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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 260 del 01/09/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 260
 
  Dictamen : 260 del 01/09/2003   

San José, 1° de setiembre del 2003
C-260-2003
San José, 1° de setiembre del 2003
 
 
Señor
Víctor López Villalobos
Auditor Interno
Municipalidad de Tilarán
S. O.
Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio AI-PGR-014-2003 del 1° de agosto último, por medio del cual nos consulta si un auditor interno, que ostenta la profesión de contador privado, incorporado al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, tiene derecho a que se le pague la compensación económica a que hace referencia el artículo 34 de la Ley General de Control Interno por la prohibición relativa al ejercicio liberal de su profesión. Asimismo, solicita nuestro criterio respecto a si tal pago procede desde la fecha de publicación de dicha ley.

I.- LA PROHIBICIÓN PREVISTA EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO Y SU APLICACIÓN A LOS CONTADORES PRIVADOS:

Esta Procuraduría, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido la tesis de que la prohibición contenida en el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno (N° 8292 de 31 de julio del 2002), afecta a aquellos funcionarios de las auditorías internas del sector público que cuenten con una profesión liberal y que realicen funciones sustantivas (no administrativas) en materia de auditoría interna. También hemos indicado que a tales servidores, en razón de la prohibición aludida, se les debe cancelar la compensación económica a que se refiere el último párrafo del artículo 34 citado.

A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-039-2003, del 17 de febrero del 2003, indicamos lo siguiente:

"… sólo los funcionarios de las auditorías internas que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión y que se vean impedidos a ejercerla debido a la prohibición a la cual hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 citado".

En el caso específico de los contadores privados incorporados al colegio profesional respectivo (partiendo del supuesto de que realizan labores sustantivas dentro de la auditoría interna en la cual prestan sus servicios) el problema que debe resolverse para determinar si están afectos a la prohibición citada, se circunscribe a definir si ostentan una profesión liberal. Sobre ese punto también existen pronunciamientos de este Despacho. Nos referimos a las Opiniones Jurídicas 076-2003, del 22 de mayo del 2003; 136-2003, del 11 de agosto del 2003; y 147-2003, del 19 de agosto del 2003. En ellas se llega a concluir, de manera no vinculante, que la contaduría privada sí es una profesión liberal, y que como consecuencia de la prohibición para su ejercicio privado, los auditores internos que ostentan esa profesión tienen derecho al pago de la compensación económica a la cual hemos venido haciendo referencia.

En el primero de los pronunciamientos citados (el OJ-076-2003, del cual le remito copia) se indicó lo siguiente:

"… revisando la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Ley N° 1269 de 2 de marzo de 1951, y sus reformas, no existe la menor duda, en el sentido de que el legislador le da la connotación de profesión a la contaduría privada. No sólo por el hecho de que para su ejercicio es necesario estar incorporado al colegio, sino que, en todo el articulado de esta normativa, así lo indica. En efecto, el numeral 3 señala que el Colegio tiene por finalidad el promover el desarrollo de las Ciencias Contables y proteger su ejercicio como profesión, el fomentar el acercamiento social y profesional de sus componentes y ejercer vigilancia y jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros en relación con el ejercicio profesional. Por su parte, en el artículo 4, se habla de que, para los efectos de esa ley, sólo se reconoce como contador privado a los inscritos en el Colegio y que no se encuentren suspendidos temporalmente en el ejercicio profesional. Así las cosas, pareciera que estamos frente a una profesión, donde su ejercicio no depende de la obtención de un grado académico universitario, toda vez que el inciso a) del numeral 2 de la Ley 1269 indica que pueden ostentar esa condición quienes se hayan graduado con el título de contador en establecimientos de enseñanza de Contabilidad Mercantil debidamente autorizados por el Estado (…) en el caso de los contadores privados, sí se les debe aplicar el numeral 34 de la Ley N° 8292. En esta dirección, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió y, por consiguiente, si él mismo le dio la condición de profesión a la contaduría privada, la cual es factible que se ejerza en forma liberal, resulta razonable concluir que la compensación económica que ahí se establece debe pagársele a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios que son contadores privados, independientemente de si cuenta o no con un grado académico universitario".

Consideramos que los argumentos utilizados en el pronunciamiento parcialmente transcrito en lo relativo al carácter de profesión liberal que se atribuye a la contaduría privada - argumentos que fueron ratificados, como ya indicamos, en las Opiniones Jurídicas 136-2003 y 147-2003- , son correctos y se encuentran vigentes. De ahí que debamos indicar, una vez más, que los contadores privados que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente su profesión y que además realicen labores sustantivas dentro de las auditorías internas para las cuales prestan sus servicios, están afectos a la prohibición a la cual se refiere el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Como consecuencia de ello, tales funcionarios tienen derecho al pago de la compensación económica prevista en el artículo 34 citado.

II.- SOBRE LA FECHA A PARTIR DE LA CUAL DEBE CANCELARSE LA COMPENSACION ECONOMICA:

Se nos consulta, adicionalmente, si el pago de la compensación económica ligada a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión debe cancelarse desde la fecha de publicación de la Ley General de Control Interno.

Al respecto, cabe indicar que los servidores públicos sujetos a una prohibición de ese tipo, no están en posibilidad de decidir si ejercen privadamente o no su profesión. Por el contrario, se trata de una restricción de carácter imperativo, que debe ser observada por todas aquellas personas que ocupen el puesto afecto a la prohibición, desde el momento mismo en que entre en vigencia la norma que la establece.

Precisamente, la obligatoriedad que caracteriza a la prohibición es uno de los elementos que distingue esa figura de la dedicación exclusiva. Así, mientras la última surge de un convenio entre el servidor y la Administración que entrará en vigencia a partir del momento en que lo acuerden las partes, la primera –al estar prevista en una norma, generalmente de rango legal– resulta de obligatorio acatamiento para los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que ella prevé. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado:

"No se ha producido por parte de las autoridades recurridas violaciones a los principios constitucionales de igualdad y debido proceso, o que exista un incumplimiento de deberes de la función pública, en perjuicio de la recurrente, toda vez que el contrato de dedicación exclusiva, solicitado por la recurrente en su beneficio, se trata de un convenio de naturaleza facultativa, cuyo pago a diferencia de la ‘Prohibición’ que hace la Administración a un servidor, y que constituye una compensación económica –que conforma el salario– para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley –no el contrato de trabajo– de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial –de individual esencia y naturaleza con otro– a la relación de trabajo por disposición de la ley, es decir inherente a la relación de servicio; en tanto, el pago por ‘Dedicación Exclusiva’, por el contrario, no tiene como base su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 2795-97 de las 10:48 del 16 de mayo de 1997).

En la situación específica que se analiza, la prohibición prevista en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno es de obligatorio acatamiento desde la fecha en que entró en vigencia dicha ley, lo cual ocurrió el 4 de setiembre del 2002, con su publicación en el Diario Oficial. En consecuencia, el derecho a recibir la compensación económica respectiva opera desde esa misma fecha.

Cabe advertir, no obstante, que si el interesado ha percibido durante la vigencia de la Ley General de Control Interno alguna otra compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión (como la compensación por dedicación exclusiva o, incluso, por cualquier otra prohibición, como la prevista en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) la municipalidad sólo está obligada a cancelar la diferencia que eventualmente pueda existir entre el porcentaje de compensación que recibía el servidor interesado y el que fija el último párrafo del artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

III.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Los contadores privados que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente su profesión y que además realicen labores sustantivas dentro de las auditorías internas para las que prestan sus servicios, están afectos a la prohibición regulada en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Como consecuencia de ello, tales funcionarios tienen derecho al pago de la compensación económica prevista en el artículo 34 citado.

2.- La prohibición mencionada es de obligatorio acatamiento desde la fecha en que entró en vigencia la Ley General de Control Interno, lo cual ocurrió el 4 de setiembre del 2002. Por ello, el derecho a percibir la compensación económica respectiva opera desde esa misma fecha.

3.- Si el funcionario afecto a la prohibición ha recibido durante la vigencia de la Ley General de Control Interno alguna otra compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión, sólo debe cancelársele la diferencia que eventualmente pueda existir entre el porcentaje de compensación que ha recibido y el que fija el último párrafo del artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

Del señor auditor interno de la Municipalidad de Tilarán, atento se suscribe;

 

MSc. Julio César Mesén  Montoya
PROCURADOR ADJUNTO

JMM/Sylvia A.