Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° AU 508-2003 del 5 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si dos funcionarios de la Auditoria Interna, quienes son contadores privados incorporados al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, tienen o no derecho a que se les pague la prohibición del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002 a tenor de lo señalado en la opinión jurídica O.J.-076-2003 de 22 de mayo del año en curso.

I.- ACLARACIÓN PREVIA Y NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

Al igual que en el caso de la O.J.-076-2003, en el presente asunto, sin lugar a dudas, estamos ante un caso concreto. En efecto, la consulta versa sobre un conflicto que se presenta en el seno de Instituto Nacional de Seguros entre el Departamento de Personal y dos funcionarios de su Auditoria Interna, quienes reclaman la aplicación de un beneficio salarial, el cual se les ha negado, toda vez que la citada Dirección considera que el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República no resulta vinculante para esa Administración. Como es bien sabido, el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas. Sobre el particular, SOBRADO GONZÁLEZ nos recuerda lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente lo jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" ( SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original).

Además, en un caso similar al consultado, en el oficio DAPb-1340-02 de 5 de setiembre del 2002, expresamos lo siguiente:

"En primer término, nuestra Ley Orgánica nos impide referirnos a casos concretos, como ustedes acertadamente lo señalan. Sólo en situaciones muy calificadas, la Procuraduría General de la República ha ejercicio la función consultiva en esos supuestos."

No obstante lo anterior, y en vista de la duda que existe sobre los alcances de uno de nuestros pronunciamientos, vamos a emitir una opinión jurídica, la cual no tiene ningún efecto vinculante por las razones supra indicadas.

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio legal respectivo.

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha pronunciado sobre temas afines. En efecto, en el dictamen C-088-95 de 17 de abril de 1995, expresamos, en lo que interesa, lo siguiente:

"3. - El ámbito que abarca la profesión de contador privado tiene que ver con el despliegue de una labor privada, de control contable interno de las empresas o personas privadas, datos que en general solo trascenderán a los directamente interesados y no a terceros, o bien que, en caso de trascender no tiene efecto de plena prueba.

4. - Existe por disposición de ley la colegiatura obligatoria para el ejercicio de la contaduría privada, la cual debe ser cumplida incluso por los profesionales en contaduría pública.

5. - La Contabilidad se encuentra dentro del ámbito que abarca las profesiones de Ciencias Económicas, sin embargo por disposición expresa de ley la contabilidad pública y privada se regirán por sus respectivas leyes. Sin embargo si los profesionales en contabilidad tienen alguna otra especialidad en Ciencias Económicas que deseen ejercer deben cumplir con la colegiatura obligatoria que señala la ley del Colegio de Ciencias Económicas y Sociales."

Por su parte, en el dictamen C-139-91 de 14 de agosto de 1991, indicamos que el contador privado es un profesional -aunque no necesariamente de grado universitario- (que debe incorporarse a su Colegio Profesional) para que pueda ejercer la actividad.

Además, en el dictamen C-106-86 de 15 de mayo de 1986, señalamos que, para efectos de incorporación a ese colegio, el diploma de educación superior parauniversitaria en contabilidad es válido.

También, en la opinión jurídica O.J.-085-99 de 27 de setiembre de 1999, expresamos lo siguiente: 

"Expresa usted en su consulta que por razones de inopia la Municipalidad de Coto Brus fue autorizada por la Contraloría General de la República para contratar en el cargo de Auditor Interno a un Contador Privado, dada la carencia en la región de ofertas de servicio de un Contador Público Autorizado (Circular 3581 de 12 de abril de 1983 de la Dirección General de Planificación Interna y Evaluación de Sistemas de la Contraloría General de la República). Así, se posibilitó a esa Corporación poder cumplir lo previsto en el artículo 51 del Código Municipal vigente que tiene prevista la obligación de contar con un Auditor a aquellas municipalidades con ingresos superiores a cien millones de colones. En este caso, los auditores serán ‘quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que se les asigne el Consejo.’. (Artículo 52 ius ibidem).

Tanto el contador como el auditor, tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones, serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa.

Ahora bien, el porcentaje que corresponda por concepto de compensación económica por ‘prohibición’ en el caso de que el auditor interno sea un contador privado incorporado, dependerá en principio de la condición académica de este funcionario, en los términos establecidos en el citado artículo 1 de la Ley 5867 y sus reformas, lo que por ser una situación concreta que se da en esa Municipalidad, corresponderá a ésta determinar su ubicación con base en la condición académica profesional del auditor interno."

Es importante aclarar que, en este caso, se reconoció la prohibición atendiendo al hecho de que este funcionario coparticipaba de la función de Administración Tributaria.

Además, en el dictamen C-039-02 de 17 de febrero del 2002, indicamos lo siguiente:

"1.- La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

2.- De las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno, únicamente la prevista en el inciso c) del artículo 34, referida a la imposibilidad del ejercicio liberal de la profesión, causa un perjuicio patrimonial a los funcionarios de las auditorías internas, perjuicio que justifica el pago de la compensación económica a que alude el último párrafo del mismo artículo 34 citado.

3.- Las secretarias de las auditorías internas pueden ejercer su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal; de ahí que no exista justificación alguna que permita reconocer a ese tipo de personal el pago de la compensación económica mencionada."

Por último, en la opinión jurídica que usted citada, indicamos lo siguiente:

"La compensación económica que establece el numeral 34 de la Ley n.° 8292, debe pagársele a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios que son contadores privados, independientemente de si cuentan o no con un grado académico universitario."

Antes de entrar al fondo, desde la emisión de la O.J.-076-2003 a la fecha, no se ha presentando un hecho nuevo o argumento jurídico que nos compelan a cambiar la tesis jurídica sustentada en ese pronunciamiento. Ergo, se ratificamos, en todo sus extremos, lo expresado en ella.

De lo dicho anteriormente se desprende una conclusión necesaria, y es que los funcionarios que laboran en la Auditoria Interna del INS, que son contadores privados incorporados al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, tienen derecho a la compensación económica del numeral 34 de la Ley n.° 8292. Las razones de esta postura están ampliamente explicadas en la O.J.-076-2003, por lo que resulta ocioso traerlas a colación en este pronunciamiento. En todo caso, pueden ser consultadas en nuestra página en Internet: www.pgr.go.cr

En otro orden de cosas, hay que tener presente que la Corte Plena, ejerciendo funciones de juez constitucional, expresó sobre la vinculatoriedad de nuestros dictámenes lo siguiente:

"La obligatoriedad del dictamen emitido por la Procuraduría General de la República, que establece el artículo 2° de su Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, N° 6727 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 y 10 y la doctrina que la informa." (Véase Corte Plena, s. ext. 3-6-1984).

En el caso que nos ocupa, es evidente que la O.J.-076-2003 no resulta vinculante para los órganos del Instituto Nacional de Seguros, no sólo porque el pronunciamiento no tiene esa naturaleza intrínseca, sino porque el ente asegurador no fue el consultante. Tampoco constituye jurisprudencia administrativa, ya que es un pronunciamiento aislado y, como es bien sabido, para que emane una norma de esta fuente no escrita, es necesario que existan varios pronunciamientos en el mismo sentido. Al respecto, ROJAS CHAVES, nos indica lo siguiente:

"Comúnmente, el término jurisprudencia hace referencia a un criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho y que se muestra en las sentencias de los Tribunales Superiores. Criterio que puede ser de dos o más resoluciones, según el ordenamiento de que se trate. Ese concepto genérico de jurisprudencia determinaría que la doctrina jurisprudencial debe derivarse de varios dictámenes en que se sostenga el mismo razonamiento jurídico respecto de X situación y que éste sea el ratio decendi de la opinión… De modo que la aplicación de estos criterios conduciría a afirmar que solo cuando existen varios pronunciamientos sobre el mismo punto y a condición de que sean coincidentes puede hablarse de jurisprudencia.

Tomando en consideración el concepto de jurisprudencia habría que considerar que dentro de ella están comprendidos no sólo los dictámenes vinculantes, sino también las Opiniones Jurídicas y cualquier otro pronunciamiento emitido en sede consultiva por el órgano." (ROJAS CHAVES, Magda. En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, Páginas 283 y 284).

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido la tesis de que para que exista jurisprudencia y, por consiguiente, sea de recibo la presentación de una acción de inconstitucionalidad contra ella, es indispensable que hayan al menos tres fallos en el mismo sentido, hecho que debe comprobar el respectivo accionante (véase, entre otras, las resoluciones interlocutorias de las 8:56 horas del 11 de julio del 2001 y de las 15:51 horas del 25 de mayo de 2001, ambas del Tribunal Constitucional).

IV.- CONCLUSIÓN SIN CARÁCTER VINCULANTE.

Se confirma, en todo sus extremos, la conclusión de la O.J.-076-2003 de 22 de mayo del 2003; empero, al estar en presencia de un caso concreto, este pronunciamiento carece de efectos vinculante para la Administración consultante.

Sin otro particular, su atento y permanente servidor,

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/Deifilia