OJ-161-2003

4 de septiembre de 2003

 

 

Doctor

Elíseo Vargas García

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 27.272 de 20 de agosto último, mediante el cual comunica el acuerdo de la Junta Directiva de ese Ente, artículo 17 de la Sesión N° 7780 de 14 de agosto anterior. Por dicho acuerdo, la Junta Directiva decide consultar el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el control sobre los aportes a la Asociación Solidarista de Empleados de la Caja Costarricense de Seguro Social. Indica el acuerdo que es criterio de la Auditoría Interna del Ente que el aporte que la Caja como patrono realiza a la Asociación origina un fondo que queda en custodia y administración de la asociación, como reserva de prestaciones. Tales montos no pasan de inmediato a ser propiedad perfecta de los asociados a la asociación respectiva sino hasta el momento que determina la ley, por lo que el aporte recibido del patrono debe mantenerse en cuentas contables debidamente separadas y la asociación actúa como una especie de depositaria. Los dineros aportados conservan su origen público, por lo que existe un interés que proteger. En criterio de la Auditoría, la ausencia de fiscalización produciría un daño a la seguridad jurídica de los empleados de la CCSS afiliados.

Se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente, oficio N° DJ-1402-2003 de 9 de abril anterior, mediante el cual se responde a interrogantes planteadas por el Auditor. En ese sentido, la Asesoría señala que los aportes realizados por las instituciones públicas a las asociaciones solidaristas tienen como finalidad cubrir el auxilio de cesantía de los trabajadores afiliados a la asociación. Se trata de fondos públicos que se trasladan a una entidad privada. El origen de los fondos transferidos es público a tenor del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Agrega que el patrono público aporta recursos para que la asociación pague en su nombre el auxilio de cesantía a los trabajadores, los recursos no se trasladan para sufragar gastos de la asociación solidarista. Esta no adquiere la propiedad de los fondos transferidos, sino su custodia y administración. Los trabajadores son titulares de un derecho sobre los fondos transferidos, en virtud del destino de dichos fondos, por lo que se trata de fondos privados de origen público. Se agrega que en razón del origen público de los fondos, la Auditoría tiene competencia para verificar la legalidad del uso de los recursos de la Caja que se trasladen a sujetos privados, incluidos los aportes a las asociaciones solidaristas. Una competencia que se califica de obligado ejercicio. Añade que de acuerdo con los artículos 5, 6 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 9 y 22 de la Ley General de Control Interno, la Caja y su Auditoría Interna deben ejercer fiscalización sobre los dineros trasladados a las asociaciones solidaristas como aporte para el pago de auxilio de cesantía de sus empleados. Estima la Asesoría que la separación de los registros contables y la cuenta de los aportes patronales encuentra fundamento, además, en el principio de razonabilidad y en el artículo 18 de la Ley de Asociaciones Solidaristas.

Del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de ese Ente no se desprende que exista una duda concreta sobre la posición de la Auditoría. Tampoco se consulta si el criterio de dicha Auditoría es correcto o no. Simplemente, se está sometiendo a conocimiento de la Procuraduría el Acuerdo que contiene las apreciaciones del Auditor, sin que se especifique punto alguno sobre el que se requiera que este Órgano Asesor se pronuncie.

La función consultiva que el ordenamiento jurídico atribuye a este Órgano Asesor tiene como objeto asesor a la Administración activa sobre los diversos problemas o dudas de carácter jurídico que puedan presentarse en el accionar administrativo. Pero la función consultiva no se ejerce de oficio: se requiere que sea instada por la Administración, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Ya que la autoridad administrativa debe instar el ejercicio de la función consultiva, se sigue que al ejercer esa facultad debe precisar sobre qué puntos jurídicos requiere un asesoramiento. Esa precisión no se presenta en el Acuerdo que nos ocupa, lo cual implica que la Procuraduría General no puede rendir un criterio que permita responder a las inquietudes que se le presentan a la CCSS. Ello simplemente, repetimos, porque no se conocen.

Ahora bien, si se toma en cuenta la exposición del criterio del Auditor, así como el criterio de la Asesoría Jurídica que se adjunta a su oficio, cabría considerar que la Junta Directiva decide dirigirse a la Procuraduría para que se pronuncie sobre el control que la CCSS puede ejercer sobre los aportes que da a una asociación solidarista. Aspecto que está ligado al origen de los fondos que se aportan.

