"¿Son de acatamiento legal obligatorio los requisitos señalados en el artículo 10 antes indicados [se refiere al Decreto-Ley n.° 449 de 8 de abril de 1949, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad], para todos los miembros del Consejo Directivo?

¿ Podría una persona, que no cumpla con los requisitos ahí señalados, ser nombrado como miembro del Consejo Directivo?

En caso de que uno de los integrantes del Consejo Directivo del ICE no cumpla con dichos requisitos legales: ¿debe darse la destitución inmediata de dicho director? ¿Cuál sería la eventual responsabilidad en que incurría el directivo que no cumple los requisitos establecidos por ley y quien lo designó, si no hace la destitución?

A la luz de lo expresado anteriormente, y para el caso del director Luis Paulino Arias Fonseca, conocido como Pablo Ureña Jiménez, soltero, escritor, vecino de Curridabat, con cédula 1-4191068: ¿su nombramiento se encuentra ajustado a derecho, o por el contrario, si su acto de nombramiento podría contener algún vicio que implique su nulidad absoluta?

¿Qué consecuencias podría dar lo anterior en la actuación del Consejo Directivo, en el dictado de los acuerdos correspondientes?

¿Es compatible la función de Asesor directo del Presidente de la República, en su condición de máximo representante del Poder Ejecutivo, con la función de miembro del Consejo Directivo del ICE, en consideración a la autonomía administrativa de los entes descentralizados, contenida en el Artículo 188 de la Constitución Política."

"La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (1)

‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

"A-. LA VALIDEZ DE UN ACTO DE NOMBRAMIENTO

Podría decirse como tesis de principio que la validez de un acto de nombramiento está determinada por el mismo principio que rige el resto de los actos administrativos: esa validez depende de la conformidad del acto con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de las fuentes. Si existe una disconformidad entre el acto y una norma jurídica superior, se presenta una irregularidad que podrá conducir a la nulidad de lo actuado.

En tratándose de un nombramiento, la irregularidad puede derivar tanto por el hecho de que la autoridad competente no observe los requisitos que legalmente deba reunir el nombrado, tanto porque no se respete el procedimiento legalmente establecido para el nombramiento. La autoridad administrativa sólo puede actuar si existe una norma que lo habilite a hacerlo y dentro de los límites de la habilitación. Puede ser que esta habilitación tenga no sólo un contenido concreto sino que se haya determinado el motivo para actuar. En el caso de actos de nombramiento, la norma otorga una competencia para nombrar, pero no para nombrar a quien se desee, sino a alguna de las personas que reúnan los requisitos que han sido definidos por la propia norma como indispensables para el ejercicio del cargo. Luego, esa competencia debe ser ejercida con sujeción a las formalidades previstas legales.

Importa señalar, entonces, que cuando la ley o un reglamento establecen determinadas condiciones para el acceso a un cargo público, esas condiciones se imponen a la autoridad administrativa que no podría nombrar a quien no las reúna. Ergo, no existe discrecionalidad –salvo que la ley expresamente establezca que la observancia de los requisitos es excepcional, lo cual sería absurdo- para decidir si se acatan o no los requisitos. La reunión de los requisitos legalmente establecidos para el nombramiento es elemento indispensable para la validez del nombramiento y por ende, para el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos. Cabría acotar incluso que el derecho de acceso a los cargos públicos se tiene y es ejercitable en la medida en que el administrado reúna todos y cada uno de los requisitos exigidos para el puesto. Y es dentro del conjunto de personas que reúnan los requisitos que la autoridad puede nombrar.

Dado que se trata de un elemento de validez del acto, la Administración Pública está imposibilitada para nombrar a quien no reúna las condiciones establecidas para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos. Elemento que debe ser retenido en orden a la pregunta número 4 de su solicitud.

En ese sentido, cabría indicar que la validez de un nombramiento en la Junta Directiva de la ARESEP está condicionada a que la decisión sea tomada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa y que recaiga sobre una persona que sea costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad y posea condiciones de índole profesional y técnicos. Estas son:

"D) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".

