C-257-2003 

San José, 27 de agosto de 2003 

 

 

Señor

Angelo Altamura Carriero

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio número PE-608-2002-C, en el que consulta a esta Procuraduría cuál es la entidad competente para la administración y mantenimiento de las plantas de tratamiento de aguas negras de las urbanizaciones ya concluidas. En su oficio, Usted señala que “Como parte de todo desarrollo habitacional es necesario diseñar y construir el sistema de tratamiento de las aguas negras”. De seguido agrega, según lo que se desprende de su oficio, que para ello hay tres alternativas:

1. La conexión a un colector de A y A.
2. La construcción de tanques sépticos.
3. La instalación de plantas de tratamiento.

En relación con la última alternativa, indica que, por lo general, se ubican en las áreas públicas del proyecto, las cuales no siempre son entregadas a la respectiva municipalidad y cuando lo son, éstas no le brindan el mantenimiento adecuado “…con el consecuente riesgo para la salud humana dada la contaminación producida y el impacto nocivo en el recurso agua hacia futuro.”

I.                   ANTECEDENTES.

La asesoría jurídica del Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), había concluido sobre este punto en oficio J.D.-0111-2002-M, que el mantenimiento y administración de las plantas de tratamiento de aguas negras correspondía a las municipalidades, sin perjuicio del papel que, como ente rector de recurso hídrico, le asiste al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (A y A).

En oficio J.D.-0133-2002 M, dicha asesoría varió su criterio a instancias de la Junta Directiva del INVU, la cual, según lo manifiesta el propio asesor jurídico, le solicitó dar los fundamentos legales “…para determinar que el instituto costarricense de Acueductos y Alcantarillados (sic) es la entidad obligada a asumir la administración de las citadas plantas de tratamiento.” Consecuente, y luego de un nuevo análisis jurídico, concluyó que, por imperativo legal, “…es al A y A al que le corresponde su administración y mantenimiento, para lo cual sería recomendable que las municipalidades trasladen a dicho instituto la titularidad de los bienes.”

Este despacho dio audiencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sobre lo consultado, y su director jurídico manifestó en memoradum DJ-530-03 dirigido su Presidente Ejecutivo que “….si bien la rectoría en todo lo relativo a los sistemas de tratamiento de aguas residuales le corresponde al AyA y al Ministerio de Salud, no debe confundirse con la administración propiamente dicha, por lo que concluimos en principio que en todos los lugares en donde AyA no administre sistemas de agua potable, la administración de los sistemas de tratamiento corresponderá a la Municipalidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 169 de la Constitución Política y Código Municipal.”  Agregó, además, que cuando el Instituto de Vivienda y Urbanismo actúa como urbanizador o desarrollador, deberá asumir la operación y tratamiento de las aguas residuales en el caso de que venda los lotes sin hacer entrega de las obras de acueductos al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

II.                OBJETO DE ESTE DICTAMEN.

De conformidad con lo consultado, este dictamen tiene por objeto determinar a qué ente u órgano de la Administración Pública le corresponde el mantenimiento y administración de las plantas de tratamiento de aguas negras de las urbanizaciones.

III.               SOBRE EL FONDO DE LO CONSULTADO.

a)      EL RECURSO HÍDRICO, LA SALUD HUMANA Y LA PROTECCIÓN AMBIENTAL.

En cuanto recurso natural, el agua es indispensable a la vida humana, por lo que su conservación y tutela siempre ha estado ligada a la protección de la salud humana como fin público de la acción estatal.

Hoy en día, y siempre ligada a la salud humana, la protección del agua forma parte de la tutela del ambiente como principio rector de las políticas públicas, tal y como lo establece el artículo 50 constitucional en su párrafo segundo. La garantía, defensa y preservación del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a que está obligado el Estado, implica la protección y conservación de los recursos hídricos. Eso es lo que establece el tambien numeral 50 de la Ley Orgánica del Ambiente número 7554 de 4 de noviembre de 1995, cuando indica que la conservación y uso sostenible del agua son de interés social.

En función de la tutela del ambiente, la citada Ley establece los criterios a utilizar para la conservación y uso sostenible del recurso hídrico, así como los supuestos básicos en los que, ineludiblemente, han de aplicarse dichos criterios. Al efecto, establecen los artículos 50, 51 y 52 de la Ley Orgánica del Ambiente, lo siguiente:

“ARTICULO 50.- Dominio público del agua.

El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social.”

“ARTICULO 51.- Criterios

Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios:

a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico.

b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico.

c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas.”

“ARTICULO 52.- Aplicación de criterios

Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse:

a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico.

b) En el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico.

c) En el otorgamiento de autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces.

d) En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de población e industriales.”

Merece la pena destacar lo que indica el inciso d) del citado numeral 52, porque establece con claridad que los criterios a que hace referencia el numeral 51, relativos a la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse al caso de la operación y administración de agua potable y recolección, evacuación y disposición final de aguas residuales o de desecho, supuesto en el que cae, obviamente, los plantas de tratamiento de aguas negras.

En lo que tiene que ver con la salud humana, el ordenamiento jurídico establece que el agua es un bien de utilidad pública, cuya utilización para el consumo humano es prioritaria sobre cualquier otro tipo de uso. Así lo dispone el artículo 264 de la Ley General de Salud número 5395 de 30 de octubre de 1973, y sus reformas, el cual establece:

“ ARTICULO 264.- El agua constituye un bien de utilidad pública y su utilización para el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso.”

Lo anterior quiere decir que la potabilidad del agua es la característica principal que la administración y manejo del recurso hídrico debe procurar. Su logro y mantenimiento, en los términos en que establece el artículo 265 ibídem, es uno de los aspectos sanitarios involucrados en la tutela que los poderes públicos, y las distintas administraciones públicas han de dispensar al agua como parte del contenido de las políticas ambientales y las competencias administrativas en esta materia. Pero, además, el ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la evacuación sanitaria de excretas y aguas servidas y negras como un tema de orden sanitario vinculado a la tutela y protección del recurso hídrico. Y lo hace tanto desde el punto de vista de la posible contaminación del suelo y creación de focos infecciosos, como desde el punto de vista de la protección del agua apta para el consumo humano. En este sentido, el artículo 285 de la citada Ley General de Salud establece lo siguiente:

“ ARTICULO 285.- Las excretas, las aguas negras, las servidas y las pluviales, deberán ser eliminadas adecuada y sanitariamente a fin de evitar la contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano, la formación de criaderos de vectores y enfermedades y la contaminación del aire mediante condiciones que atenten contra su pureza o calidad.”

Ahora bien, la Ley General de Salud establece las obligaciones básicas de los propietarios de inmuebles, con edificaciones o sin ellas, y los entes competentes para ejercer el control de los sistemas de alcantarillado. En tal sentido, señala  la obligación que tienen los propietarios de predios de realizar las obras de drenaje que las autoridades de salud les indique, así como la obligación de los propietarios de edificaciones de dotar a sus edificios de sistemas de disposición de excretas y de aguas negras y servidas, cuya aprobación corresponde al Ministerio. Lo dicho lo establecen los artículos 286 y 287 de la citad Ley, los cuales disponen:

“ ARTICULO 286.- Toda persona natural o jurídica está obligada a realizar las obras de drenaje que la autoridad de salud ordene a fin de precaver la formación de focos insalubres y de infección, o de sanear los que hubiere en predios de su propiedad.

Si el propietario fuere renuente en el cumplimiento de tales órdenes, la autoridad de salud podrá hacerlos a costa del omiso.

En los casos en que el interés público, la naturaleza y envergadura de las obras de drenaje lo justificare, todo propietario de inmueble está obligado a constituir servidumbre en favor del Estado para que la autoridad de salud construya, tales obras pudiendo decretarse la expropiación del terreno cuando la servidumbre fuere incompatible con su utilización.

El mantenimiento y operación, si procedieren, estará a cargo de los beneficiarios de tales obras.”

“ ARTICULO 287.- Toda persona natural o jurídica propietaria de viviendas o de establecimientos o edificios en que las personas desarrollen sus actividades, responderá de que tales bienes dispongan de un sistema de disposición de excretas y de aguas negras y servidas aprobado por el Ministerio y los usuarios de viviendas, establecimientos o edificios estarán obligados a mantener dicho sistema en buenas condiciones de funcionamiento.”

Para el caso de que exista un sistema de alcantarillado, la Ley General de Salud impone a los propietarios la obligación de conectarse al mismo y establece, además, que el control técnico de tales sistemas lo ejerce el Ministerio de Salud y el entonces Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, hoy Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, independientemente de quién lo administre y opere, sea una persona de derecho público o de derecho privado. Así lo establece el numeral 288 de la Ley General de Salud, el cual dispone:

ARTICULO 288.- Todo propietario queda obligado a conectar el sistema de eliminación de excretas de aguas negras y servidas de su propiedad al alcantarillado sanitario en los lugares en que éste estuviera en funcionamiento, salvo en los casos de excepción que los reglamentos pertinentes reconozcan como procedentes.

Consecuentemente, el ordenamiento jurídico regula lo relativo al recurso hídrico como parte de las regulaciones atinentes al ambiente y, dentro de este contexto, como un recurso directamente vinculado a la salud humana. Así ha de entenderse a partir de lo que establecen la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley General de Salud; esta última, señala específicamente cuáles son las principales obligaciones de los propietarios de predios y edificaciones en lo que a la evacuación y disposición de excretas y aguas negras y servidas se refiere. En relación con lo cual, la citada Ley otorga competencias al Ministerio de Salud, para ordenar a los propietarios la realización de las obras necesarias para tales efectos, y sujeta el control técnico de los sistemas de alcantarillado a dicho Ministerio y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Finalmente, habría que señalar que la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, atribuye a este ente competencias específicas en relación con la conservación y protección ecológica de la cuencas hidrográficas y el control en la contaminación del agua. En tal sentido, señala el artículo 2°, inciso c) de la citada Ley, lo siguiente:

“ ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas;”

b)      EL ENTE COMPETENTE PARA EL MANTENIMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y DE RECOLECCIÓN, EVACUACIÓN Y DISPOSICIÓN DE AGUAS NEGRAS Y SERVIDAS.

Lo primero que hay que distinguir en orden a las competencias de los distintos entes públicos en esta materia, es que una cosa es ejercer la supervisión y el control técnico de un determinado sistema de recolección, evacuación y disposición de aguas negras y servidas, dentro de los cuales esta el alcantarillado, y otra cosa es construirlo, operarlo y administrarlo.

Las normas citadas supra, en particular, los numerales de la Ley General de Salud transcritos, otorgan al Ministerio de Salud y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el control y supervisión técnica de los sistemas de alcantarillado, no su administración y operación, cuyo contenido se concreta en la posibilidad de ordenar a los propietarios la construcción de determinadas obras dentro de su propiedad y aprobar las mismas, así como ordenar su conexión con un sistema determinado de eliminación de excretas de aguas negras y servidas, aprobar su construcción y girar ordenes de carácter técnico relativas a su operación y mantenimiento.

En lo que tiene que ver específicamente con la administración y operación de los sistemas de acueductos y alcantarillados, el ordenamiento jurídico sí atribuye dicha competencia a un ente público, y lo hace en el contexto de una competencia genérica, muy amplia, cuyo contenido consiste en dirigir todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuales, lo cual supone la posibilidad de establecer políticas y dictar normativa en esa materia, así como promover la planificación, financiamiento y desarrollo de todo lo relacionado con aquella.

Tal ente es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, institución autónoma, y lo dicho es claro a partir de lo que establecen los artículos 1° y 2°, incisos a) y g) de su Ley Constitutiva, número 2726 de 14 de abril de 1976, los cuales disponen:

“ ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado.”

“ ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas;

g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente. ”

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el ente público que nuestro ordenamiento jurídico designa como el encargado para administrar y operar lo relacionado con los acueductos y alcantarillados en todo el país. Ahora bien, aunque el alcantarillado es uno de los sistemas utilizables para la recolección y evacuación de aguas negras, siendo otros los tanques sépticos o las plantas de tratamiento, habría que entender a partir de lo que establece el citado artículo 1° que la competencia específica que el artículo 2, inciso g) atribuye el Instituto, lo es para cualquier sistema de recolección y evacuación de aguas negras, y no sólo el alcantarillado.

Es decir, que el último numeral citado no reduce el ámbito de competencias que se deducen del articulo1° únicamente a la administración y operación de los alcantarillados. Con lo cual, y con fundamento en el citado artículo 1°, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el ente público competente para la administración y operación de cualquier sistema de recolección y evacuación de aguas negras, cuando se trate de un sistema que requiera, para su funcionamiento, ser administrado y operado como tal por un ente o sujeto distinto a los usuarios del mismo, lo que ocurre, por ejemplo, con el caso de las plantas de tratamiento.

En esta materia no se aplica la garantía institucional que establece el artículo 169, en relación con el 170, de la Constitución Política, y que otorga a las municipalidades autonomía en la administración y gestión de los intereses y servicios locales. Es decir, que de cara a las competencias municipales, la administración y operación de los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras, no integran el conjunto de competencias materiales que, en razón de su carácter local, el legislador atribuye a las municipalidades y que, en ese tanto, quedan protegidas por la garantía institucional que nuestra Constitución contempla en los numerales ya citados.

En el anterior sentido, es importante tener que claro que si bien lo “local” se entiende como tal a partir de su propia naturaleza en tanto interés o servicio público a administrar, es el legislador el llamado a establecer, mediante el ejercicio de la función legislativa, cuáles son las competencias municipales. En este mismo orden de ideas ha señalado la Sala Constitucional, en sentencia número 6469-97 de 8 de octubre de 1997, lo siguiente:

“ IV. (…..) al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses "locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional.”

            Y en sentencia número 5445-99 de 14 de julio de 1999, precisó:

“ De lo anterior, resalta el hecho de que, por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna una competencia específica a los gobiernos locales, atribución que además es exclusiva de éstos; es decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una ley de nacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o parcialmente. En este orden de ideas, no debe dejarse de lado la problemática institucional, en tanto debe determinarse para que la transferencia del caso proceda, si la municipalidad está o no en capacidad real y técnica para cumplir con los servicios públicos que le competen, prefiriéndose el traslado del servicio a instituciones de carácter regional o nacional; y asimismo, cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, es que puede trasladarse esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes; en ambos supuestos, se insiste, se requiere de una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso.”

Es decir, que el legislador puede especificar aquello que sea local al atribuir determinadas competencias a las municipalidades sobre la base de una competencia genérica consistente, precisamente, en la administración y gestión de los intereses y servicios locales. Pero, además, puede regionalizar o nacionalizar determinadas materias locales por naturaleza si los entes municipales no están en la capacidad técnica para asumirlas. Por ello mismo, puede atribuir a las municipalidades competencias referidas a materias no locales, sin que ello signifique que adquieren tal característica, de forma tal que dicha atribución esté sujeta a la capacidad técnica y administrativa de las municipalidades y con el objetivo de que un ente nacional las asuma en definitiva, cuando así lo considere conveniente, sin que ello menoscabe la garantía constitucional del artículo 169.

Es por lo dicho que el legislador, a la vez que atribuye a un ente nacional la administración y operación de los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras, establece una competencia residual y sujeta a una gestión eficiente en la materia, a las municipalidades. Así lo señala el ya transcrito artículo 2, inciso g) de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el 41 de la Ley de Aguas número 276 de 27 de agosto de 1942, y sus reformas; este último numeral en cuanto señala lo siguiente:

“ Artículo 41.- Las aguas de las cañerías actuales para el abastecimiento de poblaciones, continuarán administradas por las respectivas Municipalidades o Juntas encargadas como lo están al presente, hasta tanto el Poder Ejecutivo no decrete la nacionalización del servicio, conforme se preceptúa en la Sección anterior; y las que se construyan en adelante, quedarán bajo el control de la Secretaría de Salubridad Pública o de las Municipalidades, según el caso. El Estado conservará el dominio y control de las aguas de la cañería de Puntarenas, en todos sus diferentes ramales, desde su captación en Ojo de Agua. ”

En consecuencia, y en lo que tiene que ver con la administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, particularmente plantas de tratamiento y alcantarillado, las municipalidades tienen una competencia residual, al igual a como ocurre para el caso de los sistemas de agua potable. Lo cual significa que, en principio, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, excepto que estén siendo administrados y operados por un ente municipal, el cual podrá seguir haciéndolo mientras lo haga en forma eficiente, y hasta tanto el ente nacional, sea el Instituto, no asuma su administración y operación directa junto con el sistema de agua potable. En esto, hay que entender que, por el carácter nacional y no local que la ley atribuye a la administración y operación de los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuales, el Instituto es el llamado a ir asumiendo paulatinamente su administración y operación directa en desmedro de las municipalidades. La finalidad que la ley busca es que sea un ente nacional el que administre y opere los sistemas de agua potable y de recolección y evacuación de aguas negras, lo que incluye las plantas de tratamiento, y no un ente local.

 Ahora bien, lo dicho no implica que los entes locales deban desatenderse de lo relacionado con los sistemas de agua potable y de recolección y evacuación de aguas negras, que no estén administrando u operando directamente en ejercicio de esa competencia residual a que hemos hecho referencia. Aunque el ambiente y la salud de los habitantes de los respectivos cantones no son intereses exclusivamente locales, las municipalidades están en la obligación de tutelarlos en el ámbito de sus respectivas competencias territoriales, sobre todo cuando están relacionados con el desarrollo urbano que se da a nivel cantonal.

Lo anterior implica que, aunque la administración de los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras corresponda, en principio, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como se ha visto, si este no asume dicha competencia, por las circunstancias que sean, la respectiva municipalidad debe administrarlos para garantizar la salud humana y la protección ambiental. Tal obligación se desprende de lo que dispone el artículo 1° de la Ley de Construcciones número 833 de 4 de noviembre de 1949, y sus reformas, el cual establece: 

“ Artículo 1º.- Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos.”

Esta obligación de las municipalidades en punto a la tutela del ambiente y la salud humana ha sido puesta de relieve por la Sala Constitucional en la sentencia de amparo número 1543-99 de 3 de marzo de 1999, a propósito del caso de la urbanización que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo construyó en Las Cañas, Alajuela. Señaló la Sala, en dicha sentencia:

“ V.- En virtud de lo anterior, es evidente que el problema fundamental en cuanto al funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras en la urbanización INVU III, es la falta de definición de las responsabilidades en la administración y mantenimiento de ésta. En efecto, desde la construcción de la obra el INVU se ha encargado de mantener la planta, ante la negativa de la Municipalidad de Alajuela de recibirla al no contar -según su dicho- con los recursos para reactivar una planta colapsada, a lo se agrega el argumento de que es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados quien debe recibir la planta. Por otra parte, Acueductos y Alcantarillados también se ha negado a recibir las obras, al considerar que la planta no cumple con los requerimientos técnicos.  Lo cierto del caso es que la situación descrita ha provocado un enorme perjuicio a los vecinos del INVU III, urbanización en la que se han generado una serie de problemas de contaminación ambiental, debido al mal funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras ubicada en esa zona.        

      VI.- Al respecto, es conveniente tomar en cuenta lo establecido en la Constitución Política, Título 12, artículo 169, en el que se regula lo relativo al Régimen Municipal: 

"Artículo 169.-

La Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley." 

El Código Municipal No. 7794, Título I, artículo 4 regula lo relativo a las atribuciones de las municipalidades:

"Artículo 4.-

La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.  Dentro de sus atribuciones se incluyen:

a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.

b) Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

g) Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en esta ley y su reglamento."

Con base en la normas citadas, la jurisprudencia arriba transcrita, y tomando en cuenta que ninguno de los recurridos ha asumido la responsabilidad de brindar un adecuado mantenimiento a la planta de tratamiento de aguas negras de la urbanización INVU III, procede señalar a la Municipalidad de Alajuela como responsable directa en la determinación de las medidas requeridas para solucionar el problema suscitado a raíz del funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras -cuya deficiencia es la que en resumen origina el problema aquí planteado-. De este modo, al evidenciarse una lesión de los derechos fundamentales a la salud y a un medio ambiente sano, es conveniente aclarar que los medios y técnicas apropiadas para remediar la infracción corresponderá determinarlos en exclusiva a la Municipalidad de Alajuela, al ser el ente encargado de la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón.”