Es de advertir que la Procuraduría General se ha pronunciado en varias ocasiones sobre estos puntos. Se sigue de dichos pronunciamientos que es deber de los órganos de control de todo ente público ejercer fiscalización sobre los fondos públicos que aportan o transfieren a otros organismos, incluso a los de naturaleza privada. Es objeto, entonces, de fiscalización el aporte que el ente público como patrono haga a una asociación solidarista. Lo anterior se origina en las potestades que el ordenamiento consagra a los organismos de control en materia de fondos públicos, que se extiende a sujetos privados en tanto estos reciban, administren o custodien fondos de origen público.

De previo a referirnos a estos aspectos, es necesario indicar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes. No sólo se está en la necesidad de establecer la naturaleza de los fondos que la CCSS aporta a un sujeto privado, sino que es necesario referirse al concepto de control de la Hacienda Pública. Un control que en nuestro medio aparece como un sistema, en el cual ocupa una posición predominante la Contraloría General de la República. El criterio concierne, entonces, una materia que es de la competencia del Órgano de Control y, de ese hecho existe una competencia consultiva de la Contraloría sobre esos temas.

De la información que consta en esta Oficina, se deriva que tanto la Auditoría Interna como la Asesoría Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social consideran que procede controlar los fondos que la Caja aporta en su condición de patrono a la asociación solidarista, criterio que se funda en el origen de los fondos.

Cabe señalar que esas mismas consideraciones han determinado el criterio de la Procuraduría General sobre el tema. En efecto, la Procuraduría se ha referido en varias ocasiones a la naturaleza de los aportes de los entes públicos a asociaciones solidaristas, para cubrir el auxilio de cesantía. Es jurisprudencia administrativa que el patrono público aporta recursos que son de naturaleza pública: los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos son fondos públicos (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Esa naturaleza determina el régimen jurídico posterior de los fondos.

En la OJ-042-2001 de 20 de abril de 2001, dirigida al Presidente de Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la Procuraduría señaló que los aportes que el patrono realiza a las asociaciones solidaristas no se integran al patrimonio de la asociación, sino que conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, se trata de recursos que quedan en "custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones". Se crea así, un fondo para el auxilio de cesantía en beneficio del trabajador. Un fondo que la asociación no puede utilizar para sufragar parcialmente los gastos en que pueda incurrir en el cumplimiento de sus fines. Los fondos se transfieren para que en  su momento se haga efectivo el derecho de cesantía que corresponde al trabajador, por lo que sólo pueden ser utilizados para el destino específico señalado por la ley.   

    Interesa cuál es la naturaleza de esos fondos que la Asociación, persona jurídica de naturaleza privada, custodia y administrativa. En la medida en que la asociación es una persona de Derecho Privado, cabría considerar que los fondos que administra son de naturaleza privada. Empero, ese criterio no puede mantenerse en tratándose de asociaciones constituidas con fundamento en el artículo 3 de la Ley de Asociaciones Solidaristas por los entes públicos y que reciben fondos de éstos. Los fondos que reciben las asociaciones constituidas en el seno de organismos públicos por parte de estos son fondos públicos. No puede olvidarse, al efecto, que conforme el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en nuestro país se aplica un criterio orgánico en la definición de los fondos públicos. Por consiguiente, debe entenderse, tal como se señaló en la OJ-042-2001 de cita, que los organismos públicos transfieren a las asociaciones cooperativas fondos públicos con el fin de cubrir el auxilio de cesantía de sus servidores. Sea, transfieren fondos que forman parte de la Hacienda Pública con un destino específico, que se impone al sujeto privado que los recibe o bien, que los administra o custodia. Recursos que forman parte de la Hacienda Pública, a tenor del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República:

Forman parte de la Hacienda Pública los recursos aportados mediante transferencia presupuestaria a una entidad privada para el objeto de que cumpla un fin determinado. Tal es el caso de los aportes para efectos de constitución de un fondo de cesantía.

Si el destinatario de los fondos es un sujeto privado y se ha producido una transferencia de los fondos, incluso de la titularidad, se sigue que los recursos no pueden ser considerados como fondos públicos puesto que ya no son de propiedad de un organismo público. No obstante, continúan siendo parte de la Hacienda Pública, en tanto fondos privados de origen público. Como parte de la Hacienda Pública, dichos recursos se sujetan a un régimen jurídico propio, distinto del de los fondos privados, régimen que comprende la necesaria fiscalización de la Contraloría General de la República y de los órganos de control interno del ente público que transfiere los recursos. Indicamos en la OJ-042-2001 de cita:

Criterio que ha sido reiterado en otras ocasiones. Así, entre otros, OJ-052-2001 de 8 de mayo y OJ-176-2001 de 22 de noviembre, ambas de 2001 y OJ-101-2002 de 5 de julio de 2002.

El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública es un todo coherente sustentado en la Constitución Política y desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en la Ley General de Control Interno, que al tener en mira el adecuado manejo de los recursos públicos conlleva, necesariamente, la garantía de que su utilización se ajuste a las disposiciones de la ley. Se trata de un sistema de fiscalización que encuentra uno de sus fundamentos en la naturaleza del objeto mismo de fiscalización. El origen público de los fondos o su "publicidad", califican el ámbito de acción del Órgano Contralor. Por ello, el sistema de fiscalización se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y abarca tanto a los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías internas de las respectivas administraciones. Esa expansión y la necesidad de asegurar un correcto manejo de la Hacienda Pública explica el control sobre los fondos privados de origen público. Dispone al efecto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República:

El origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público. Empero, es precisamente esta "publicidad" originaria de los fondos la que sigue permitiendo y exigiendo el control de su adecuada utilización y destino por parte de los sujetos de derecho privado que ostenten la titularidad de los recursos.

Al cumplirse los requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para que el Órgano de Control ejerza plena fiscalización de los recursos transferidos, que son considerados fondos privados de origen público, se sigue necesariamente que dicho Órgano puede controlar las asociaciones solidaristas que hayan recibido dineros públicos para constituir fondos de auxilio de cesantía. Control que también debe ser ejercido por las entidades administrativas y, en particular por la Administración activa y las auditorías internas del organismo público que transfiere los recursos.

La Ley de Control Interno reafirma la función de control sobre los sujetos de derecho privado. Un control que se ejerce sobre quienes son custodios o administradores de fondos públicos (artículo 4 de la Ley), pero también sobre quienes reciban beneficios patrimoniales de entes públicos.

De ese hecho, las Auditorías Internas de los entes u órganos públicos devienen obligadas a ejercer su función de fiscalización sobre sujetos de derecho privado que reciban transferencias o beneficios del ente u órgano público de que se trate. Interesa al efecto, lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Control Interno, a cuyo tenor:

1. Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.
2. (...)".

El origen público de los fondos que se transfieren a un ente privado fundamenta que el auditor interno de un ente u órgano público tenga la facultad de revisar documentos privados y solicitar información que, de no existir fondos públicos, estaría cubierta por el principio de inviolabilidad de los documentos y el derecho a la privacidad. Dicha facultad no estaba expresamente establecida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pero en la medida en que el artículo 64 otorgaba competencia para revisar documentos y dicha revisión es imprescindible para el ejercicio del control, la Procuraduría consideró que las auditorías internas tenían facultad para dicha revisión. Empero, hoy día no puede existir duda de dicha facultad porque es expresamente establecida en el artículo 33 de la Ley de Control Interno:

Con las disposiciones de la Ley de Control Interno, que como vimos son más amplias que las establecidas anteriormente por el artículo 64 de la Ley de la Contraloría, se determina que las asociaciones solidaristas de los entes públicos no pueden oponer a las auditorías internas el secreto bancario, a efecto de impedir que revisen las cuentas bancarias mediante las cuales administran el aporte público. Así, como tampoco pueden oponer el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados que conciernan esos aportes o su gestión. El origen público de los fondos fundamenta estas restricciones a los derechos de la asociación como sujeto privado. El sistema de fiscalización establecido por el ordenamiento parte de que los sujetos privados no pueden mantener reserva sobre la administración y custodia de los fondos de origen público, máxime si dichos fondos tienen un destino predeterminado por el legislador. Origen público que determina, además, un interés público en su gestión y, por ende, en su control. El medio para ejercerlo es, como se dijo la presentación de informes y documentos atinentes al manejo de los fondos de origen público y, por ende, la asociación no puede ampararse en su derecho a la intimidad para negar tal información o revisión.

En los documentos remitidos a la Procuraduría se muestra un particular interés en deslindar el control de la auditoría interna sobre los recursos que administra la asociación solidarista. Se indica, en ese sentido, que la fiscalización está limitada a los aportes patronales pero que no puede existir en tratándose del aporte de los trabajadores ni respecto de las inversiones que con dineros distintos del aporte patronal se realicen.

Puesto que la fiscalización se ejerce sobre los fondos de origen público, se sigue que los órganos de control no podrían ejercer control sobre fondos de origen no público, propiedad de la asociación o que ésta administra o custodia. No se estaría en presencia de Hacienda Pública y, por ende, el control se desnaturalizaría. El control se ejerce, repetimos, en la medida en que la asociación solidarista ejerce la custodia y sobre todo la administración de esos fondos que en último término pertenecen a los trabajadores.

Por otra parte, si la asociación solidarista actúa de conformidad con el ordenamiento jurídico, no podría presentarse la posibilidad de que los órganos de control interno ejerzan sus facultades sobre recursos de origen no público. Cabe recordar que sobre los sujetos privados que reciben aportes de fondos públicos pesa el deber de manejar los citados fondos, en razón de su origen público, de manera separada del resto de los recursos, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. El examen de las cuentas bancarias se facilita por el cumplimiento de esa obligación.

Pero, además, es necesario recordar que ese manejo separado se impone a las asociaciones solidaristas en virtud de su propia Ley de creación. Estas asociaciones deben llevar registros del empleo de los fondos de la cesantía de forma independiente del empleo de los otros fondos de su propiedad o de los que se encuentren bajo su administración. La facultad de revisión y de información del artículo 33 recae también sobre esos registros. En ese sentido, el control debe dirigirse a verificar que los aportes se manejen mediante la figura del fondo de reserva que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas, al disponer en su artículo 21, primer párrafo:

De estas disposiciones se desprende que los distintos recursos de la asociación solidarista no pueden ser manejados en una sola cuenta, sino que los aportes para prestaciones laborales deben manejarse en forma separada.

Puesto que los recursos que la CCSS aporta a la asociación solidarista constituida por sus trabajadores son de origen público, se sigue que los órganos de control interno están facultados para ejercer sus potestades de fiscalización sobre los aportes acordados a la asociación. De modo tal que a través de esa fiscalización se asegure el Ente público que los recursos transferidos van a ser utilizados en el cumplimiento del destino que el legislador previó, conforme los procedimientos establecidos y sean manejados de manera prudente y responsable, que no comprometa los fondos necesarios para el pago de cesantía a cargo de la CCSS y que, por consiguiente, en caso de que se rompa la relación de servicio, el trabajador de la Caja haga efectivo su derecho a la cesantía.

Ese control es tanto más necesario si se considera que el responsable del pago del auxilio de cesantía es el patrono. Por consiguiente, debe ejercer vigilancia sobre la correcta administración de los recursos que se traspasan a la asociación con un destino determinado. La ausencia de fiscalización entraña un incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre dichos órganos. Incumplimiento que puede generar daños y en dicha medida, comprometer la responsabilidad de la Administración activa. No puede desconocerse que tanto la gestión de los citados recursos como el control sobre ellos deben conducir al pleno disfrute del fondo de cesantía por parte de los trabajadores, que son sus "propietarios"..

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. Los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y custodia a las asociaciones solidaristas o cooperativas están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los trabajadores. Estos son los beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho a dichos fondos.

2-. Puesto que el aporte se realiza mediante fondos públicos y para efecto de cumplir un fin determinado, se sigue que al transferirse a un sujeto privado, los fondos pasan a ser fondos privados de origen público.

3-. En razón de ese origen, los fondos aportados están sujetos a un régimen jurídico distinto del privado. Régimen que determina la necesaria fiscalización del sistema de control de la Hacienda Pública.

4-. Consecuentemente, dichos aportes pueden ser objeto de fiscalización tanto por la Contraloría General de la República como por los órganos de control interno del organismo público que los transfirió. Fiscalización que debe tender a verificar la correcta utilización de los fondos, así como su adecuación a los fines establecidos en la ley y abarca la administración, inversión y custodia de esos aportes y el cumplimiento del destino legal.

5-. En ejercicio de esa fiscalización, la auditoría interna del ente u órgano público que transfirió los recursos tiene facultad para revisar las cuentas en que se hayan manejado los aportes de origen público y los documentos referidos a dichos aportes.

6-. Esta potestad de fiscalización debe ejercerse de forma exclusiva sobre los montos correspondientes al beneficio trasladado por la institución pública a la entidad privada. Está excluido el control sobre fondos de origen no público.

7-. Se sigue de lo expuesto que los órganos de control interno de la Caja Costarricense de Seguro Social pueden ejercer sus competencias en relación con las asociaciones constituidas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 6970 de 7 de noviembre de 1984, Ley de Asociaciones Solidaristas.

De Ud. muy atentamente,

MIRCH/mvc

Copia: Contraloría General de la República