"Por lo anterior somos del criterio, que sí a esta cartera ministerial le corresponde la administración del espectro radioeléctrico, y siguiendo el aforismo jurídico de que las cosas se deshacen tal y como se hacen, en el ejercicio de las potestades reglamentarias otorgadas al Poder Ejecutivo de conformidad con los límites que supra se indicaron, y siendo que la Ley de Radio No. 1758 como tal no hace reserva alguna sobre dichas frecuencias, bien se podría proceder a la reforma expresa del artículo 16 del Reglamento a la Ley de Radio y eliminar la declaratoria de no asignibilidad que sobre dichas frecuencias existentes en este momento.

Finalmente es de advertir que aun prosperando dicha reforma y eliminado la declaratoria de no asignibilidad que sobre dichas frecuencias pesa, en este momento no se podrían otorgar en concesión en virtud de la acción de inconstitucionalidad promovida por el señor Juan Manuel Campos, hasta tanto la Sala no la resuelva en definitiva."

"I. LOS SERVICIOS INALAMBRICOS SON DE DOMINIO PUBLICO, CON UNA TUTELA ESPECIAL:

Los servicios inalámbricos, según lo dispuesto por el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, son del dominio exclusivo del Estado y solamente pueden ser explotados por otros sujetos (públicos o privados) mediante concesión administrativa fundada en una ley general previa o mediante concesión legislativa, consistente en una ley especial dictada para el caso por la misma Asamblea Legislativa. La norma constitucional, en lo que interesa, dispone:

‘... No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) ...

b) ...

c) Los servicios inalámbricos.

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa...’

Este tratamiento especial que, dentro de la categoría de bienes de dominio público, se le dispensa a los servicios inalámbricos es confirmada por la propia Sala Constitucional: ‘... el artículo 121 inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar «la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación». Por otra parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no «podrán salir definitivamente del dominio del Estado».

Para estas categorías que están enunciadas en los incisos a), b) y

c), la restricción es total y absoluta en cuanto a «salir del dominio del Estado», pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser «explotados por la administración pública o por particulares» de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c)...’ (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nº3789-92, de las 12 hrs del 27 de noviembre de 1992).

Vemos pues, que la Constitución le dispensa una protección especial a los servicios inalámbricos, estableciendo de modo expreso que los mismos no pueden salir definitivamente del domino del Estado. No obstante, la misma Constitución permite su explotación por parte de la Administración Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado.

Respecto al bien de dominio público que recibe protección constitucional, la Procuraduría General de la República en Dictamen C-031-90, de 5 de marzo de 1990, manifestó:

‘ Para el caso de los servicios inalámbricos es claro que el bien de dominio público que es objeto de explotación a través de tales servicios es el conjunto de fuerzas físicas llamadas «ondas electromagnéticas» que se difunden en el espacio. Estas ondas pueden servir para portar señales tanto auditivas (radio-difusión y radiotelefonía) como visuales (televisión).

Los servicios inalámbricos son los servicios de comunicación auditiva o visual por medio de ondas electromagnéticas. Cabe decir que lo que es del dominio público del Estado es el sistema de ondas electromagnéticas, explotable mediante servicios inalámbrico o de telecomunicaciones, prestables bien directamente por el Estado u otros sujetos, públicos o privados...’

Resulta claro entonces que el bien jurídicamente tutelado lo es el conjunto de fuerzas denominadas ‘ondas electromagnéticas’.

Dichas ondas, en general, son movimientos ondulatorios del campo electromagnético, originados al producirse una descarga eléctrica. En otros términos, se trata de ondas producidas por la superposición de un campo eléctrico y uno magnético variables (de ahí su nombre de ‘electromagnéticas’), que se propagan, con la misma velocidad, en dirección normal al plano que contiene ambos vertores. En síntesis, es el conjunto de tales ondas, producidas por los medios técnicos correspondientes, el que interesa como bien susceptible de afectación al dominio público. Así, los aparatos e instalaciones necesarios para su producción (equipos, estudios, antenas, etc.), no están el ámbito de dicho dominio, en la medida en que sólo son medios para lograr el fin susodicho, que es la utilización del referido espectro ondulatorio para, por su medio, conducir mensajes codificados, es decir, inteligibles, ya sea que vayan destinados a una captación general (radiodifusión), o bien, a una captación particular.

Ahora bien, la citada normativa constitucional, ha sido desarrollada por la Ley de Radio, Nº 1758 de 19 de junio de 1954 y sus reformas, la cual es complementada a su vez por el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, Decreto Ejecutivo Nº 63 de 11 de diciembre de 1956 y sus reformas. El artículo 1º de la citada Ley de Radio, dispone:

‘Los servicios inalámbricos no podrán salir definitivamente del dominio del Estado y solamente podrán ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la presente ley, salvo los casos de concesiones especiales’.

Vemos pues que la Ley de Radio, sigue lo dispuesto por la normativa constitucional comentada, en el sentido de que los servicios inalámbricos no pueden salir del dominio del Estado, pero permite su explotación mediante concesión, estableciendo quienes son las autoridades competentes y los requisitos necesarios para ello.

II.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESION DE UNA FRECUENCIA DE

RADIO:

Como hemos dicho en el apartado anterior, los servicios inalámbricos no pueden salir definitivamente del dominio del Estado y solamente pueden ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la ley o a través de concesión especial. En el caso que nos ocupa, al estar vigente la Ley de Radio, Nº 1758 de 19 de junio de 1954, que permite otorgar la concesión de frecuencias para utilizar el espectro radiomagnético de ondas dirigidas a actividades de radiodifusión sonoras o visuales, es obvio que las concesiones que se realicen deben ajustarse al procedimiento y requisitos que dicha ley y su reglamento establecen.

En cuanto a la competencia para otorgar dichas concesiones tenemos que el artículo 6º de la citada Ley de Radio, de manera expresa le confiere dicha atribución al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación, previa consulta al Departamento de Control de Radio:

‘Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, el otorgamiento y la cancelación de licencias para operar estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, aeronáuticas, meteorológicas, particulares al servicio del comercio, agricultura e industrias y de radiotelevisión. Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma’.

La misma ley en comentario, en su artículo 5º, dispone la creación del Departamento de Control Nacional de Radio, a quien se le encomiendan una serie de tareas, dentro de las que destacan el llevar un registro de las estaciones inalámbricas a las que se conceda su operación, anotando sus características principales, tales como fecha de autorización de la licencia o concesión, letras distintivas de llamada, frecuencia de operación, potencia, naturaleza del servicio, hora de trabajo, ubicación de la planta y estudios y vencimientos de los derechos de registro o de inscripción; recibir, estudiar e informar sobre las solicitudes de licencia para el establecimiento de estaciones; comprobar que se ajustan a los requisitos técnicos señalados en la licencia respectiva, antes de empezar su funcionamiento regular, e inspeccionar periódicamente las instalaciones para constatar que no se han variado las características de la licencia; Informar al Ministerio de Gobernación para que éste proceda a cancelar la licencia o suspender el funcionamiento de una radioestación por razones técnicas o de cualquier otra índole prevista en esta ley, etc.

Por otra parte, la ley en comentario, en su artículo 4º distingue, por sus servicios, varios tipos de estaciones inalámbricas, dentro de las cuales están las ‘oficiales’. Ahora bien, por servicio oficial, según lo dispuesto por el artículo 1º del Reglamento de Estaciones Inalámbricas --según reformada introducida por el Decreto Ejecutivo Nº 10015 de 17 de abril de 1979-- debe entenderse el ‘Servicio de radiocomunicación de los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial e instituciones autónomas centralizadas o descentralizadas’.

Conforme con lo anterior, es claro que el Organismo de Investigación Judicial bien puede ser concesionario de una frecuencia oficial de Radio."

"Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- La Constitución Política, en su artículo 121, inciso 14) establece un régimen particular de protección para los servicios inalámbricos que involucran el empleo de ondas electromagnéticas, según el cual no pueden salir del dominio y control del Estado. No obstante, el mismo texto constitucional permite su explotación, tanto por la Administración Pública como por particulares, mediante concesión por tiempo limitado y bajo las condiciones que la ley establezca.

2.- La Ley de Radio, Nº 1758 de 19 de junio de 1954, desarrolla la norma constitucional, permitiendo la explotación de las frecuencias de radio mediante concesión, estableciendo los requisitos y condiciones para ello.

Asimismo, la citada ley otorga al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, la competencia para otorgar dichas concesiones."

"Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.

‘Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’".

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

"…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar, en primer término, que la ‘razonabilidad de la ley’ nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la ‘razonabilidad ‘ al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia.