O.J.-156-2003

San José, 01 de setiembre del 2003

 

 

Señor

Guido Sáenz González

Ministro de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio número D.M.692-2002, de fecha 20 de junio del 2002, por el que se consulta a este Órgano Asesor si con fundamento en los artículos 17 de la Resolución D.G.-070-94 de las 09:00 horas del 3 de agosto de 1994, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, y 4 del Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, procede o no el pago de "dedicación exclusiva" a los actuales directores de los programas del Teatro Popular Melico Salazar. Lo anterior con miras a iniciar, en caso de ser necesario, las gestiones cobratorias pertinentes.

La presente solicitud del criterio técnico jurídico de la Procuraduría se acompaña con la opinión de la asesoría legal respectiva (Oficio número A.J.389-2002 de 14 de junio del 2002), todo en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-.

De previo a referirnos sobre lo consultado, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

I.- Problema planteado.

Según se infiere claramente de la misiva:

• La presente consulta se realiza en virtud del cambio normativo que ha venido operando respecto de la Compañía y Taller Nacional de Danza, y de la Compañía y Taller Nacional de Teatro, que en un inicio fueron creados, o bien considerados vía decreto, como órganos desconcentrados adscritos al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (Decretos Ejecutivos Nºs, 18820 de 4 de enero de 1989, 24243-C de 20 de marzo de 1995, 22767-C de 6 de diciembre de 1993, 23661-C de 7 de setiembre de 1994 y 25990-C de 12 de marzo de 1997); y dentro de ese contexto, contaban con su respectivo Director General, que era concebido como uno de sus jerarcas administrativos.

• Actualmente, luego de un gradual esfuerzo institucional, tendente a regular adecuadamente el funcionamiento de dichos órganos y del Festival de las Artes, éstos fueron constituidos como programas del Teatro Popular Melico Salazar -personificación presupuestaria que cuenta con independencia funcional, pero en todo caso adscrita al citado Ministerio de Cultura, conforme lo establece la Ley Nº 7023 de 13 de marzo de 1986, y que cuenta con un Director Ejecutivo- (Decretos Ejecutivos Nºs 27989-C de 6 de julio de 1999, 27990-C de 7 de julio de 1999, 27992-C de 8 de julio de 1999, 25990-C de 12 de marzo de 1997).
• El problema sobre el cual se consulta surge por cuanto a los entonces directores de la Compañía y Taller Nacional de Danza, de la Compañía y Taller Nacional de Teatro, mientras eran instituciones adscritas al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con base en lo dispuesto en los artículos 17 de la resolución Nº DG-07094 de la Dirección General de Servicio Civil, y 4 del Decreto Nº 23669-H, se les reconoció y canceló la compensación económica por concepto de "dedicación exclusiva"; sobresueldo compensatorio que se ha mantenido hasta la fecha, pese a que actualmente aquellas instituciones son consideradas programas del Teatro Melico Salazar.

Según jurisprudencia administrativa reiterada de esta Procuraduría General, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a casos concretos; lo cual en tesis de principio, imposibilita resolver el fondo del problema en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder a pronunciarnos sobre casos concretos, implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, y asumiríamos, indirectamente, una condición de administración activa, con lo cual estaríamos asumiendo competencias que nos son ajenas; máxime cuando hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003).

No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a ese Despacho ministerial, y no a éste Órgano Asesor.

Sobre el particular, me permito hacer las siguientes consideraciones:

Para dar cabal respuesta a la consulta planteada, estimamos necesario hacer un breve recuento normativo sobre la forma en que se ha venido regulando la materia de interés, especialmente el reconocimiento y pago de lo que se ha denominado "dedicación exclusiva" para Directores de instituciones públicas adscritas.

En primer lugar, tenemos que la Autoridad Presupuestaria, en su Sesión Nº 6-87 del 8 de mayo de 1987, acordó en su artículo 2º, "Autorizar el reconocimiento de Dedicación Exclusiva para los Directores de Instituciones Adscritas y públicas de servicio, ubicadas en la clase Director General, sin que medie para el efecto el requisito de contar con el título de licenciado o firmar el contrato ante la Dirección General de Servicio Civil".

Dicho acuerdo fue dejado sin efecto por el Decreto Ejecutivo 20182-H de 9 de enero de 1991, publicado en La Gaceta Nº 17 del jueves 24 de enero del mismo año, denominado "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria"; más concretamente por su artículo 6º, que en lo que interesa dispuso: "Los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones y empresas públicas y los máximos jerarcas de las instituciones adscritas, por el solo hecho de ocupar sus puestos, tendrán derecho al reconocimiento de dicha compensación económica (pago por dedicación exclusiva), sin necesidad de llenar los requisitos a que se refiere el artículo 5º.- El mismo reconocimiento y en las mismas condiciones se hará a los ministros, viceministros y oficiales mayores, por el sólo hecho de ocupar esos puestos y por ser los puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil".

Posteriormente, el Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, vigente a esta fecha (publicado en La Gaceta Nº 197 de 18 de octubre del mismo año), denominado "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria", vino a derogar el Decreto Nº 20182-H citado. Y en lo que importa, su artículo 4º dispone: "Los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones y empresas públicas y los directores y subdirectores de las instituciones adscritas, por el solo hecho de ocupar sus puestos, tendrán derecho al reconocimiento de dicha compensación económica (pago por dedicación exclusiva), sin necesidad de llenar los requisitos a que se refiere el artículo 3º.- El mismo reconocimiento y en las mismas condiciones se hará a los ministros, viceministros y oficiales mayores, por el solo hecho de ocupar esos puestos y por ser puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil".

Nos interesa ahora definir la correcta naturaleza jurídica del supuesto establecido en las normas transcritas; es decir, debemos determinar si a ciencia cierta nos encontramos ante un régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, por incompatibilidad, o bien ante un régimen consensual de dedicación exclusiva; lo cual definirá en última instancia su inherencia al cargo de Director y si es o no renunciable.

Con miras a orientar adecuadamente el estudio propuesto, resulta de interés la siguiente transcripción que ilustra la clara distinción que, a nivel de jurisprudencia constitucional, se ha hecho entre los institutos jurídicos de "prohibición" y "dedicación exclusiva":

Tenemos entonces que tanto dentro del régimen de prohibición, entendido como la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio liberal de la profesión, como en el régimen de dedicación exclusiva, puede existir una compensación económica por la restricción a que se ve sometido el servidor; pero en el primer caso la restricción viene impuesta por la ley, y no queda sujeta a la voluntad de las partes (funcionario o empleado y Administración); mientras que en el segundo de los supuestos, la misma deviene de un acuerdo entre las partes citadas, de ahí que sea renunciable.

Así las cosas, luego de analizar detalladamente la jurisprudencia constitucional que ha abordado ambos institutos jurídicos, este Órgano Asesor, ha considerado que "por la redacción contenida en el citado artículo 4º, al indicar no sólo que el derecho al reconocimiento de la compensación económica será inherente al cargo, sino que además, al exceptuar del cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 3º, siendo uno de ellos justamente la firma del respectivo contrato – por lo tanto no sujeto a la voluntad de las partes- debe interpretarse razonablemente, que en realidad dichos funcionarios públicos están sujetos a una prohibición, que es recompensada en forma similar a la dedicación exclusiva. Lo anterior, trae como consecuencia la irrenunciabilidad a la obligación establecida del no ejercicio liberal de la profesión." (O.J.-0003-97 de 16 de enero de 1997). Apreciaciones con las que coincidimos plenamente.

En todo caso, pese a que el establecimiento de la citada prohibición violenta flagrantemente el principio según el cual "la administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional, o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo" (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997 y O.J.-088-2003 de 12 de junio del 2003), pues para que opere válidamente ese impedimento del ejercicio profesional, así como la subsecuente compensación, es indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador, es decir, mediante norma de rango legal –en sentido formal y material-, debemos ser claros en advertir que esta Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualquiera de las instituciones del Estado, la desaplicación de normas que a su juicio resulten ilegales o contrarias a la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y Ley General de la Administración Pública) y su corolario, el principio general de inderogabilidad singular de las normas, reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 13 de la citada Ley General, así como en la opinión consultiva Nº 2009-95 de 10:30 horas del 21 de abril de 1995, de la Sala Constitucional.

Recuérdese que, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (Artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento jurídico, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimiento correspondientes; o bien cuando se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política. De lo cual se deriva que la Administración Pública carece de competencia para desaplicar una norma por considerar que es inconstitucional (Véase al respecto, la O.J.-141-2000 de 18 de diciembre del 2000).

Hechas las aclaraciones precedentes, interesa determinar en punto a lo consultado, si con base en la normativa vigente procede o no el pago de la compensación económica aludida, a favor de los Directores de programas del Teatro Popular Melico Salazar.

En al menos dos oportunidades, este Órgano Superior Consultivo ha tenido oportunidad de referirse a una problemática jurídica similar a la planteada en su consulta; en la que se nos pide determinar si procede o no mantener incorporado o no a sus salarios el rubro que, por concepto de "dedicación exclusiva", venían percibiendo diversos Directores de programas adscritos a determinado Ministerio.

Mediante el dictamen C-020-96 de 1 de febrero de 1996, este Despacho, luego de analizar pormenorizadamente el devenir histórico de las normas que regulan la materia, y determinar claramente su contenido, concluyó lo siguiente:

Sobra decir que las apreciaciones jurídicas anteriormente transcritas, resultan plenamente aplicables al caso consultado; máxime cuando resultan acordes a lo que las construcciones modernas del principio de legalidad administrativa denominan "vinculación positiva", según la cual "no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa precedente" (DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Primera reimpresión: Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p.214.); es decir, aquella sólo puede hacer lo que le está permitido expresamente (Véase al respecto, entre otras, la sentencia número 1739-92 de 1 de julio de 1992, de la Sala Constitucional).

Interesa aclarar que en esta materia relacionada con la prohibición –recuérdese que según se explicó, lo previsto en el artículo 4º del decreto Nº 23669-H no es un régimen de dedicación exclusiva, sino de prohibición-, no entra en juego la figura del acto declaratorio de derechos, con las implicaciones que de ello hace derivar la Ley General de la Administración Pública, respecto de la potestad de autotutela o posibilidad de ir en contra de sus propios actos declarativos de derechos en vía administrativa. Recuérdese que el acto mediante el cual se declara a un servidor determinado afecto a la prohibición, y aunque como consecuencia de ella reciba una compensación económica, no es un acto declaratorio de derechos, sino más bien un acto gravamen (Véase el dictamen C-032-2000 de 17 de febrero del 2000).

En razón de lo anterior, lo que prevalece en estos casos, y lo que corresponde definir respecto de la improcedencia del beneficio salarial de comentario, es si existe o no sustento normativo para imponer la restricción al ejercicio profesional que el servidor desarrolla en la institución. En otras palabras, no resulta preponderante enfocar el instituto de la prohibición únicamente en lo atinente a su aspecto puramente económico, sino que lo relevante es determinar si la misma podía o no imponerse, porque existía una norma que expresamente lo preveía.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el numeral 24, inciso a), del Decreto Ejecutivo Nº 22614-H –Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición-, lo que procede en estos casos en los que se efectuó un pago no autorizado, es su lógico y necesario cese.

Advertimos que para ello deberá cumplirse con el debido proceso, a efecto de que los servidores afectados puedan ejercer plenamente su derecho de defensa, en caso de que estimasen de que si existe fundamento jurídico para mantenerles el porcentaje salarial de interés (Véase al respecto la O.J.-167-2001 op. cit.).

Una vez operado el cese efectivo del pago de la compensación económica que nos ocupa, la Administración podría gestionar lo pertinente con el objeto de recuperar las sumas indebidamente canceladas por ese mismo concepto, con anterioridad a aquella fecha; ello por cuanto no existe causa legal que sustente el pago que por concepto de prohibición se hizo.

Según hemos indicado en otras oportunidades:

Claro está que esa gestión cobratoria deberá hacerse, bajo la absoluta responsabilidad de la Administración consultante, dentro del plazo prescriptivo, previsto en el numeral 198 de la Ley General de la Administración Pública.

Con base en lo expuesto, es criterio no vinculante de este Despacho que:

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv