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Texto Opinión Jurídica 160
 
  Opinión Jurídica : 160 - J   del 04/09/2003   

OJ-160-2003
4 de septiembre de 2003
 
 
Licenciado
Carlos Palavacini Romero
Auditor
Banco Internacional de Costa Rica
S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio AI-208-03 de 11 de agosto último, por medio del cual consulta respecto de la aplicación de la Ley General de Control Interno a BICSA Costa Rica.

Señala Ud. que BICSA es una entidad bancaria de naturaleza privada, constituida en Costa Rica y regida por el ordenamiento jurídico privado costarricense, pero es propiedad de una empresa pública extranjera en un 100%, BICSA Corporación Financiera S. A. Por lo que se cuestiona si debe ser sujeto de aplicación de la referida ley. En su criterio, BICSA Costa Rica no debe ser sometida a dicha ley, ya que es una subsidiaria de una empresa extranjera que ha sido excluida por el legislador de las normas relativas al control interno, que son competencia de la Contraloría General de la República. Al ser el Banco una subsidiaria de una entidad excluida por ley de la aplicación el régimen jurídico de control interno, no puede estar sujeta a esas disposiciones.

Se pretende determinar si una ley resulta aplicable a un banco organizado conforme las reglas establecidas en los artículos 141 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Desde esta perspectiva, podría considerarse que la consulta se enmarca dentro del ámbito de competencia de este Órgano Consultivo. En principio, la Procuraduría es competente para dictaminar sobre la aplicación de una norma jurídica. No obstante, la respuesta a esa pregunta (sumisión de BICSA a la Ley de Control Interno) está directamente relacionada con la competencia de la Contraloría General de la República. De ese hecho, la Procuraduría está imposibilitada para emitir un criterio con carácter vinculante, que resuelva los puntos objeto de consulta.

No obstante, estima la Procuraduría que la respuesta a sus interrogantes se encuentra en el establecimiento del ámbito de aplicación de la Ley de Control Interno y el carácter del control sobre las entidades bancarias de capital público establecidas en el extranjero.

1.- La Ley de Control Interno se aplica a los sujetos pasivos de fiscalización

El ámbito de aplicación de la Ley de Control Interno está determinado en el artículo 1 de dicha Ley. Desde el punto de vista orgánico, la Ley se aplica a la Contraloría General de la República y a los organismos sujetos a su fiscalización:

"Artículo 1º—Contenido y ámbito de aplicación. Esta Ley establece los criterios mínimos que deberán observar la Contraloría General de la República y los entes u órganos sujetos a su fiscalización, en el establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de sus sistemas de control interno".

De modo que para determinar si un determinado ente está sujeto a la Ley de Control Interno debe establecerse si dicha persona está sujeta a la competencia de la Contraloría General de la República. Se establece, así, una relación entre Ley de Control Interno y ámbito de control de la Contraloría, lo cual se explica porque el objetivo de la primera ley no es sino consolidar el concepto de sistema de control interno, que anteriormente había establecido la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (véase la Opinión Jurídica N. OJ-143-2002 de 10 de octubre de 2002).

En principio, la función de control se ejerce respecto de los entes y órganos que integran la Hacienda Pública. Por lo que debe estarse al concepto de Hacienda Pública establecido en el artículo 8 de la misma Ley. Conforme esta disposición, la Hacienda Pública es:

"Artículo 8.- Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan. El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior".

De modo que desde el punto de vista orgánico, la Hacienda Pública está integrada por el Estado, los demás entes y órganos públicos, las empresas públicas y los sujetos de Derecho Privado que administren o custodian fondos públicos. Por lo que en tanto un ente pueda ser calificado de público forma parte de la Hacienda Pública. Integración que se produce, también, en tratándose de los sujetos privados que administren o custodien fondos públicos o bien, que reciban beneficios financiados con presupuestos de entes públicos. Si el ente integra la Hacienda Pública, en los términos del artículo 8 de la Ley de cita, puede entenderse que está sujeto a la competencia de la Contraloría General de la República y que, por ende, para todo efecto, se trata de un sujeto pasivo. Esa sujeción determinará la aplicación de la Ley de Control Interno.   Son los sujetos pasivos los que deben disponer del sistema de control interno que determina la Ley (artículo 7). De allí la importancia de establecer si un determinado ente es sujeto pasivo, y en su caso, bajo qué términos puede ser ejercido el control.

2.- Una competencia facultativa

LA Auditoría Interna de BICSA señala la imposibilidad de que se aplique a ese Banco la Ley de Control Interno, fundándose en la circunstancia de que constituye una subsidiaria de un ente no sujeto a la competencia de la Contraloría General.

De conformidad con la información que se suministra, el Banco Internacional de Costa Rica S.A.  es una subsidiaria de una empresa pública extranjera, BICSA Corporación Financiera S. A., constituida en la República de Panamá. El capital social del banco costarricense pertenece en un 100 % a una empresa pública creada y ubicada en el extranjero. Podría, entonces, decirse, que el banco costarricense es un instrumento por medio del cual BICSA Corporación ejerce la actividad bancaria en el país.

Es por ello que cobra importancia lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. El artículo 4 de dicha Ley sienta el principio de que el Organo de Control ejerce su competencia "sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública". No obstante, la Contraloría no tiene el poder-deber de ejercer su competencia respecto de todos los sujetos pasivos. Por el contrario, el principio es que sobre determinados tipos de ente, el ejercicio de la competencia es facultativo. Dispone el artículo 4 de dicha Ley, en lo que aquí interesa:

"La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre:

a) (...).

c) Los entes y órganos extranjeros integrados por entes u órganos públicos costarricenses, dominados mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aun cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero. Si se trata de entidades de naturaleza bancaria, aseguradora o financiera, la fiscalización no abarcará sus actividades sustantivas u ordinarias.

d) Las participaciones minoritarias del Estado o de otros entes u órganos públicos, en sociedades mercantiles, nacionales o extranjeras, de conformidad con la presente Ley.

e) Si se trata de entidades de naturaleza bancaria o financiera de las contempladas en este artículo y que sean extranjeras, la competencia facultativa de la Contraloría se ejercerá según los siguientes principios:

i) El control se efectuará a posteriori, para verificar el cumplimiento de su propia normativa.

ii) No comprenderá aspectos de la organización administrativa del ente ni de la actividad propia de su giro ordinario.

iii) No les serán aplicables la Ley de Administración Financiera de la República, ni el Reglamento de la Contratación Administrativa; tampoco deberán presentar, a la Contraloría, presupuestos para su aprobación.

iv) El respeto al secreto y a la confidencialidad bancarios, de conformidad con la Constitución Política y con la ley.

v) El respeto al ámbito de competencia de entidades fiscalizadoras o contraloras, a que se encuentren sujetos los entes en sus respectivos países.

vi) Las funciones de fiscalización encomendadas actualmente por ley a otras autoridades fiscalizadoras, las seguirán ejecutando estas, en la materia propia de su competencia.

vii) El respeto a los regímenes de auditoría a los cuales estén sometidos, sin que quepan conflictos de competencia con los jerarcas de esas entidades extranjeras, en cuanto a las directrices, las normas y los procedimientos de auditoría vigentes en los respectivos países.

viii) El ejercicio de su competencia por parte de la Contraloría no modifica la naturaleza jurídica ni la nacionalidad del ente u órgano.

Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización".

Puesto que BICSA Corporación Financiera S. A. constituye una entidad extranjera, cuyo capital social corresponde a una empresa pública, BICSA BAHAMAS, que es empresa pública (dictamen N° C-063-96 de 3 de mayo de 1996), se sigue que dicha entidad se ubica entre los supuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General. Se deduce de lo expuesto que se trata de una entidad respecto de las cuales la competencia de la Contraloría General es de carácter facultativo.

Es de advertir que si bien el legislador no excluyó expresamente a las entidades públicas constituidas en el exterior del control de la Contraloría, sujetó dicho control a disposiciones expresas, que ciertamente limitan el accionar del Organo de Control, cuando la actividad sustancial del ente es la bancaria. Puede, entonces, decirse que el control de entidades bancarias extranjeras es de carácter excepcional y limitado. Está excluido, por principio, el control a priori, el control sobre la actividad sustancial y el control sobre aspectos de la organización. Elementos que, conforme la Ley de la Contraloría y particularmente de la Ley de Control Interno, entran normalmente dentro de la competencia de la Contraloría. Asimismo, se estableció que la competencia facultativa no podía provocar un conflicto con los regímenes de auditoría a que estuviere sometido, particularmente en materia de directrices, normas y procedimiento de auditoría. Se aplican, entonces, los que resulten aplicables en los países de establecimiento.

Del carácter restrictivo del control se sigue que aún cuando la Contraloría General decida ejercerlo, algunas disposiciones de la Ley de Control Interno no podrían resultar aplicables. Ello por cuanto contrariarían lo dispuesto en el artículo 4 y por ende, la particularidad del régimen de control que allí se establece para las entidades bancarias extranjeras.

Ahora bien, el artículo 4 de mérito se refiere a entidades bancarias establecidas en el extranjero. El Banco Internacional de Costa Rica es una entidad financiera creada y establecida en Costa Rica conforme lo establecido en los artículos 141 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. La nacionalidad del Banco no es extranjera. Significa eso que debe aplicársele el régimen normal de control. Estima la Procuraduría que en el análisis del control debe tomarse en cuenta que la creación de esta subsidiaria se justifica y fundamenta en que es el medio para que la entidad extranjera pueda ejercer actividad de intermediación bancaria en Costa Rica. Aún cuando BICSA Corporación Financiera tenga un capital de origen público costarricense, es lo cierto que no puede operar en Costa Rica: requiere de instalación para tal efecto. Instalación que se logra con la constitución del Banco Internacional de Costa Rica. Este es un instrumento del que se dota la casa matriz para operar en Costa Rica.

Por dicha razón, estima la Procuraduría que al Banco Internacional de Costa Rica S. A. se le debe aplicar el régimen jurídico correspondiente a su casa matriz, aunque formalmente se trate de dos personas jurídicas distintas con nacionalidades diferentes.

Ello implica que la aplicación de la Ley General de Control Interno al Banco Internacional será posible en el tanto en que la Contraloría General de la República decida previamente ejercer sus facultades sobre BICSA Corporación Financiera. Y, por ende, ésta devenga efectivamente en un sujeto pasivo de la fiscalización, elemento indispensable para la aplicación de la Ley N. 8293

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Contraloría General de la República ha sido facultada por el ordenamiento para ejercer un control a posteriori sobre las entidades bancarias de capital público establecidas en el extranjero. Dicho control es de carácter limitado.

2-. La constitución de subsidiarias bancarias en el país tiene como objeto permitirle a la entidad bancaria extranjera ejercer la intermediación financiera en Costa Rica.

3-. De ese hecho, estima la Procuraduría que a dichas subsidiarias se les debe aplicar el régimen de control establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

4-. Consecuentemente, la aplicación de la Ley General de Control Interno al Banco Internacional de Costa Rica S. A. depende de que la Contraloría General de la República decida ejercer su competencia facultativa de carácter excepcional sobre el banco extranjero y luego, sobre su subsidiaria nacional.

De Ud. muy atentamente,

 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc

Cc. Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República.