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Texto Dictamen 297
 
  Dictamen : 297 del 01/10/2003   

01 de octubre del 2003
C-297-2003
01 de octubre del 2003
 
 
Licenciado
Rogelio Ramos Martínez
Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública
Su Despacho
 
 
Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 2522-2003 DM del 24 de setiembre del año en curso, mediante el cual solicita a la Procuraduría General de la República una adición al dictamen C-261-2003 de 3 de setiembre del 2003, en el sentido de si puede el Poder Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución de 13:45 horas del 11 de noviembre del 2002, otorgar permisos temporales de uso sobre frecuencias disponibles con las limitaciones que dichos actos conllevan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

I. ACLARACIÓN PREVIA.

El tema que se nos consulta está estrechamente relacionado con el abordado en el dictamen supra citado. En ese momento no fue considerado, por la elemental razón de que no se nos requirió el criterio sobre él; amén de que el Órgano Asesor ejercer su función consultiva a instancia de la Administración Pública y, debe referirse, en forma exclusiva, al tema o punto consultado.

Clarificado lo anterior, y por la vía de excepción, vamos a adicionar el dictamen supra indicado, en el entendido de que se hace en un afán de colaboración con la Administración consultante, dada la relación que existe entre el tema evacuado y el consultado en este caso.

II. SOBRE EL FONDO.

Antes de responder concretamente el punto objeto de la consulta, es necesario referirse a los alcances del numeral 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De acuerdo con nuestro punto de vista, existe una errónea percepción sobre ellos. Como es bien sabido, el objeto de la publicación en el trámite de la acción de inconstitucionalidad, es hacerle saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía administrativa que la demanda de inconstitucionalidad ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento del caso.

De este precepto legal se extraen varias reglas. La primera, y quizás la más importante, es que la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas. La segunda, es que sólo se suspenden los actos de aplicación de las normas impugnadas por las autoridades judiciales en los procesos incoados ante ellas, o por las administrativas, en los procedimientos tendientes a agotar la vía administrativa, pero no su vigencia y aplicación en general. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

" (…) la publicación que dispone (el artículo 81) respecto de la interposición de la acción de inconstitucionalidad, suspender únicamente los actos de aplicación de la norma impugnada por las autoridades judiciales en los procesos, o por las administrativa en los procedimientos tendientes agotar la vía administrativa, pero no su vigencia y aplicación en general, tanto en beneficio como en perjuicio del particular según proceda. De tal manera que –salvo en los casos indicados en que discuta su aplicación- la norma impugnada seguirá aplicándose, sin perjuicio de la dimensión que, sobre ello, pueda hacer la Sala en el caso de que la acción fuere acogida." (Entre otros votos, véanse los siguientes: n.° 536-91, n.° 1309-91 y 1616-91 de la Sala Constitucional. Las negritas no corresponden al original).

En el mismo sentido,

"Ha expresado la Sala en reiteradas ocasiones que en el curso de una acción de inconstitucionalidad no suspende la vigencia de la norma impugnada, sino los procedimientos o procesos en que se discuta la aplicación de ella o se trate de una norma de procedimientos que deba aplicarse cuyo acto procesal precluye. Bajo esas circunstancias, la autoridad administrativa o judicial debe abstenerse de avanzar un acto procesal más o el dictar la resolución final." (Véase el voto n.° 4742-93 de la Sala Constitucional).

Por vía jurisprudencial, se extrae una tercera regla, y que la Sala puede graduar los alcances del efecto suspensivo de la acción.

"Si el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece el efecto retroactivo de la sentencia que declara la inconstitucionalidad, permite a la Sala graduar y dimensionar en el tiempo, espacio o materia ese efecto cuando la retroactividad puede producir graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social, con mayor razón aun puede hacerlo durante la tramitación, en que ni siquiera se ha establecido el pronunciamiento de fondo sobre la inconstitucionalidad reclamada." (Véase el voto n.° 91-89 de la Sala Constitucional).

La cuarta regla, es que –en principio- en los casos de acción directa (la que plantean el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes) no opera el efecto suspensivo de la interposición.

"(…) las personas que invocando el artículo 75 párrafo segundo de (la Ley de la Jurisdicción Constitucional), acudan a plantear directamente la acción de inconstitucionalidad, por definición carecen de proceso judicial o de procedimiento administrativo en el cual pueda suspenderse la aplicación de la norma impugnada." (Véase el voto n.° 537-91 del Tribunal Constitucional).

Con base en lo anterior, para una aplicación correcta de las reglas que hemos reseñado, el primer paso que debe seguir el operador jurídico, es ajustarse a la resolución de la Sala Constitucional, en la cual, entre otras cosas, se admite la acción. En el caso que nos ocupa, en lo que interesa, la resolución indica lo siguiente:

"Publíquese por tres veces un aviso en el Boletín Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los proceso o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera inmediatamente…" "Se hace saber además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones señaladas.". (Las negritas no corresponden al original).

Como puede apreciarse de lo que llevamos dicho, muy por el contrario de lo que se piensa, la suspensión de la aplicación de las normas impugnadas, en sede administrativa, sólo opera en aquellos casos donde existe un proceso de agotamiento de vía administrativa, lo cual supone la interposición de un recurso de alzada o de reposición contra el acto final por parte de un administrado. Lo anterior significa, que donde no existe contención en relación con la aplicación de la norma, no procede la suspensión de su eficacia y aplicabilidad. En otras palabras, en todos aquellos asuntos donde no existe un procedimiento de agotamiento de vía administrativa, en los términos arriba indicados, la norma debe continuarse aplicando, independientemente de si beneficia o perjudica al justiciable. En esta dirección, pueden consultarse nuestros dictámenes C-088-91 de 24 de mayo de 1991, en el cual indicamos que la suspensión sólo opera en los supuestos en que existe contención. (Véanse, además, los dictámenes C-002-91, C-51-91, C-163-91, C-082-92 y C-005-93). Precisamente, en el C-051-91, indicamos lo siguiente:

"Para todos los demás casos (judiciales o administrativos) en que no se dé contención porque no se está discutiendo la aplicación de la norma o acuerdo, no cabe la suspensión del trámite y aquella norma o acuerdo mantiene su validez."

Con base en lo que llevamos dicho, la resolución de la Sala Constitucional no le impide al Poder Ejecutivo modificar el Decreto Ejecutivo n.° 10015-G, y asignar las frecuencias 88. 88.3 y 88.7 una vez realizada la modificación respectiva.

Ahora bien, en lo referente a si es posible que Poder Ejecutivo otorgue permisos temporales de uso sobre esas frecuencias con las limitaciones que dichos actos conllevan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (1), existe una imposibilidad jurídica, la cual no se deriva de la resolución de la Sala Constitucional ni del numeral 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino del régimen jurídico (conjunto de principios y normas) que regula este tipo de bienes. En efecto, de conformidad con el numeral 121, inciso 14, de la Carta Fundamental, esta clase de bienes sólo puede ser explotado por la Administración Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Lo anterior significa, que el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública no constituye un fundamento jurídico suficiente para proceder en el sentido que usted lo sugiere. A nuestro modo de ver, entratándose de este tipo de bienes, sólo existen las siguientes alternativas. 1) Que los explote la Administración Pública. 2) Que los exploten los particulares, de acuerdo con una ley especial, en este caso la Ley de Radio y Televisión, o mediante concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 6240-93, ha indicado lo siguiente:

"la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (arts. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución)."

Como puede observarse, en el caso de análisis sólo existen dos caminos y, dentro de ninguno de ellos, está contemplada la posibilidad de que la Administración Pública pueda permitirle a un particular explotar estos bienes con un permiso temporal, lo que obliga a concluir que una acción en tal dirección sería contraria al ordenamiento jurídico.

Además de lo anterior, de acuerdo con la lógica del Derecho de la Constitucional (valores, principios y normas) no es cualquier norma legal la que puede satisfacer los requerimientos de él, para la explotación de esta clase de bienes. Esta normativa tiene que cumplir con determinados requisitos, so pena de su violación. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en voto n.° 10.466-2000, indicó lo siguiente:

"La ley marco que ha señalado como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de ‘condiciones y estipulaciones ‘, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos ‘marcos’ resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico. No basta con establecer que una determinada cuenta tiene potencial hidroeléctrico, como lo exigía la derogada Ley del SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras generaciones –cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales, como por ejemplo, para la preservación de la fauna, los ecosistemas, el clima, garantizar la navegación y el disfrute escénico y artístico entre otro. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del 14 de junio de 1992 establecieron como principio tercero ‘ el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras’; el cuarto principio dispone "A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada’. De acuerdo con lo expuesto, la derogada Ley del SNE y la antigua Ley de Aguas, distan mucho de ser el modelo de ley marco que actualmente requiere el Derecho de la Constitución. Por lo expuesto, la Sala estima inadmisibles las interpretaciones que sugieren que la Ley de Agua es la Ley marco requerida para la explotación de la ‘fuerza de las aguas’ por particulares, pues nunca ha sido el marco normativo regulatorio de esta materia; su contenido se limitó a complementar determinadas disposiciones sobre la materia, en un momento histórico, sin que puede dársele ahora, en ausencia de una adecuada regulación, una función que no tiene. Tampoco encuentra esta Sala que exista un verdadero interés público en apartarse de la conclusión anterior, ya que el ICE conserva la posibilidad de explotar tanto la fuerza de las aguas como otras formas de generación de energía para satisfacer la demanda nacional y en igual condición se encuentran – sin que ello implique valoración de esos contratos – aquellos concesionarios oportunamente autorizados por el SNE para realizar esa actividad ‘en capacidad limitada’. En todo caso, aún subsiste para el particular interesado en este tipo de actividad, la posibilidad de acudir a la Asamblea Legislativa a solicitar la concesión de su interés y corresponderá a ella establecer la oportunidad en la regulación de la materia, sin que ello pueda hacerlo válidamente el operador jurídico ni el Poder Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria." (Las negritas no corresponden al original).

Dicho lo anterior, pareciera que el único camino a seguir en el asunto que usted nos plantea, si es que el Poder Ejecutivo pretende dar en concesión las frecuencias supra indicadas, es, en primer lugar, modificar el reglamento actual. Posteriormente, proceder a otorgar la concesión observando las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, independientemente de que se esté ventilando ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad donde se cuestionan de inconstitucionalidad algunas normas de la Ley de Radio y de su reglamento.

III.- CONCLUSIÓN.

1.- La resolución de la Sala Constitucional no le impide al Poder Ejecutivo modificar el Decreto Ejecutivo n.° 10015-G y asignar las frecuencias 88. 88.3 y 88.7 una vez realizada tal modificación.

2.- El Poder Ejecutivo no puede otorgar permisos temporales de uso sobre esas frecuencias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, ya que existe una imposibilidad jurídica, la cual no se deriva de la resolución de la Sala Constitucional ni del numeral 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino del régimen jurídico (conjunto de principios y normas) que regula esta clase de bienes.

3.- En la forma dispuesta se adiciona el dictamen C-261-2003 de 3 de setiembre del 2003.

De usted, con toda consideración y estima,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

FCV/Deifilia

  1. El Tribunal Constitucional ha definido los permisos temporales en los siguientes términos:

"I.- En el voto número 2306-91, esta Sala estableció que los permisos de uso sobre bienes públicos no confieren al permisionario ningún derecho sobre el dominio o la posesión de la cosa, dado que esas autorizaciones corresponden a ‘... un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa’. Del mismo modo, tal permiso como ya se estableció en esa sentencia, es de carácter precario, y por ello, existe la posibilidad de que la ‘... Administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública’".-