A diferencia de los otros incisos del numeral 48, podría decirse que el inciso d) transcrito es comprensivo de diversos elementos, todos ellos concurrentes para determinar la elegibilidad de una persona para el cargo. En efecto, no se trata sólo de que se tenga el grado de licenciatura, sino que la persona debe tener experiencia en el área de los servicios públicos por un período no inferior a cinco años. Se requiere no sólo un conocimiento teórico sino un conocimiento más práctico, más real, respecto de los servicios públicos. Ciertamente, la ley no precisa que se trate de los servicios públicos que son objeto de regulación por parte de la ARESEP, lo que permitiría nombrar a quienes tienen experiencia en otros servicios, pero lo deseable es que ese conocimiento y experiencia conciernan los servicios públicos comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad y que son los contemplados en el artículo 5° de la Ley.

Va de suyo que si esos requisitos faltan, el acto de nombramiento sería irregular e inválido. Cabe recordar que la Procuraduría se ha referido a este tema a solicitud de uno de los señores Diputados a la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica N. OJ 67-99 4 de junio de 1999, la Procuraduría expresó:

‘Conforme con esa tesitura, la integración de cualquier órgano, sólo resultaría válida, en el tanto y en el cuanto, las personas designadas reúnan los requisitos que al efecto establece el ordenamiento.

Ahora bien, determinar si en el caso específico de los directivos de la ARESEP se cumplieron los requisitos legales, es un aspecto que, en principio, corresponde determinar a las mismas autoridades encargadas de su nombramiento y ratificación, pues son las únicas que tienen acceso a los expedientes personales de los nombrados.

Sin embargo, es oportuno recordar que los nombramientos son actos generadores de derechos para sus beneficiarios, razón por la cual el examen de su legalidad deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública."

"En orden al tercer párrafo transcrito procede recordar que la nulidad de los actos administrativos declaratorios de derechos sólo procede en vía administrativa cuando se trata de nulidades absolutas ‘evidentes y manifiestas’. De no existir una nulidad con esas características, no podría emitirse un dictamen favorable a la declaratoria de nulidad. Lo anterior significa, a contrario, que de no existir un vicio de tal magnitud, el acto de nombramiento aunque inválido producirá todos sus efectos permaneciendo como parte del ordenamiento, salvo que sea anulado jurisdiccionalmente. Ello por cuanto la determinación de la validez de lo actuado por el Consejo de Gobierno puede ser objeto de control en la jurisdicción contencioso-administrativa. El juez puede determinar si las autoridades públicas apreciaron correctamente las condiciones técnicas exigidas para que proceda un nombramiento regular."

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

"En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:

‘La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.

Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.

La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:

‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a)Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b)Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de ‘interés público’, en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...’, Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Si bien la resolución de la Sala se refiere a funcionarios judiciales, los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones. Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público, circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento jurídico."

"Sobre el particular, considera este Despacho que en la especie resulta aplicable la figura del ‘funcionario de hecho’, definida en doctrina como ‘... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario’ (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300).

Ese mismo autor señala cuáles son los supuestos que permiten la aplicación de la figura del funcionario de hecho:

‘a) Que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente. La teoría del funcionario de hecho cubre solamente los vicios que invalidan el ingreso a la administración, no los que se refieren a la existencia misma de aquéllos. Pero admítese como suficiente que el cargo y la función tengan existencia legal aparente, aunque con posterioridad se declare su invalidez. Esto puede ocurrir cuando el cargo ha sido creado por una ley que luego es declarada inconstitucional, o por un acto administrativo con violación a la ley, siempre que no sea una ilegalidad notoria.

b) El cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, de modo que en la opinión general, pudo creerse razonablemente que se trataba de un funcionario incorporado válidamente a la administración.’ (op.cit., pág. 302).

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 115 y siguientes, recoge los principios expuestos sobre la figura del funcionario de hecho. Tales normas, en lo que interesa, disponen:

‘Artículo 115.- Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente;

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.’ (Lo sublineado no es nuestro).

‘Artículo 116.-

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.’ (Lo sublineado no es del original)."

"Se considera que la figura aplicable en estos supuestos, es la que el jurista Eduardo Ortíz Ortíz denomina ‘representación institucional’, la que explica en los siguientes términos:

‘d) Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio, profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado –ni aún si es empleado público representante del Estado y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados), a condición de que la divergencia sea aprobada y suficientemente grave y sostenida como para justificar racional –y no caprichosamente– la remoción. La que se haga sin probar un justo motivo, que revele una política administrativa opuesta a las directrices del representado, es arbitraria por exceso de poder y puede ser anulada. Difícilmente una sola discrepancia puede constituir una causa justificante al efecto, salvo que por su oportunidad y consecuencias inmediatas, dadas las circunstancias de hecho, resulta decisiva e irreparable en perjuicio del interés representado.’

Tal y como se afirma en el pronunciamiento C-266-95 de 21 de diciembre de 1995, de la anterior cita puede desprenderse que ‘... el integrante del órgano colegiado representa intereses del representado por lo que debe tener algún vínculo con aquél, a partir de lo cual, esta Procuraduría considera lógico que en el caso del Estado, debe existir un vínculo funcionarial.’ Posteriormente, en ese mismo Dictamen se señala:

‘Se puede extraer de lo expuesto en el sentido de las diversas representaciones, es que el Poder Ejecutivo tenga portavoces en el seno de las Juntas Directivas u órganos colegiados para evitar conflictos de competencia, con el propósito de buscar una relación de coordinación o nexo del Poder Ejecutivo con el ente u órgano descentralizado que garantice eficiencia en la toma de decisiones.

De ahí que sea el Ministro o el Jerarca el que designa al representante, designación inspirada en criterios estrictamente técnicos y organizativos para garantizar la idoneidad del representante, el cual debe prestar una actividad dentro del Ministerio.

Nótese que se puede entresacar de las anteriores ideas que la integración colegiada de los órganos administrativos, tiende no sólo hacia la coordinación administrativa, sino además hacia una garantía a la sujeción de la potestad directiva, todo lo cual es criterio de esta Procuraduría, que sólo es posible garantizar mediante el nombramiento de funcionarios públicos como miembros integrantes de aquellos.

(...) Así las cosas, para lograr determinar claramente aquellos casos de excepción en los cuales no es aplicable la regla genérica según la cual es preciso nombrar tan sólo funcionarios públicos para la integración de órganos colegiados, será preciso acudir a la regla legal que así lo autorice de forma expresa a la Administración.’

Partiendo de lo anterior, en el caso concreto, con buena lógica se entiende que la designación de estos titulares por parte de los altos jerarcas administrativos de cada una de las entidades y órganos, responde a una serie de razones que no pueden en modo alguno desconocerse.

En efecto, nótese que la normativa en cuestión establece claramente cuáles son las entidades que forman parte del órgano colegiado (vid. Art. 2º del Decreto Ejecutivo Nº 24478-MP), de manera que éstas ven representadas en el seno de la Comisión, tanto sus intereses propiamente institucionales, como el interés nacional que conlleva la buena marcha de este programa de carácter social, que es el giro dentro del cual justamente se desenvuelve la actividad de este grupo de instituciones.

Precisamente es en razón de lo anterior que a cada una de estas entidades, por intermedio de sus jerarcas administrativos, se les confirió la potestad de designar un representante de sus intereses ante la Comisión del Programa de Compensación Social.

En tal sentido, estos designados debían constituirse en un canal idóneo de comunicación institucional entre la Comisión y las referidas entidades. Ello no sólo porque era interés de éstas el satisfactorio cumplimiento de los fines sociales perseguidos por el Programa, sino porque se encontraban de por medio, a su vez, operaciones concretas en las que tenían participación institucional.

Este contacto general que debían mantener las entidades participantes a través de sus respectivos representantes designados, guarda singular importancia por lo que de seguido se expone.

Ha quedado establecido claramente, según se expuso supra, que la atribución recaída en los altos jerarcas de las entidades representadas en la Comisión, se constriñe al acto de nombramiento o designación de los funcionarios que pasarían a formar parte de la Comisión del Programa de Compensación Social.

Ahora bien, la facultad de la Segunda Vicepresidencia y de los Presidentes Ejecutivos para designar o nombrar un representante de su institución ante la Comisión, obedece, como ya hemos dicho, al interés que cada una de ellas veía representado en la Comisión.

Por el mecanismo discrecional de nombramiento, así como por la naturaleza de las funciones a ejercer por parte de los designados, puede sostenerse que nos encontramos en presencia de cargos regidos por la confianza. Ahora bien, aún siendo de naturaleza discrecional la facultad de cada uno de estos altos personeros para nombrar al representante de la Institución, resulta claro que es su obligación velar porque tal designación recaiga sobre una persona que reúna las condiciones aptas, tanto al nivel moral como intelectual, como garantía de que el ejercicio del cargo se efectuará con toda integridad y eficiencia.

Al respecto, la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido:

‘El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social —cual es: administrar el relleno sanitario—, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación —cualquiera que éste sea— y los jerarcas del aquél —en este caso los recurridos—, cual es de confianza, ni el de constituir un derecho subjetivo a favor del promovente para que, en virtud de las circunstancias apuntadas, se le deba mantener en ese cargo, de manera que lo actuado no resulta arbitrario y el amparo, en consecuencia, deviene en improcedente...(...) En efecto, no están obligados los recurridos a observar un determinado procedimiento para la remoción del petente o a consultar la determinación, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la relación mencionada, si a su juicio, éste no satisface las expectativas en virtud de las cuales fue designado.’ (Resolución Nº 1469-94 del 21 de marzo de 1994. Énfasis agregado)

Lo anterior se condensa señalando que el jerarca llamado a nombrar un designado debe elegir a la persona idónea para ejercerlo, según los parámetros que hemos venido señalando. Ahora bien, tal idoneidad debe no sólo poseerla el representante al momento de su designación, sino que debe mantenerla a lo largo del período en el que está llamado a ejercer el cargo. Precisamente esto es lo que justifica que, de comprobarse que ha incurrido en actuaciones que desvirtúan esa idoneidad en razón de la cual fue nombrado, es no sólo facultad, sino principalmente obligación del jerarca que lo escogió, revocar de inmediato su nombramiento, para designar en su lugar otra persona en la cual converjan los requisitos deseables para el apto ejercicio del puesto (2).

A partir de los anteriores razonamientos, podemos concluir que si son éstas las obligaciones que tiene el jerarca que designa a un representante de la institución, no puede desatender por completo la gestión que se encuentre realizando su designado, toda vez que de entrar en conocimiento de que se hace un mal uso de las atribuciones que acompañan al cargo —en este caso, dentro del Comisión del Programa— debe proceder a destituir a quien había nombrado originalmente para estas labores.

De lo dicho hasta ahora podemos identificar entonces que la obligación del jerarca que designa consiste en mantenerse informado con cierta periodicidad, de la gestión que el representante está llevando a cabo, no sólo para estar en capacidad de valorar la idoneidad a la que nos hemos referido, sino en atención a los intereses institucionales por los que debe velar, y que se encuentran representados en el seno de la Comisión en conjunto con los de las demás entidades que también están ahí representadas. Lo anterior podemos conceptualizarlo como un principio con alcances generales, sobre el cual ha señalado la Sala Constitucional:

‘Dentro de las potestades discrecionales de la Administración se encuentra la facultad de poder practicar los nombramientos de los funcionarios idóneos de acuerdo con las necesidades del servicio público precisamente en aras de garantizar la eficiencia del mismo’ (Resolución Nº 6474-94 del 4 de noviembre de 1994)

Si se ha sostenido entonces que la obligación del jerarca que designa —al menos en los términos que lo establece la normativa del caso— se constriñe a nombrar a la persona idónea y a velar porque ejerza el cargo acorde con esa idoneidad, resulta claro que la información de la que no puede desentenderse se ubica en un plano de generalidad razonable, y de cumplimiento de fines y objetivos, más no en cuanto a operaciones, actos o decisiones concretas, toda vez que esto último resultaría no solo harto complejo, sino además irrazonable en relación con la propia figura y completamente inoperante en relación con las competencias de las que se encuentra investido un alto jerarca, como lo es un Ministro de Gobierno o un Presidente Ejecutivo de una institución autónoma.

Esto último es lo que permite concluir que no cabría entonces exigirle responsabilidad —v gr., de carácter civil— a cada uno de los altos jerarcas que designaron representantes, por los actos de la Comisión (3), pues ésta sólo puede imponerse por actuaciones concretas y materiales que se hayan gestado en el seno de esta Comisión, y por tal cosa deben responder exclusivamente los integrantes de este órgano, ante el eventual ejercicio irregular que hayan desplegado de las competencias que les fueron atribuidas a partir del nombramiento que en cada uno de ellos hicieron recaer los altos personeros de las instituciones participantes. Asimismo, sobra señalar que mucho menos cabría endilgarles una responsabilidad de naturaleza penal basada únicamente en los acuerdos concretos que tomó la Comisión, pues ésta es de carácter personalísimo, y, en ese tanto, no podrían responder, —bajo el contexto que hemos señalado—, por una conducta de este tipo en que haya incurrido alguno de los integrantes de la Comisión de marras.

Así las cosas, la responsabilidad de los altos jerarcas estaría determinada por los actos que éstos hubiesen adoptado, incumpliendo fines u objetivos, así como por el eventual incumplimiento de su deber de nombrar una persona idónea y de vigilar que el representante cumpla con las metas y fines institucionales para los cuales fue nombrado, siempre que la actuación u omisión sea con dolo o culpa grave (4).

Asimismo, cabe hacer mención de que, además del principio de responsabilidad de los funcionarios públicos que se extrae de la relación de los artículos 9 y 11 constitucionales, y de la filosofía que inspira la Ley General de la Administración Pública, tal deber de los altos jerarcas administrativos de velar –en general– por la buena gestión de los funcionarios que nombren para participar en otros órganos con competencias propias, se sustenta también en las potestades atinentes a su jerarquía (5), que comprenden el vigilar la acción de los inferiores para constatar su legalidad, así como adoptar las medidas necesarias que garanticen la buena marcha de administración (vid. Art. 112 de la Ley General de la Administración Pública)." (Las negritas no corresponden al original).

"Finalmente, es preciso señalar que el artículo 335 [en la actualidad 337] del Código Penal describe y tipifica como un delito contra la función pública, el nombramiento en un cargo público ‘a personas en quien no concurrieren los requisitos legales’. Por consiguiente, los hechos que se mencionan en la consulta pueden ser puestos en conocimiento del Ministerio Público a fin de que en sede penal se inicie la investigación correspondiente si ello resultare procedente’.",

"Originalmente, el Constituyente de 1949 le garantizó a las instituciones autónomas la autonomía en materia administrativa y de gobierno. Sin embargo, mediante la reforma parcial a la Constitución Política, Ley número 4123 de 30 de mayo de 1968, se le suprimió la autonomía en materia de gobierno a estos entes, sujetándolas a lo que dispusiera la ley en esa materia.

Como bien lo han afirmado algunos expertos en Derecho Administrativo y Constitucional, esta reforma constituye el inicio del proceso de recentralización administrativa, a través del cual, la Administración Pública central recupera una serie de potestades, que el proceso de descentralización administrativa, operado en la Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, había trasladado a los entes descentralizados por servicio. A partir de este momento, se van a emitir una serie de leyes (6) que vienen a fortalecer el principio de tutela administrativa (7) a favor de la Administración Pública central, lo que le va a permitir ejercer las potestades de dirección, coordinación, vigilancia y sanción sobre los entes que conforman la Administración Pública descentralizada, con excepción de las municipalidades y las universidades estatales, en vista de los grados de autonomía que le garantiza la Constitución Política a estos entes (artículos 84, 169 y 170).

A pesar de que las instituciones autónomas perdieron por completo su autonomía en materia de gobierno, quedando sujeta a una serie de leyes que le otorgan importantes potestades a la Administración Pública central, la Constitución Política les conservó y garantizó la autonomía en materia administrativa. En esta actividad, el ente descentralizado por servicio, goza de total independencia, inclusive frente al legislador (8), al cual le está vedado, aun en el ejercicio de la potestad de legislar, penetrar este ámbito de actividad.

La Sala Constitucional, en los votos 919-99, 6345-97 y 3309-94, ha establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía administrativa. En el primero de ello señaló:

"… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del artículo 188 de la Constitución Política] es indispensable examinar la diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de gobierno’, relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios , direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad".

Más adelante la Sala Constitucional señaló, que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, "… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha…".

"Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de las conminaciones. (Artículo 98.5) De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definidos bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo)".

Pese a la dificultad para diferenciar la autonomía de gobierno de la administrativa, lo cierto del caso es que, en las resoluciones de la Sala Constitucional, encontramos criterios heurísticos que nos permiten, en cada caso, determinar si una actuación de la Administración Pública central está o no invadiendo la autonomía administrativa de una institución autónoma.

En la Ley número 5507 vemos una posición del legislador de claro respeto a la autonomía administrativa de las instituciones autónomas. En efecto, en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo denominado ‘Reforma a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley número 1552 de 23 de abril de 1953 y de la Ley número 4646 de 20 de octubre de 1970 (4-3), Presidencias Ejecutivas’, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo número 5616, no se hacía referencia a los Gerentes de las instituciones autónomas, ni ninguna mención a las materias de gobierno y administrativa. Más bien, parecía que, con su redacción original, el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía en la institución en todos los ámbitos.

A raíz de la consulta constitucional que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios hizo a todas las instituciones autónomas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, éstas formularon una serie de observaciones al proyecto de ley, entre las cuales se encontraban que: la iniciativa violentaba la autonomía administrativa, al considerar al Presidente Ejecutivo como el funcionario de mayor jerarquía de la institución y que no establecían criterios que permitieran separar las funciones entre el Presidente Ejecutivo y los Gerentes de los entes descentralizados por servicio (9).

Para evitar los vicios de inconstitucionalidad señalados, los cuales compartimos, y viabilizar el proyecto de ley, los Diputados Valverde Marín y Arroyo Cordero, presentan una moción, la cual, en lo que interesa, agrega que el Presidente Ejecutivo será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución e incluye un artículo 5, que luego pasará a ser el 6 de la Ley 5507, en el que se indica que los Gerentes de las instituciones continuarán siendo los principales funcionarios administrativos de la institución. Como se observa, con esta redacción, se pretendió obviar el problema de constitucionalidad (10) que señalaron algunas de las instituciones autónomas consultadas y la Unión Costarricense de Cámaras, Asociación y Sindicatos Patronales de la Empresa Privada y se estableció un criterio orientador para deslindar las funciones entre los Presidentes Ejecutivos y los Gerentes.

La moción fue aprobada en la sesión extraordinaria número 216 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios, celebrada el 11 de marzo de 1974 (folios 191 al 194).

En conclusión, con la redacción que se le dio al proyecto de ley, al indicarse que el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y que el Gerente continuaría siendo el principal funcionario administrativo, el legislador respetó la autonomía administrativa que la Constitución Política le garantiza a las instituciones autónomas.

Ahora bien, revisado el ordenamiento jurídico vigente tenemos las siguientes particulares además de las anteriormente indicadas. El Presidente Ejecutivo es designado por el Consejo de Gobierno; mientras que el Gerente es nombrado por la Junta Directiva de la institución. El nombramiento del primero no se hace por un plazo fijo, aunque puede ser removido libremente; mientras que en el caso del segundo se nombra por períodos de seis años. En relación con las atribuciones del Presidente Ejecutivo, la Ley 4646 dispone que le corresponde, fundamentalmente, velar porque las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la institución se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad, presidir la Junta Directiva y asumir las funciones propias del presidente de este órgano colegiado. El Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de la Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás Instituciones Autónomas y Semiautónomas no Bancarias, le asigna otras funciones, unas de naturaleza gubernamental y otras en el ámbito administrativo. Dentro de las primeras están: la programación de actividades generales que se requieren para realizar y alcanzar los objetivos de la institución, coordinar con el ministro del ramo, de acuerdo con los lineamientos que el Presidente de la República establezca, coordinar con las demás instituciones autónomas y semiautónomas y con el gobierno central las políticas, objetivos, planes y programas de la entidad, formar parte del Consejo de Coordinación Interinstitucional a que se refiere el artículo 19 la Ley de Planificación Nacional, otorgar el visto bueno a los proyectos de presupuesto anual y extraordinario que se eleven a la Junta Directiva, presentar al Ministerio de Planificación y Política Económica, previa aprobación de la Junta Directiva, los proyectos de presupuesto y programas de inversión, etc. Dentro de las segundas están: informar a la Junta Directiva sobre las actuaciones de la gerencia en cuanto al cumplimiento de sus funciones (potestad de vigilancia), ordenar a la gerencia una labor sistemática de modernización de la entidad y racionalización del uso de sus recursos, someter a la aprobación de la Junta Directiva cualquier cambio en la organización y administración, supervisar y evaluar los programas de la entidad y proponer a la Junta Directiva la organización técnica y administrativa de la institución (11)

El hecho de que el ordenamiento jurídico reconozca a favor del Presidente Ejecutivo atribuciones de carácter administrativo, en nada afecta su condición de máximo jerarca en materia de gobierno, por la sencilla razón de lo difícil de establecer una diferencia tajante entre la actividad de gobierno y la administrativa, tal y como acertadamente lo ha establecido el Tribunal Constitucional. Además, siguiendo el razonamiento de la Sala Constitucional, en los votos atrás indicados, de que administrar conlleva la labor de gobernar, creemos que también la labor de gobernar implica la función de administrar, de manera tal que, es razonable y deseable, que quien ejerce la máxima autoridad en materia de gobierno también despliegue una actividad administrativa que resulta necesaria, consecuente y conveniente para alcanzar los objetivos y las metas de la institución.

Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno.

En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, las actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de las actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno."

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

"…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano."