menores de edad y sus padres, solicitamos se nos indique qué debemos hacer con los impedimentos que ya constan en el sistema y que fueron ordenados por dicha institución.

3.- Si es competencia exclusiva del PANI el levantamiento de los impedimentos de salida que dictó, o si podría esta Dirección levantarlos una vez que la persona demuestre que es mayor de edad.

Sobre lo consultado el dictamen legal remitido por el Departamento Legal de la Dirección General de Migración, indica lo siguiente:

"1. Consideramos que dentro de las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia no se encuentra la de imponer medidas restrictivas a la libertad de las personas menores de edad (artículo 4 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia), y menos aún a la de sus padres sino que, lo que le corresponde es la legitimación activa para accionar ante las autoridades judiciales la imposición de tal medida.

2. Estima esta asesoría, que como consecuencia de la carencia del PANI para ordenar impedimentos que hubiera sido dictados por dicha institución, sin embargo, con el fin de no dejar desprotegidos a los menores de edad y en indefensión a los padres o defensores, consideramos que se debe dar un tiempo prudencial para que se inicien los procedimientos judiciales correspondientes y de esta forma, los impedimentos que consten sean los dictados por las autoridades competentes.

3. Consideramos que a solicitud de parte, y luego de verificar que la persona es mayor de edad, bien podría esta Dirección General ordena el levantamiento de salida, con el fin de no vulnerar sus derechos fundamentales."

Mediante oficio ADPb-987-2003 de 4 de julio del año en curso, se le confirió audiencia al Patronato Nacional de la Infancia para que se pronunciara sobre lo consultado, por tener relación con sus competencias. La respuesta fue emitida mediante nota P.E.2009-2003 de 9 de julio de 2003.

Procedemos a responder a las interrogantes en los siguientes términos:

1. Generalidades sobre la libertad de tránsito

El artículo 22 de nuestra Constitución Política consagra la libertad de tránsito o de libre desplazamiento, como un aspecto más del régimen de libertad personal, en los siguientes términos:




"Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República, o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, y volver, cuando le convenga. No se podrá exigir a los costarricenses requisitos que impidan su ingreso al país."




Esta libertad constitucionalmente garantizada abarca varios aspectos. Uno de ellos es la posibilidad de desplazamiento hacia y desde cualquier parte dentro del territorio nacional. Y otro, la posibilidad de desplazarse fuera de dicho territorio y su regreso a éste. Precisamente, ese derecho de desplazamiento (1), y en específico de los menores de edad fuera del territorio nacional, es el que interesa analizar para efectos de la presente consulta.




En primer término, el numeral supra transcrito sujeta la libertad de desplazamiento a que la persona se encuentre "libre de responsabilidad".




Sobre los alcances de ese concepto, la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:




"De esta manera, esta Sala, por sentencia número 120-91, de las catorce horas cuatro minutos del dieciséis de enero de mil novecientos noventa y uno, señaló: "Uno de los objetos del recurso de Hábeas Corpus, es tutelar cualquier restricción ilegítima a la libertad de tránsito y movimiento prevista en el artículo 22 de la Constitución Política. Esta garantía constitucional en nuestro derecho, es consecuencia del principio general de LIBERTAD PERSONAL y constituye una garantía fundamental, cuya tutela corresponde a este Tribunal Constitucional. No obstante, esta libertad de movimiento puede ser limitada cuando la persona no se encuentra libre de responsabilidad o en los casos expresamente regulados por el numeral 28 de la Constitución. El concepto "Libre de responsabilidad", a que hace referencia nuestro texto constitucional, es el presupuesto de limitación a esta libertad genérica, debiendo entenderse en sentido limitado y restringido que el individuo está en esa situación, cuando existe la necesidad imperiosa de asegurar su presencia en aquellos actos jurídicos cuyo cumplimiento depende de su asistencia personal." (Resolución 888-97 de 11 de febrero de 1997) (Estos conceptos se reiteran en los Votos 7349-94 de 15 de diciembre de 1994, 2310-95 de 9 de mayo de 1995, y 1797-97 de 2 de abril de 1997)




Si bien en el supuesto anterior estaba en discusión una eventual responsabilidad penal, la Sala ha precisado que el concepto"libre de responsabilidad" no se limita a esa materia. En ese sentido ha señalado:




"PRIMERO: La reiterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que el ejercicio de los derechos fundamentales no es ilimitado. El legislador puede introducir limitaciones a dichos derechos, siempre y cuando, éstas sean razonables y no lesionen el contenido esencial de aquellos. Así en la sentencia 2134-95 de las 15 horas del 2 de mayo de 1995 la Sala señaló:




"Debe tenerse presente que el legislador desconoce o viola el contenido esencial de un derecho, cuando crea normas que limitan, hacen impracticable, dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Porque al violarse ese contenido esencial del derecho, se quebranta la Constitución que a su vez protege ese contenido esencial intangible para el legislador".




De igual forma en la sentencia 425-91 de las 15:12 horas del 20 de febrero de 1991, la Sala dijo que:




"El recurso debe declararse con lugar, primero porque la regulación de los derechos fundamentales está reservada a la ley formal, siempre que respete el contenido esencial del derecho fundamental regulado.".




De manera que el derecho a la libertad de tránsito, como todo derecho fundamental, también es susceptible de limitaciones por parte del legislador, quien constitucionalmente está facultado para regular el modo de ejercicio de este derecho.




SEGUNDO: La acción bajo examen versa sobre el establecimiento del impuesto único de salida del país, es decir, el pago de una tasa por el uso de los puestos migratorios. Constitucionalmente, el establecimiento de una tasa se realiza en virtud del ejercicio del poder tributario del Estado. Sobre este tema la Sala se refirió en la sentencia 1341-93 de las 10:30 horas del 29 de marzo de 1993: (...)




TERCERO: De lo analizado supra, se desprende que el establecimiento de la mencionada tasa, no viola el contenido esencial del derecho a la libertad de tránsito. A nadie se le impide salir del territorio nacional, siempre y cuando cancele el impuesto único de salida, justificado por el servicio público que se le brinda en los puestos migratorios. La propia Constitución Política -artículo 22- señala que se reconoce la libertad de tránsito a toda persona "siempre que se encuentre libre de responsabilidad". El término "responsabilidad" debe entenderse no circunscrito únicamente al concepto de responsabilidad penal. Ya la Sala se refirió en relación a este punto en la sentencia Nº 6123-93 de las 14:27 horas del 23 de noviembre de 1993, en los siguientes términos:




"Debe tenerse presente, para los efectos del análisis dicho, que la libertad de tránsito –a la que se refiere la restricción que contiene el párrafo en comentario– no es un derecho absoluto, sino que tiene ciertos límites y que admite restricciones razonables para su ejercicio. En efecto, el artículo 22 constitucional establece:




"Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, y volver cuando le convenga. No se podrá exigir a los costarricenses requisitos que impidan su ingreso al país."




De modo que, al tenor de lo dispuesto en ese artículo, quien no esté libre de responsabilidad no puede salir libremente del territorio nacional, no debiendo entenderse que esa responsabilidad se limita al concepto de responsabilidad penal, tal es el caso del obligado a dar alimentos, quien al no estar libre de responsabilidad, debe garantizar los alimentos del beneficiario para poder hacer abandono del país. Esta restricción, a juicio de la Sala, no resulta irracional, sino que, por el contrario, es una medida racional y lógica para asegurar que el acreedor alimentario no sufra la carencia de los medios económicos necesarios para su manutención. ...por lo que desde este aspecto no resulta inconstitucional el imponer, como lo hace el párrafo primero del artículo 19 de la Ley de Pensiones Alimenticias, restricciones a la libertad de tránsito consagrada en el artículo 22 constitucional."




De manera que, para encontrarse libre de responsabilidad, en el caso aquí examinado, el sujeto debe haber cancelado la tasa por el uso de los puestos migratorios. Por ende, resulta constitucional el cobro de dicha tasa en virtud de que estamos ante un límite que el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria, impone a todas las personas que realicen el hecho generador de la obligación tributaria. En consecuencia a juicio de la Sala, la norma impugnada no quebrantan el artículo 22 de la Constitución Política, por lo que procede declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad." (Resolución 3934-95 de 18 de julio de 1995)




De lo transcrito hasta aquí, tenemos una primera conclusión en el sentido de que si bien existe una garantía constitucional de libertad de movimiento para salir del país, a ésta pueden imponérseles limitaciones derivadas del propio texto de la norma bajo el concepto de "libre de responsabilidad" .




También, como cualquier otro derecho, se encuentra sujeto a otras limitaciones, como por ejemplo, las contenidas en el artículo 28 constitucional, esto es, la moral, el orden público, o los derechos de terceros.




Amén de lo anterior, es necesario tomar en cuenta que de conformidad con los criterios de interpretación constitucional, al analizarse el texto global de la Constitución, aparezcan derechos que son limitados por la necesidad del respeto de otros derechos, debiendo entonces establecerse una especie de jerarquización entre éstos, a fin de determinar, en cada caso, a cuál se le va a dar prevalencia. En ese sentido, Bidart Campos afirma:




"Las normas constitucionales no deben interpretarse en forma aislada o inconexa, sino relacionándolas y coordinándolas coherentemente de forma que se logre la congruencia, armonía y compatibilidad entre todas ellas; todas las normas de la constitución tienen el mismo rango y comparten idéntica supremacía, no obstante lo cual los valores o bienes que cada una toma en cuenta admiten distinta jerarquía en un orden prelatorio de tipo dikelógico (o valorativo), por lo que en caso de conflicto entre valores jurídicos contrapuestos la interpretación coordinadora de las normas de igual nivel ha de preferir el valor o bien de jerarquía mayor;…" (Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, pág. 236)




Para efectos de la presente consulta, los anteriores elementos de interpretación constitucional resultan relevantes puesto que, tal y como se verá, para efectos de resolver el punto consultado debe analizarse la relación entre la libertad de movimiento y la protección de los intereses de los menores.



2. Sobre la protección de los menores y las funciones del Patronato Nacional de la Infancia

Los artículos 51 y 55 de nuestra Carta Magna establecen la obligación del Estado, a través del Patronato Nacional de la Infancia, de resguardar por la protección de los menores de edad. Al efecto, en ellos se establece:

"Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene el derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

"Artículo 55.- La protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de otras instituciones del Estado."

Las competencias del Patronato Nacional de la Infancia, que se encuentran además reguladas, entre otras, en su Ley Orgánica, han sido desarrolladas e interpretadas en múltiples dictámenes nuestros, así como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

Únicamente, de manera ilustrativa, puede hacerse la siguiente cita:

"La Constitución Política del 7 de noviembre le asignó al PANI el deber de proteger, en forma especial, a la madre y el menor. "El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora por excelencia de la niñez costarricense. Este sentimiento, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia por ser uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad." (2) Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en el voto N° 1784-91, expresó sobre las competencias constitucionales del PANI lo siguiente: "Conforme a los artículos 51 y 55 de la Constitución Política el Patronato Nacional de la Infancia es la Institución encargada de proteger a todo menor de edad y en especial a todos aquellos niños que han sido declarados en estado de abandono…". También en el voto N° 2665-91 el Alto Tribunal de la República manifestó: "Ya en oportunidades anteriores esta Sala ha señalado que tanto el artículo 51 de nuestra Constitución Política, como la Convención sobre los Derechos del Niño, facultan al Patronato Nacional de la Infancia a tomar medidas tendientes a proteger el interés superior del menor." Como puede observarse, la Sala Constitucional considera al PANI como la institución rectora por excelencia de la niñez costarricense, en ese carácter, debe proteger a todo menor de edad y, por ende, está autoriza a tomar las medidas que estime pertinente en beneficio del interés superior del menor. Para cumplir con tan nobles propósitos, el legislador al desarrollar la norma constitucional le otorga al PANI, en el artículo 4 de la Ley N° 7648 de 9 de diciembre de 1996, las siguientes atribuciones, que resultan de interés en el presente estudio:

Por su parte, la Sala Constitucional ha reconocido que el PANI es el tutor y depositario de los menores por ministerio de ley (3), que tiene la facultad legal de declarar a los menores de edad administrativamente en estado de abandono (4), que puede tomar todas las medidas preventivas necesarias en aras de proteger al menor (5), que está autorizado a adoptar medidas cautelares, con carácter de urgencia (6), etc. Como puede observarse, la mayoría de las atribuciones, por no decir todas, que se confieren a la Autoridad Central en el Convenio, son típicas, propias o consustanciales a la condición de autoridad rectora de la niñez que le asigna el ordenamiento jurídico al PANI y a la obligación que le impone, de proteger el menor. Por su parte, el órgano asesor, en el dictamen C-052-98 del 25 de marzo de 1998, expresó: "…el Patronato Nacional de la Infancia es la Persona Jurídico Pública del Estado obligada directa y especialmente a la protección de los intereses del menor para cuyo cumplimiento debe representar legalmente al menor, participar en todo procedimiento administrativo en que intervenga, crear todas las Oficinas y Servicios que se requieran y llevar a cabo todos los actos necesarios." Asimismo, en la opinión jurídica OJ-085-98 del 8 de octubre de 1998, en un caso similar, donde se consultó al órgano asesor en relación con el texto del "Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños", que era parte de los instrumentos que habían surgido en el seno de la Conferencia Internacional de Derecho Privado, concretamente al comentar el inciso 1) del artículo 8 de ese instrumento, manifestamos: "El texto de la convención no define el concepto de ‘Autoridad Central’. En nuestro sistema constitucional podría pensarse que se trata del ‘Poder Central’ o ‘Poder Ejecutivo’. No obstante, aun así, existiría la duda de cuál órgano del Poder Ejecutivo tendría esa competencia. Ha de tomarse en consideración que en Costa Rica existe una institución autónoma, denominada Patronato Nacional de la Infancia, que tiene a su cargo la protección especial de la madre y el niño. Por todo ello, es necesario establecer con toda claridad cuál es el órgano estatal o ente público menor titular de la competencia que se atribuye en este inciso 1)."

Otro aspecto que no podemos desconocer, es hecho de que el Tribunal Constitucional, en la opinión consultiva emitida mediante el voto N° 3-92, consideró que es conforme al Derecho de la Constitución el asignar a una institución autónoma el cumplimiento de los objetivos de un convenio internacional. Más aún, sostuvo que en estos supuestos la Asamblea Legislativa debía consultar los proyectos de aprobación de los tratados públicos o convenios internacionales y concordatos a la institución autónoma respectiva. Con base en lo anterior, nos parece que el decreto que promulgó el Poder Ejecutivo desconoció las atribuciones constitucionales y legales que competen al PANI, por lo que resulta de dudosa constitucional." (Dictamen C-028-2000 de 14 de febrero del 2000). (7)

La relación entre ambos derechos también aparece los artículos 9, 10 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al disponerse:

"Artículo 9.-

1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en un caso en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

 

Artículo 10.-

1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.

2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.

Artículo 11.-

1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes."

Asimismo, en el Convenio de la Haya, aprobado por Ley Nº 7746 de 23 de febrero de 1998, se señala: 

"Artículo 7°- Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.

Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:

…b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales; (…)". (8)

Tanto la Constitución, los Tratados Internacionales, como la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Nº 7648 de 9 de diciembre de 1996), le otorgan a éste último la obligación genérica de velar por los derechos e intereses de los menores de edad. Dentro de esa perspectiva se le asignan una serie de potestades con el objetivo que cumpla adecuadamente con los fines que le fueron asignados en interés del menor. Por ejemplo, dentro de las funciones que le atribuye en artículo 4º de su Ley Orgánica, se encuentran las siguientes:

"(…) k) Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en que esté vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa intervención, para que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos.

l) Representar legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo autoridad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo la patria potestad de una persona no apta para asegurarles la garantía de sus derechos.

m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior.

n) Dictar resoluciones motivadas con carácter vinculante, en casos de conflicto, hasta tanto los tribunales resuelvan, en forma definitiva, sobre el particular."

De conformidad con las atribuciones conferidas al Patronato Nacional de la Infancia, éste puede adoptar medidas cautelares (9) en aras de proteger los derechos de los menores; medidas que quedan sujetas a revisión jurisdiccional. Dentro de estas medidas autorizadas, tanto a nivel internacional, como de nuestro ordenamiento interno, se encontraría una eventual orden de impedimento de salida, siempre que, de manera preventiva y de efectos asegurativos, sea dictada en protección de otros derechos del menor que prevalecerían frente a la libertad de tránsito y se trate de una medida provisional debidamente fundamentada.

1. Sobre la autorización de salida del país de los menores de edad

Con anterioridad a la promulgación del Código de la Niñez y la Adolescencia, el Patronato Nacional de la Infancia intervenía en la autorización de los permisos de salida del país de menores de edad; pero a partir de la vigencia de ese texto normativo, específicamente, del artículo 16, se ha interpretado que el órgano competente es la Dirección de Migración y Extranjería. En el citado numeral se dispone lo siguiente:

"Artículo 16°- Control de salidas. Las salidas del país de las personas menores de edad serán controladas por la Dirección de Migración y Extranjería del Ministerio de Seguridad Pública. Para evitar que abandonen de manera ilegítima el territorio nacional, esta Dirección llevará un registro de impedimentos de salida con base en la información que las autoridades judiciales para el efecto remitan."

Este Órgano Asesor ha indicado lo siguiente en relación con este numeral:

"La Dirección General de Migración y Extranjería es la competente para autorizar la salida del país de las personas menores de edad, sin que deba requerir para ello ningún permiso del Patronato Nacional de la Infancia. Lo anterior, en el entendido de que en la verificación del vínculo entre representantes y menores que viajan, el Patronato deba coordinar y convenir lo necesario con esa Dirección, para proteger el interés de éstos, si es del caso creando servicios u oficinas y teniendo una participación activa en el procedimiento a cargo de esta última, como representante legal de la niñez, sin perjuicio de que promueva las reformas legales respectivas." (C-052-98 de 25 de marzo de 1998)

Tenemos, entonces, que el control de la salida del país de personas menores de edad le corresponde a la Dirección General de Migración y Extranjería.

El tipo de control que ejerce dicho Órgano es de tipo formal; la verificación de que se cuente con la documentación necesaria que incluye los permisos respectivos, sin que pueda imponer, por sí mismo, un impedimento de salida para menores de edad.

En cambio, sí se encuentra dentro de las potestades del Patronato Nacional de la Infancia, tal y como ya se indicó, la posibilidad de dictar administrativamente medidas cautelares, dentro de las cuales se podría incluir la orden de impedimento de salida de un menor de edad en protección de los intereses de éste, de forma tal que, bajo determinadas circunstancias, la libertad de movimiento ceda, provisionalmente, frente a otros derechos que aquél también tiene.

Lo anterior ha sido expresamente admitido por el Tribunal Constitucional, al señalar:

"El Patronato Nacional de la Infancia se encuentra constitucionalmente autorizado para adoptar las medidas cautelares que resulten indispensables, lo que en criterio de la Sala, incluye impedir la salida del país de un menor. En el caso que nos ocupa como la restricción impuesta se ajustó al marco constitucional legal, ella no puede considerarse ilegítima. Como en el fondo lo que se discute es un conflicto de patria potestad, la medida cautelar dispuesta en sede administrativa, le corresponde revisarla al Juez de Familia, quien podrá ordenar su levantamiento si lo considera procedente..." (Resolución Nº 5482-93 de 8:26 horas del 29 de octubre de 1993.)

A partir de lo expuesto puede afirmarse que el Patronato Nacional de la Infancia tiene atribuciones que le permiten establecer, de manera provisional y preventiva, órdenes de impedimento de salida de menores, en protección de sus derechos; orden que deberá ser respetada por la Dirección General de Migración.

Ahora bien, una vez decretada la medida cautelar, el Patronato deberá dar seguimiento a la necesidad de mantener la medida, a fin de afectar, lo menos posible, el derecho de movimiento del menor. Si, como en el caso consultado, el menor adquiere la mayoría de edad, y por ende, la medida pierda su eficacia, ésta deberá ser inmediatamente dejada sin efecto por el Patronato, que fue el que la dictó, e inmediatamente deberá comunicarlo a la Dirección General de Migración.

Lo anterior por cuanto la Dirección de Migración no tiene el expediente que motiva la adopción de la medida a fin de verificar la situación. Asimismo, no podría dejar sin efecto un acto administrativo dictado por un ente distinto, como lo es el Patronato Nacional de la Infancia.

En extremo la Sala Constitucional ha externado su criterio en el mismo sentido:

"II.- Sobre el fondo. Manifiesta la amparada que existe un impedimento de salida del país ordenado por el Patronato Nacional de la Infancia y, a pesar de que ya ha realizado trámites ante la Dirección General de Migración y Extranjería y ante el PANI, no se ha dado solución a su problema, con lo que se le impidió realizar un viaje fuera del país que tenía previsto para el pasado veinticinco de mayo. El impedimento de salida en cuestión fue ordenado por el Patronato Nacional de la Infancia a solicitud del padre de crianza de la amparada cuando ésta era aun menor de edad. Sin embargo, a pesar de que ya cumplió su mayoría de edad, las autoridades competentes no han realizado el levantamiento que corresponde al haber desaparecido los motivos que daban fundamento a esa limitación a la libertad de tránsito. Por una parte, las autoridades de Migración sostienen que ellos no pueden levantar de oficio una orden de impedimento de salida que ha sido emanada de otra institución, mientras que la Directora del Patronato Nacional de la Infancia señala que desde el momento en que la amparada dejó de ser menor de edad, lo relacionado con su impedimento de salida ya no le corresponde a esa institución, sino a Migración.

III.- De la relación de hechos que antecede, queda claro que a la recurrente se le ha limitado su libertad de tránsito, al impedírsele salir del país. Dicha medida resulta injustificada porque actualmente el impedimento carece de validez, debido a que el mismo encontraba sustento en la minoría de edad de la amparada, circunstancia que ya ha variado, lo que, en consecuencia, le confiere plena libertad para decidir dónde trasladarse. La recurrente manifiesta que ha acudido a diversas instancias, tanto dentro de la Dirección General de Migración y Extranjería como dentro del Patronato Nacional de la Infancia, sin que en ninguno de los dos lugares se haya dado una pronta solución a su problema. Como bien señala la propia Subdirectora de Migración, esa dependencia únicamente recibió una orden de una autoridad competente para hacerlo, sin que existan en esa Dirección registros que le permitan determinar con posterioridad los motivos por los cuales se giró la orden, los cuales, dicho sea de paso, pueden ser muchos. De esta suerte, mientras la misma autoridad que dictó el impedimento de salida no envíe a Migración el respectivo levantamiento, no puede la Dirección proceder a hacerlo de oficio. Así las cosas y tomando en cuenta que fue el Patronato Nacional de la Infancia quien en su momento ordenó el impedimento de salida del país de la recurrente, resulta claro entonces que era a esta institución a quien le correspondía efectuar el levantamiento tan pronto tuviera conocimiento de la restricción a la libertad de tránsito de la amparada; por ello, no resulta admisible desde ningún punto de vista el argumento de la Directora del PANI, mediante el cual señala que una vez que la amparada adquirió la mayoría de edad su caso escapaba a la esfera de acción de esa institución, por lo que ordenar el levantamiento no le compete a ellos. La propia recurrente señala que se presentó a las oficinas del Patronato solicitando una solución a su problema, sin que ello en efecto se diera, omisión que claramente configura una violación a la libertad de movimiento de aquélla. Deberá así el Patronato Nacional de la Infancia tomar las medidas necesarias para evitar que situaciones como esta no se repitan. De lo anterior se concluye que lo procedente en la especie es declarar con lugar el recurso planteado y ordenar al Patronato Nacional de la Infancia que de inmediato gire la orden para levantar el impedimento de salida del país de la recurrente. (…) Se declara con lugar el recurso. Se ordena al Patronato Nacional de la Infancia levantar de inmediato el impedimento de salida del país dictado contra la recurrente cuando ésta era menor de edad." (Resolución 00-004037 de 30 de mayo del 2000)

A tenor de todo lo expuesto hasta aquí, tenemos entonces que le corresponde al Patronato Nacional de la Infancia decretar medidas cautelares en protección de los intereses de menores de edad, dentro de la cuales se puede incluir una orden de impedimento de salida del país. Ésta deberá ser comunicada a la Dirección General de Migración, a fin de que no se otorgue el permiso de salida cuando así se lo comunique el Patronato. A éste último le correspondería dejar sin efecto cualquier medida cautelar que hubiere tomado en ese sentido, lo cual también deberá ser comunicado a la citada Dirección General.

Es importante que se logre una adecuada coordinación en esta materia entre el Patronato Nacional de la Infancia y la Dirección General de Migración, a fin de proteger adecuadamente los derechos del menor y no hacer más gravosa la situación cuando exista o haya existido una orden de impedimento de salida del país.

Atentamente,

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel                      Mariamalia Murillo Kopper

Procuradora Administrativa                          Profesional

 

ALBE/albe

c.c.: Rosalía Gil Fernández

Ministra de la Niñez y la Adolescencia

Presidenta Ejecutiva

Patronato Nacional de la Infancia

(1) Derecho que ha sido reconocido a favor de los menores, entre otras, en la siguiente resolución de la Sala Constitucional:

"En efecto, si bien es cierto el numeral 22 de la Constitución Política señala que todo costarricense es libre de viajar por el país o fuera de él, tal norma debe conjugarse necesariamente con la protección al menor que también a nivel constitucional está contenida en los artículos 51 y 55 de la Carta Magna.

Así en el caso concreto, el requisito que la legislación ordinaria exige en el sentido de que los padres del menor deben autorizar la salida de este del territorio nacional, tiene una direccionalidad claramente protectora de los intereses del menor, por lo que tal exigencia no conlleva quebranto alguno a los derechos del interesado.

Por otra parte debe considerarse que lo referente a los modos de representación y a las formas y requisitos de su ejercicio, está sujeto a regulaciones propias que deben respetarse en cada caso particular.

En consecuencia, el cumplimiento de las formalidades y requisitos para la actuación en nombre de tercero en un caso como el presente, en el que se pretende resolver la imposibilidad material del padre del menor de autorizar su salida del país, es inevitable sin que observe la Sala que con ello se afectan los derechos fundamentales del interesado." (Sentencia Nº 03714-99 de 19 de mayo de 1999).

(2) Ver voto N° 2696-91 de la Sala Constitucional.

(3) Ver voto N° 6456-94 de la Sala Constitucional.

(4) Ver voto N° 5838-94 de la Sala Constitucional.

(5) Ver voto N° 5175-94 de la Sala Constitucional.

(6) Ver voto N° 5175-94 de la Sala Constitucional.

(7) Sobre este tema también puede consultarse el pronunciamiento OJ-117-2003 de 21 de 2003.

(8) De conformidad con el Decreto Ejecutivo Nº 29694-RE-J-MP de 21 de junio de 2001, la Autoridad Central a que se refiere este Convenio será el Patronato Nacional de la Infancia.

(9) La Sala Constitucional ha reconocido la potestad de la Administración de dictar medidas cautelares, sujeta la cumplimiento de ciertos requisitos. Así, por ejemplo, ha señalado:

"IV.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

...Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como "un conjunto de potestades procesales del juez -sea justicia jurisdiccional o administrativa- para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final". La doctrina entiende que la instrumentalidad y la provisionalidad son dos características fundamentales de las medidas cautelares y que sus principales elementos configurativos, exigen que deban ser: a) lícitas y jurídicamente posibles; b) provisionales, puesto que se extinguen con el dictado del acto final; c) fundamentadas, es decir, tener un sustento fáctico real con relación al caso particular; d) modificables, en el sentido que son susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; e) accesorias, puesto que se justifican dentro de un proceso principal; f) de naturaleza preventiva, ya que tienen como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos representados en el proceso principal; g) de efectos asegurativos, al pretender mantener un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final; h) ser homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución..." (Resolución No. 7190-94 de 6 de noviembre de 1996. En el mismo sentido la Nº 1181-98 de 20 de febrero de 1998)