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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 170
 
  Opinión Jurídica : 170 - J   del 12/09/2003   

12 de setiembre del 2003
OJ-170-2003
12 de setiembre del 2003
 
 
Licenciado
Ronald Serrano Mena
Auditor Interno de la Municipalidad de Mora
S. O.
Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio sin fecha, N° 071-2003, recibido en este Despacho vía fax el 30 de abril pasado, mediante el cual nos consulta si los auditores internos municipales cuya jornada de trabajo no es de tiempo completo, están afectos a las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno y, en caso afirmativo, si el pago de la compensación económica correspondiente procede desde la fecha en que entró en vigencia dicha ley.

Nos indica en la consulta, refiriéndose al artículo 34 de la Ley General de Control Interno, que "La normativa no hace distinción de dicha compensación respecto a la jornada laboral (un cuarto de tiempo, medio tiempo o tiempo completo) al respecto señala que por tales prohibiciones se le debe cancelar un 65% sobre su salario base".

I.- RESPECTO A LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, se ha referido a la improcedencia de emitir dictámenes vinculantes cuando la consulta verse sobre un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración consultante. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-194-94, del 15 de diciembre de 1994, se dijo:

"... el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios [...] Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público". (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

De la lectura de la consulta que se nos plantea, es claro que la gestión tiene como propósito resolver el caso concreto de un auditor específico que labora en esa Municipalidad con una jornada que no es de tiempo completo. Por esa razón, si este Despacho emite un pronunciamiento vinculante sobre el asunto, estaríamos sustituyendo la voluntad de la Administración activa respecto a la resolución de ese caso concreto.

Por ello, y a pesar de que - en principio- deberíamos abstenernos de emitir criterio sobre el punto, nos pronunciaremos sobre la consulta planteada, con la advertencia de que nuestro criterio constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

II.- EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 34 INCISO C) DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO:

El artículo 34 de la Ley General de Control Interno estableció una serie de prohibiciones aplicables al auditor, subauditor y demás funcionarios de las auditorías internas del sector público. De esas prohibiciones interesa ahora la prevista en el inciso c) del citado artículo, mediante la cual se limita el ejercicio liberal de la profesión. Ya este Despacho, en otras ocasiones (por ejemplo, en nuestro dictamen C.- 039-2003 del 17 de febrero del 2003) ha indicado que esa es la única prohibición por la cual procede el pago de la compensación económica a que alude el último párrafo del artículo 34 citado.

Para efectos de la presente consulta, es necesario determinar si los auditores internos que prestan sus servicios en jornadas que no sean de tiempo completo, están sujetos a la prohibición de referencia. Para ello, transcribiremos en lo conducente, el artículo 34 citado:

"Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) …

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) …

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base." (El subrayado es nuestro).

De la lectura de la disposición transcrita, es claro que el legislador previó tres situaciones en las cuales no aplica la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión: 1) en asuntos estrictamente personales del funcionario, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado; 2) en los casos en que la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo del propio ente u órgano; 3) en los casos en que el ejercicio profesional privado sea para efectos de docencia, siempre que se ejecute fuera de la jornada laboral.

Seguidamente nos referiremos a la segunda de las excepciones mencionadas.

III.- EN PARTICULAR, SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS AUDITORES INTERNOS CUYA JORNADA NO ES DE TIEMPO COMPLETO:

A diferencia de lo que señala el consultante en el planteamiento de su gestión, el artículo 34 de la Ley General de Control Interno sí se refirió - como ya indicamos- a la situación del personal de las auditorías internas cuya jornada de trabajo no es de tiempo completo. Precisamente, la ley excluyó a esos funcionarios de la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, salvo en aquellos asuntos en los cuales "exista un interés directo del propio ente u órgano".

La consecuencia incuestionable de lo anterior consiste, obviamente, en que los funcionarios de las auditorías internas contratados para realizar jornadas inferiores al tiempo completo, sí pueden ejercer profesiones liberales fuera del cargo, de donde se sigue que no tienen derecho al pago de la compensación económica a que se refiere el último párrafo del artículo 34 citado.

El objetivo de la norma al excluir de la prohibición a los funcionarios que no laboren tiempo completo es razonable debido a que si una persona tiene, por ejemplo, un trabajo cuya jornada es de medio tiempo o de un cuarto de tiempo, etc., necesita estar habilitado para prestar sus servicios profesionales fuera de su jornada reducida de trabajo.

Existirán casos en los cuales el servidor podría preferir estar sujeto a la prohibición, con la finalidad de recibir el pago de la compensación económica que ello representa; sin embargo, en otros casos, puede suceder lo contrario. De todos modos, no es potestativo para el servidor público, ni para su patrono, decidir si aplican o no el régimen de la prohibición, pues éste, al estar necesariamente regulado por ley (debido a que implica restringir el ejercicio de un derecho fundamental como lo es el del trabajo) es obligatorio, y sólo por ley puede establecerse cuáles servidores están afectos a la prohibición.

Respecto a la improcedencia del pago de la compensación económica en situaciones similares a la que aquí se analiza, la Sala Constitucional ha indicado:

"… si el servidor es libre de ejercer fuera de las horas de oficina su profesión o actividad, no existe ninguna razón lógica, jurídica, y mucho menos de orden constitucional, para aducir que el no pago de la <<prohibición profesional>> en dichos supuestos constituye una discriminación irrazonable". (Sala Constitucional, sentencia N° 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

Por otra parte, el hecho de que los servidores cuya situación se analiza deban abstenerse de brindar servicios profesionales privados en aquellos asuntos donde exista "un interés directo o indirecto del propio ente u órgano" para el que laboran, no podría desvirtuar la improcedencia del pago de la compensación económica mencionada, pues en tales casos se está en presencia de una incompatibilidad más que de una prohibición.

La diferencia entre ambas figuras consiste en que el régimen de prohibición (al menos en lo que se refiere al ejercicio liberal de la profesión) impide a quien está sujeto a él, dedicarse a cualquier tipo de actividad profesional, sea que ésta última presente o no algún conflicto de intereses con el cargo público que desempeña. Las incompatibilidades, por su parte, inhiben al servidor - por razones éticas- para prestar servicios profesionales privados en aquellos asuntos específicos en los cuales sí existe ese conflicto de intereses. La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión lleva consigo, por lo general, el pago de una compensación económica que tiende a indemnizar el perjuicio que tal restricción causa al servidor. Las incompatibilidades en cambio, se fundamentan en un deber moral de objetividad e imparcialidad que debe ser respetado por todo funcionario público, sin que ello justifique el pago de indemnización económica alguna.

La Sala Constitucional se ha referido a estos temas en los siguientes términos:

"Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tienden a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado- . (…) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado." (Sala Constitucional, sentencia N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995).

Respecto a la improcedencia de exigir una compensación económica por respetar el régimen de incompatibilidades, esa misma Sala indicó:

"Lo que el recurrente pretende con el amparo, es poder representar a los menores de edad en su calidad de profesional en el ejercicio libre de su actividad y aun así seguir fungiendo como abogado del Patronato Nacional de la Infancia, Institución de rango constitucional que tiene como fin primordial la protección de la madre y del menor; o en su defecto que se le pague una compensación por esa limitación a la libertad profesional. Estima la Sala que el asunto envuelve un tema de profundo contenido ético, cual es el claro conflicto de intereses que ocurriría si el legislador permitiese que un abogado sea contratado por un cliente para representarlo en un asunto de derecho de familia en el que están involucrados los derechos de las madres o de los menores, y a la vez sea él mismo quien tiene que resolver el punto pero ahora en su calidad de funcionario público del Patronato. Es tan clara la distinción entre ambas posiciones y de tanta relevancia los valores éticos involucrados que no sería necesaria la intervención del legislador para hallar en las normas, valores y principios de la Constitución, la más clara y sólida argumentación para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. No le está permitido a los jueces ni a ningún otro servidor estatal actuar en el ejercicio de sus competencias, para su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso. ¿Por qué habría de admitirse una excepción aquí? (...) Y qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa (…) Ahora bien, debe quedar claro que el legislador ha decido que esta obligación ética de no representar a las personas que deben acudir ante el Patronato en procura de auxilio y protección de sus derechos y problemas, no debe ser retribuida al funcionario como un beneficio salarial, sino que debe interpretarse que lo que se le compensaría, a lo sumo, sería la prohibición de ejercer la profesión en las otras muchas áreas del derecho, (cada día más amplias por cierto), pero no relacionados con los problemas del menor y de la madre que es el campo de acción del Patronato. En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses. Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o "beneficio" salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?. (Sala Constitucional, resolución N° 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

Las conclusiones a las que arriba la sentencia parcialmente transcrita, aplicadas al asunto que ahora nos ocupa, permite afirmar que el deber de los auditores internos nombrados en jornadas inferiores a tiempo completo - y de cualquier otro funcionario público- de no prestar servicios profesionales privados cuando exista "un interés directo o indirecto del propio ente u órgano" para el cual trabaja, debe catalogarse como una incompatibilidad, a cambio de la cual, no es posible exigir remuneración alguna.

IV.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

1.- El artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno excluyó a los servidores de las auditorías internas cuya jornada no es de tiempo completo, de la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión. Como dichos servidores sí pueden ejercer profesiones liberales fuera del cargo, no tienen derecho al pago de la compensación económica a que se refiere el último párrafo del artículo 34 citado.

2.- El hecho de que los servidores cuya situación se analiza deban abstenerse de brindar servicios profesionales privados en aquellos asuntos donde exista "un interés directo o indirecto del propio ente u órgano" para el que laboran, no desvirtúa la improcedencia del pago de la compensación económica mencionada, pues en tales casos se está en presencia de una incompatibilidad y no de una prohibición.

Del señor auditor interno de la Municipalidad de Mora, atento se suscribe;

 

MSc. Julio César Mesén  Montoya
PROCURADOR ADJUNTO

Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República

JMM/Sylvia A.