" B.- EL ACCESO A LA FUNCION PUBLICA

Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.

1.- Un derecho fundamental

En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:

"En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

'…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

2-. Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)'.

"Las dudas surgen con el inciso d) no sólo porque exige una preparación universitaria con un grado mínimo (observamos que no se especifica la necesidad de que el grado de licenciado esté referido a algún título relacionado con los servicios públicos, por lo que ese título podría corresponder a las ciencias educativas, las ciencias médicas, o cualquier otro ámbito del quehacer intelectual), sino porque al lado de esa preparación académica se exige la experiencia práctica en el área de los servicios públicos. Lo cual obliga a tomar en consideración qué son servicios públicos y si estos abarcan tanto los servicios públicos respecto de los cuales es competente la ARESEP como otros servicios públicos.

La Procuraduría se ha pronunciado en dos ocasiones respecto de estos requisitos y ello con motivo del cuestionamiento que se ha hecho a anteriores nombramientos de directores en la Autoridad Reguladora. En ambas ocasiones se ha indicado que el término "área de los servicios públicos" debe ser entendido como servicios públicos en general, aunque es recomendable que se tome en consideración sobre todo la experiencia en los servicios públicos a que se refiere el artículo 5 de la Ley de la ARESEP. En ese sentido, en la Opinión Jurídica N. O.J.-067-99 de 4 de junio de 1999 se consideró:

"De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

b) Entre los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de dicho ente, está el poseer experiencia en el área de los servicios públicos, noción que refiere a toda actividad cuyo titular es siempre un ente u órgano público, a través de la cual se tiende a procurar una prestación a los habitantes, a partir de una ley que así lo establece".

Lo que implica que el "área de los servicios públicos" es más amplia que el ámbito competencial de la Autoridad Reguladora. El punto fue retomado en Dictamen N. C-027-2000 de 14 de febrero de 2000, dirigido a la Defensoría de los Habitantes. En dicha ocasión se indicó:

"En ese sentido, cabría indicar que la validez de un nombramiento en la Junta Directiva de la ARESEP está condicionada a que la decisión sea tomada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa y que recaiga sobre una persona que sea costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad y posea condiciones de índole profesional y técnicos. Estas son:

"D) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".

A diferencia de los otros incisos del numeral 48, podría decirse que el inciso d) transcrito es comprensivo de diversos elementos, todos ellos concurrentes para determinar la elegibilidad de una persona para el cargo. En efecto, no se trata sólo de que se tenga el grado de licenciatura, sino que la persona debe tener experiencia en el área de los servicios públicos por un período no inferior a cinco años. Se requiere no sólo un conocimiento teórico sino un conocimiento más práctico, más real, respecto de los servicios públicos. Ciertamente, la ley no precisa que se trate de los servicios públicos que son objeto de regulación por parte de la ARESEP, lo que permitiría nombrar a quienes tienen experiencia en otros servicios, pero lo deseable es que ese conocimiento y experiencia conciernan los servicios públicos comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad y que son los contemplados en el artículo 5° de la Ley".

Ahora bien, el legislador no empleó directamente la expresión "servicios públicos, sino que se refirió al "área de los servicios públicos", lo que da margen para interpretar que la experiencia práctica puede derivarse no del trabajo concreto en un servicio público, cualquiera que éste sea, sino también de una actividad que si bien no constituye en sí misma un servicio público (por ejemplo, por no ser una actividad de prestación al usuario) está en estrecha relación con el servicio público, como es el caso de las funciones de dirección, regulación y control. Lo anterior es importante, incluso, en relación con la función misma que desempeña la Autoridad Reguladora respecto de los servicios públicos. Independientemente de que la función de regulación constituya o no un servicio público, es claro que, en lo que aquí interesa, dicha función está referida al ámbito de los servicios públicos. En efecto, la regulación es una técnica que incide directamente en la organización del servicio pero también en su prestación, particularmente cuando esa regulación se manifiesta mediante un procedimiento administrativo de supervisión de la acción y control tarifario. Además, cabe recordar que "área" es el campo de influencia, campo de acción, en este caso de los servicios públicos.

La Comisión de Nombramientos consulta si determinadas actividades están comprendidas dentro del concepto de servicio público y si quienes las ejerzan pueden alegar la experiencia requerida para el desempeño del puesto de Regulador General o de director de la ARESEP. Estas actividades son la docencia universitaria, la investigación, los servicios bancarios, la labor de director jurídico del Banco Central y la SUGEF. Es claro que si estas actividades pueden ser consideradas como servicios públicos, la titularidad del requisito será indiscutible aún cuando no se refieran a servicios que están bajo la competencia de la ARESEP.

Es de advertir, sin embargo, que respecto al punto 2) la respuesta no puede ser contundente. La docencia y la investigación a nivel universitario pueden ser realizadas tanto en universidades públicas como privadas. Pero a diferencia de actividades como la generación de electricidad, que por disposición de ley será servicio público tanto si el generador es una persona privada como si lo es una persona pública, el carácter de "servicio público" depende de la naturaleza del ente que la ejerce. Puede considerarse que a nivel constitucional y legal, las distintas funciones que competen a las universidades estatales son consideradas actividades de interés público. En la medida en que dichas actividades entrañen una prestación a la colectividad puede considerarse que constituyen servicios públicos. Pero esta circunstancia no permite considerar que la docencia e investigación universitaria sea un servicio público por naturaleza. Lo anterior en virtud de que esas actividades son desplegadas también por entidades privadas y respecto de ellas el legislador no sólo no ha operado la publicatio, sino que conforme la jurisprudencia constitucional, de la docencia e investigación universitaria privada no podría hablarse de servicio público sino de una libertad pública sujeta a fiscalización por el Estado (resolución N. 7494-97 de 15:45 hrs. del 11 de noviembre de 1997). En ese sentido, si bien la constitución y funcionamiento de entidades privadas dedicadas a la docencia e investigación a nivel universitario requiere la autorización de la Administración Pública, es lo cierto que estos centros no desempeñan su actividad por un acto de delegación del servicio público y que, consecuentemente no puede considerarse que la docencia e investigación en centros universitarios privados otorgue la experiencia que el artículo 48 requiere.

E igual comentario se impone respecto de los servicios bancarios. Respecto de ellos usualmente se señala que son servicios públicos, no obstante que el legislador expresamente no los catalogue como tal. Y ciertamente no podría considerarse que la actividad bancaria realizada por los bancos privados del país constituya un servicio público. Lo que sí puede predicarse de la actividad bancaria desarrollada por los bancos públicos.

En último término se consulta si las labores de director jurídico del Banco Central y de la SUGEF pueden ser consideradas como funciones en el área de los servicios públicos. El carácter de interés público de las funciones que desempeñan el Banco Central y la SUGEF es indiscutible. Esas actividades favorecen el mantenimiento del orden público económico y, por ende, contribuyen a satisfacer el fin público de un correcto desempeño del sistema financiero y monetario del país. Por consiguiente, aún cuando la ley no lo estableciera así, estas funciones públicas pueden considerarse de interés público. Empero, el concepto de servicio público que ha sido retenido no se identifica con el concepto de función pública según se ha indicado en el acápite anterior. Ello por cuanto en nuestro medio el servicio público es un actividad de prestación al usuario y ese carácter no se cumple en las labores de dirección, regulación y fiscalización del sistema financiero cumplidas por el Banco Central y su órgano desconcentrado, la Superintendencia General de Entidades Financieras. Estos ejercen una función pública que en estricto sentido no es un servicio público.

Empero, del hecho de que no se pueda considerar que dichas actividades constituyan un servicio público no se puede deducir que la experiencia adquirida sea ajena a la exigida por el artículo 48. La función del Banco Central y la de la Superintendencia General de Entidades Financieras abarca necesariamente la actividad financiera desarrollada por los bancos públicos, actividad que se considera de interés público. Por consiguiente, cabría sostener que aún no tratándose de un servicio público, están referidas al "área de los servicios públicos". En su respectivo ámbito competencial, tanto el Banco Central como la SUGEF o más propiamente el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecen normas que determinan la actuación de los bancos públicos y, por ende, inciden directamente en la prestación del servicio bancario." (Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio de 2002)

"Esta falta de claridad del legislador obliga a una interpretación de la norma, tal y como se hizo ver desde la Opinión Jurídica anterior. En ésta se interpretó que dentro del concepto de 'puesto de jefatura', podían entenderse incluidos los cargos de Regulador General y miembro de Junta Directiva, debido a la ubicación de la norma en el texto legal y el concepto de puesto de jerarquía.

De otra parte, el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, también contiene elementos a tomar en cuenta sobre el tema de la interpretación, al disponer:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público o que se dirige dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

Esta norma contiene un sistema de interpretación similar al que la Sala Constitucional ha venido fijando como el válido en tratándose de limitaciones a los derechos fundamentales, según ya se vio.

Las pautas de interpretación establecidas por el numeral supra transcrito obligan, a la hora de realizar la interpretación, a analizar el conjunto del ordenamiento jurídico, la realización del fin público que persigue la norma y el respeto de los derechos e intereses del particular; elementos que se tomarán en cuenta en la interpretación que de seguido se pasará a realizar.

Planteado el punto nuevamente por parte de esa Comisión, pero ahora ampliando el criterio de interpretación para tomar en cuenta otros numerales puntuales de la misma Ley de la Autoridad Reguladora – 48 a 51 y el 56 –, así como otros contenidos en otras leyes citadas y transcritas; tomando elementos nuevos, como la revisión del expediente legislativo – que en la ocasión anterior no se pudo realizar por la premura del tiempo con que fue solicitado –; el fin de las normas en su conjunto; y los criterios de la Sala Constitucional, nos permitimos precisar la siguiente interpretación concreta en punto al artículo 50 de la Ley de la ARESEP, que aclara – en lo pertinente – la vertida sobre el aspecto concreto ahora consultado.

Veamos los elementos que tenemos:

El contenido del artículo 50 de comentario no es claro sobre los sujetos destinatarios de la norma.

Tampoco las actas del expediente legislativo brindan, claramente, luz al respecto. No obstante, su estudio posibilita concluir que la preocupación primordial de los legisladores, tendía a evitar una incompatibilidad funcionarial, directa y personal, atribuible a los postulantes a los cargos, en empresas privadas relacionadas con los mismos, con anterioridad a su postulación, que no – para efectos de acceso al cargo – sus posibles nexos familiares con personeros de dichas empresas.

Hay normas expresas que regulan los requisitos de elegibilidad del Regulador General y de los miembros de las Juntas Directivas; requisitos que guardan gran similitud a los que se exigen para otros cargos de importancia.

Hay normas expresas que establecen el régimen de incompatibilidades del Regulador General y de los miembros de las Juntas Directivas, ya en el ejercicio o desempeño de sus respectivos cargos, relacionadas – en lo que interesa – con sus posibles nexos familiares con personeros de empresas que tengan relación con las funciones de la ARESEP (artículos 49 inciso c) y 56 de la Ley de la ARESP, de manera bastante similar al resto de la normativa general y particular de los funcionarios públicos.

La Sala Constitucional ha considerado que las incompatibilidades – similares a las contenidas en la Ley de la ARESEP – establecidas en otras leyes son constitucionales, porque evitan los conflictos de intereses y garantizan la imparcialidad de los funcionarios.

El establecimiento de requisitos de acceso al puesto, causales de inelegibilidad, e incompatibilidades, si bien es constitucional, constituye una limitación al derecho fundamental de acceso a cargos públicos, y que se encuentra sujeto a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De este modo la determinación de impedir el acceso a dichos cargos, garantizado por los Instrumentos Internacionales vigentes en nuestro país (con los alcances que a dichos Instrumentos le confieren el artículo 7º de nuestra Carta Magna con relación a los numerales 2º inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 6º de la Ley General de la Administración Pública) debe ser ejercitada con carácter restrictivo, para no conculcar dicho derecho fundamental.

"En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros, los Diputados a la Asamblea Legislativa, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Procurador General y el Procurador General Adjunto de la República, el Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, el Tesorero y el Subtesorero Nacionales, y el Proveedor y el Subproveedor Nacionales.

b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.

c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores.

d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

e) Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

f) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido, como asesoras, en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten, conjuntamente, el diseño y la construcción de la obra o las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.

Si se duda de la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado, corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante resolución razonada y previa solicitud del interesado, resolver el punto en cuestión.

Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:

1.- Que se trate de un proveedor único.

2.- Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3.- Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración." (Así reformado por el artículo 1º, inciso f), de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)

"Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:

(...)

Quedan fuera del alcance de la presente ley las siguientes actividades:

2.- Los empréstitos públicos.

3.- Otras actividades sometidas por ley a un régimen especial de contratación.(...)"