Pero es en el ámbito del control del desarrollo urbano donde las corporaciones municipales deben cumplir con su papel tutelar de la salud y el ambiente en lo que tiene que ver con los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras, entre los que están las plantas de tratamiento.

c)      LA PLANIFICACIÓN URBANA  Y EL SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO.

Hay que recordar que, según abundante jurisprudencia constitucional, el desarrollo urbano es de interés local, razón por la cual las municipalidades cuentan con competencias específicas en esta materia, cuyo ejercicio autónomo lo garantiza la Constitución (artículo 170 constitucional) y lo desarrolla la ley que, en esta materia, le otorga la potestad de planificar dicho desarrollo, estableciendo las competencias correspondientes (artículo 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana, número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas).

Pues bien, la adecuada provisión de agua potable y disposición de aguas negras, forma parte de los objetivos de la planificación urbana. En principio, y como parte de la potestad para ejercer el control sobre el desarrollo urbano en su cantón, las municipalidades tienen la competencia para otorgar permisos de construcción, según lo dispone el artículo 74 de la Ley de Construcciones, el cual establece:

“ Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.”

Pero, además, en lo que tiene que ver con las urbanizaciones específicamente y a la hora de aprobar los proyectos respectivos, las municipalidades deben fiscalizar que la Dirección de Urbanismo del INVU y el AyA, hayan dado la aprobación correspondiente a los planos respectivos, tal y como lo establece el artículo 38, a) de la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, el cual dispone:

“ Artículo 38.- No se dará permiso para urbanizar terrenos:

a) Cuando el proyecto no satisfaga las normas mínimas reglamentarias, o los interesados no hayan cumplido los trámites pertinentes, entre los que está la aprobación indispensable de los planos por la Dirección de Urbanismo y el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado; ”

            En relación con lo anterior, el Instituto establece las normas a que deben ajustarse las urbanizaciones en lo que tiene que ver los sistemas de agua potable y recolección y disposición de aguas negras, tal y como lo establecen los artículos III.3.11., III.3.12, III.3.12.1. y III.3.12.2.del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, aprobado por la Junta Directiva del INVU en sesión número 3391 de 13 de diciembre de 1982, los cuales disponen:

“ III.3.11   Acueducto:

El abastecimiento de agua potable y la evacuación de aguas pluviales se ajustarán a las normas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (A y A).  Si la red de recolección de aguas pluviales cae directamente a un río o quebrada, su salida debe estar en dirección del flujo de las aguas en un ángulo no mayor de 45° y a no más de un metro de altura para disminuir el golpe de agua al caer.

III.3.12.     Cloacas:

Cuando se urbanicen áreas que tengan servicio de colector de aguas negras funcionando, el urbanizador deberá conectarse a dicho sistema.

Cuando el colector se tenga previsto para una etapa posterior, el urbanizador deberá dejar construido un sistema de cloacas dentro de la urbanización para empatarse en un futuro al sistema de colectores previsto.

De no existir cloaca en funcionamiento ni prevista, se contempla las siguientes alternativas:

III.3.12.1.  Para conjuntos mayores a 500 unidades de vivienda se requiere la construcción de una planta de tratamiento de aguas negras propia: salvo que con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se  negocie conjuntos mayores con tanque séptico.

III.3.12.2.  En conjuntos con un número menor de lotes o viviendas se deberá adecuar el tamaño mínimo de lote para el uso de tanque séptico según lo fija este reglamento.”

            El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el ente que determina, con base en lo que dispone la norma transcrita, cuándo deben las urbanizaciones contar con plantas de tratamiento de aguas negras. A las municipalidades les compete, en este tema, vigilar que los proyectos de urbanizaciones a realizar en su cantón cumplan con las normas indicadas por el AyA en materia de acueductos y cloacas, lo que incluye que tengan previstas las plantas de tratamiento de aguas negras, cuando el AyA así lo haya ordenado.

Una vez construida las obras y al momento de su aceptación, las municipalidades ejercen control en relación con el cumplimiento de las disposiciones normativas correspondientes, entre ellas, las que tienen que ver con las instalaciones de agua potable y de recolección y evacuación de aguas negras ordenadas por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y demás entidades públicas competentes, todo de conformidad con lo que establece el artículo VI.6. del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, el cual establece:

“ VI.6.       Aceptación de obras:

La aceptación de las obras y de las áreas públicas se efectuará conforme a las disposiciones  reglamentarias  que  tengan  en vigor la municipalidad del cantón y los demás organismos públicos que al respecto ejerzan funciones de control.

Ninguna omisión de detalles en los planos aprobados libera al urbanizador y al profesional responsable de las obligaciones que les conciernen en cuanto al total y satisfactoria entrega de las obras, al tenor de lo establecido en este reglamento.

El urbanizador y el profesional responsable que firman la solicitud de visado de los planos de construcción, son garantes de la estricta conformidad de las obras con los requisitos reglamentarios exigible, conforme a lo indicado en las leyes aplicables.”

            En otras palabras, si bien las municipalidades no operan ni mantienen los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, controlan que las urbanizaciones, y las edificaciones que en ellas se construyan, cumplan con las disposiciones que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y demás entes públicos competentes, hayan establecido en relación con dichos sistemas, para así cumplir con su papel de tutelar la salud y el ambiente en su cantón.

            En esta materia, tambien son importantes las competencias que ejerce el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. El artículo 10 de la Ley de Planificación Urbana establece que corresponde a la Dirección de Urbanismo visar los planos correspondientes a proyectos de urbanización, momento en el cual deben fiscalizar, entre otras cosas, que se cumpla lo dispuesto por los artículos III.3.11 y III.3.12 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, en relación con lo que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados haya dispuesto sobre acueductos y sistemas de recolección y evacuación de aguas negras.

            Lo dicho en este apartado tiene que ver con la labor de control urbano, donde los entes u órganos competentes fiscalizan que las obras urbanísticas cuenten con  sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras, en la forma en que lo establece la normativa vigente y lo hallan ordenando los entes competentes para ejercer el control técnico. El marco jurídico que regula este tema no define a quién corresponde la operación y administración de los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, que es el tema que nos ocupa, sino como deben construirse y qué ente u órgano público define las normas técnicas de su construcción y cuáles fiscalizan que estas se cumplan.

Tal y como lo hemos visto, el ordenamiento jurídico establece que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados define esas normas técnicas, con participación del Ministerio de Salud en cuanto al aspecto propiamente sanitario (artículo 289 de la Ley General de Salud, ya citada), y que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las municipalidades respectivas, controlan que tales normas técnicas se cumplan. Este control es tanto a priori como a posteriori, es decir, cuando las obras ya están terminadas. Pués bien, en relación con esto último, hay un aspecto importante a resaltar que la posibilidad de que el órgano u ente competente pueda administrar y operar dichos sistemas.

            Como lo señala el consultante, es común que las plantas de tratamiento de aguas negras se ubiquen en las áreas públicas de las urbanizaciones resultado de la aplicación de lo que dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, el cual establece:

“ Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.”

En estas áreas de uso público, según lo dispone el numeral transcrito, pueden instalarse “facilidades comunales”, y es conforme a la finalidad de la norma entender que las plantas de tratamiento de aguas negras es un tipo de facilidad comunal. Ahora bien, dispone el artículo comentado que a excepción de los derechos de vías para carreteras que han de cederse al Estado, es resto de las áreas públicas deben de traspasarse a favor de las municipalidades, pero que estas autoricen su transferencia directa al ente público encargado de los servicios públicos o facilidades que se ubican en parte de esas áreas. Esto significa, ni más ni menos, que si las plantas de tratamiento de aguas negras, en tanto facilidad comunal, se ubican en parte del área de uso público, las municipalidades pueden autorizar la porción correspondiente se traspase a favor del ente competente para administrarlas y operarlas.

A lo dicho habría que agregar que, aunque el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana señala que las municipalidades podrán autorizar el traspaso indicado, lo cierto es que, a menos que este ejerciendo aquella competencia residual de que se habló líneas arriba y, consecuentemente, administre y opere directamente el sistema de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras respectivo, están obligadas a autorizar dicha cesión a favor del ente competente, que como ya hemos dicho y concluiremos de seguido, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para que este pueda administrar y operar el sistema, una vez comprobada, al momento de entrega de la obra por el constructor, sea este un sujeto de derecho público o privado, que se cumplen las disposiciones técnicas contempladas en la normativa y dadas por el propio AyA y el Ministerio de Salud, tal y como ha sido explicado ya.

Es decir, que constatada la idoneidad técnica de las plantas de tratamiento de aguas negras por el AyA y el Ministerio de Salud, la municipalidad debe aceptar la obra y autorizar el traspaso de la porción correspondiente del área de uso público donde se ubique la planta al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en razón de lo que disponen las normas que atribuyen la competencia para administrar y operar los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuales a dicho Instituto, que ya han sido citadas, si no se está en un caso en el cual la municipalidad de que se trate lo vaya a operar y administrar en ejercicio de la competencia residual a que ya se hizo referencia.

d)      EL ENTE COMPETENTE PARA LA ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS PLANTAS DE TRATAMIENTO.

En atención a lo consultado, y en virtud del análisis jurídico hecho, es claro que el ente competente para administrar y operar las plantas de tratamiento de aguas negras, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Las municipalidades sólo tienen, en esta materia, una competencia residual, en los términos en que ha sido analizada supra, y que en el caso de estas, lo definiría la circunstancia de estar administrando y operando el sistema de agua potable que provee a la urbanización de que se trate, pues de lo contrario correspondería al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados su administración y operación.

En ningún caso corresponde al constructor o desarrollador urbanístico su administración y operación, aunque sea un ente público como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Como se ha explicado, el INVU, en ejercicio de sus competencias de control del desarrollo urbano, fiscaliza la construcción de las plantas al dar el visado correspondiente a proyectos de las urbanizaciones y los planos respectivos, según se regula en el capítulo VI del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, pero no las opera ni administra.

Pero tampoco lo hace cuando actúa como constructor, porque en este caso, además de que debe hacer entrega de las áreas uso público a la municipalidad correspondiente, esta última está en la obligación de aceptar la planta de tratamiento si es técnicamente viable y traspasar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la porción donde se ubiquen las plantas, para que dicho Instituto las administre y opere, tal y como lo dispone la normativa vigente que ya ha sido analizada.

Finalmente habría que indicar que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en tanto ente competente para administrar y operar los sistemas de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras, puede autorizar que Asociaciones constituidas con base en lo establecido en el Decreto 29.100-S de 9 de noviembre de 2000, administren y operen dichos sistemas. Lo anterior, según lo establece el artículo 3 del citado Decreto.

IV        CONCLUSIONES.

En resumen, y con base en lo dicho, esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

1)      La Ley General de Salud otorga al Ministerio de Salud y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el control y supervisión técnica de los sistemas de alcantarillado.

2)      El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el ente público que nuestro ordenamiento jurídico designa como el encargado para administrar y operar lo relacionado con los acueductos y alcantarillados en todo el país,  por lo que es el ente competente para administar y operar las plantas de tratamiento.

3)      En lo que tiene que ver con la administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, particularmente plantas de tratamiento y alcantarillado, las municipalidades tienen una competencia residual. Aunque estas no operan ni mantienen los sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, controlan que las urbanizaciones, y las edificaciones que en ellas se construyan, cumplan con las disposiciones que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y demás entes públicos competentes, hayan establecido en relación con dichos sistemas, para así cumplir con su papel tutelar de la salud y el ambiente en su cantón.

4)      Corresponde a la Dirección de Urbanismo visar los planos correspondientes a proyectos de urbanización, momento en el cual deben fiscalizar, entre otras cosas, que se cumpla lo dispuesto sobre acueductos y sistemas de recolección y evacuación de aguas negras, por el AyA.

5)      Constatada la idoneidad técnica de las plantas de tratamiento de aguas negras por el AyA y el Ministerio de Salud, la municipalidad debe aceptar la obra y autorizar el traspaso de la porción correspondiente del área de uso público donde se ubique la planta al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para que este pueda administrarlo y operarlo.

De Usted, con toda consideración,

Dr. Julio Jurado Fernández

Procurador Adjunto  

JJF/pcm.

Cc:        Presidencia Ejecutiva

            Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados