C-299-2003

1° de octubre del 2003

Doctor

Abel Pacheco de la Espriella

Presidente de la República

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio sin número, de fecha 4 de marzo del 2003. Se nos solicita el dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como parte del procedimiento tendente a determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución número DG-088-2002 del 29 de abril del 2002, emitida por la Dirección General de Servicio Civil. El presente dictamen se refiere al caso concreto del señor XXX.

I. Antecedentes.

l expediente administrativo remitido consta de 347 folios, del cual se destacan, para la emisión del presente criterio, los siguientes hechos:

1.  Mediante Informe Técnico IT-NT-023-2002 de fecha 22 de abril del 2002, elaborado por el señor Francisco Chang Vargas, se emite recomendación a efecto de "a. Modificar el contenido de las clases de jefaturas del manual institucional de la Dirección General de Servicio Civil, a fin de que describan en mejor medida las responsabilidades de los cargos en éstas contenidos, así como las diferencias que se presentan entre los mismos. b. A la partir de la valoración actual de la clase coordinador de proceso (vigente), estructurar los salarios base de manera que se haga mayor equidad y justicia a las diferencias de responsabilidad y subordinación técnico-administrativa, de los diferentes componentes del sistema de administración de recursos humanos; a saber: oficinas de recursos humanos, oficinas de servicio civil, procesos y áreas sustantivos." (Folios 298 a 305 del expediente administrativo)
2. Mediante Resolución DG-088-2002 de 29 de abril de 2002, emitida por el Director General de Servicio Civil, señor XXX, y de conformidad con el oficio IT-NT-023-2002 citado en el hecho anterior, se dispuso: "Artículo 1°. Eliminar las descripciones y especificaciones de las clases Coordinador de Proceso de Servicio Civil y Gerente de Servicio Civil contenidas en el Manual de Clases Institucional de la Dirección General de Servicio Civil. Artículo 2°. Crear las siguientes ddescripciones y especificaciones de clases, dentro de los contenidos del Manual de Clases Institucional de la Dirección General de Servicio Civil. (…)" (Folios 254 a 274 del expediente administrativo)
3. En la Resolución DG-088-2002 citada en el punto anterior, se describen las clases de "Coordinador de Servicio Civil", "Director de Proceso de Servicio Civil" y "Director de Área o Instancia de Servicio Civil", indicándose para cada una de ellas, los siguientes aspectos: naturaleza de la clase, cargos que lo conforman, ubicación, caracterización de la clase, condiciones organizacionales y ambientales, responsabilidad, condiciones de trabajo, consecuencia del error, características personales deseables, capacitación y requisitos. (Folios 254 a 274 del expediente administrativo)
4. Que mediante la resolución de cita se modificaron las bases salariales de las clases de Director de Proceso de Servicio Civil y Director de Área o Instancia de Servicio Civil. La base salarial de la clase Coordinador de Servicio Civil no sufrió cambio. (Folios 254 a 274 del expediente administrativo)
5. Que mediante la resolución de cita se ubicaron, por reestructuración, en las clases de puestos creados, a los funcionarios titulares de los puestos reestructurados. (Folios 254 a 274 del expediente administrativo)
6. Mediante resolución de las 14:00 horas del 14 de octubre de 2002, el Presidente de la República ordena la realización de un procedimiento administrativo ordinario y nombra al órgano director correspondiente, con el fin de establecer la verdad real sobre la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución DG-088-2002 emitida por el Director General de Servicio Civil. (Folio 1 del expediente administrativo)
7. Mediante auto de las 9 horas del 3 de diciembre del año 2002, el órgano director del procedimiento declara abierto el procedimiento tendente a establecer la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución DG-088-2002. Establece la relación de hechos que fundamentan el procedimiento administrativo contra el señor XXX. Asimismo, fija las 10 horas el día 10 de enero de 2003 como fecha para la celebración de la audiencia oral y privada. Esta resolución fue debidamente notificada al accionado. (Folios 306 a 309 del expediente administrativo).
8. Sobre la relación de hechos, el acto de apertura indicado en el Hecho anterior enumera los siguientes:
9. Dictar la citada resolución en ausencia de petición formal y escrita de reclasificación o recalificación de los puestos a que se refiere la resolución DG-088-2002, teniendo esta, como única motivación, el informe número IT-NT-023-2002.
10. Resolver una situación de hecho que involucra un claro y directo beneficio y un interés personales en contraposición de lo dispuesto por el ordenamiento; pues dicha resolución resulta tendente a mejorar las condiciones salariales del puesto o cargo que ocupa quien la emite, lo cual violenta los artículos 230 de las Ley General de la Administración Pública, en relación con el numeral 49 (sic) Código Procesal Civil y el ordinal 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
11. Omitir e incumplir los procedimientos administrativos y principios presupuestarios contemplados en los artículos 5 y 7 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y el ordinal 48 e) del Estatuto de Servicio Civil, en relación con el numeral 7, sección 1 de la Ley número 8180 "Ley de Presupuesto del año 2002"; pues al dar sustento económico a las variaciones de los montos de los salarios a devengar por las clases modificadas, las autorizaciones de los gastos de la Dirección General de Servicio Civil debieron provenir del Ministerio de la Presidencia o de la Presidencia de la República. 
12. Omitir e incumplir las disposiciones de la circular número SD-045-2001 del Ministerio de Hacienda, en relación con el artículo 9 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, y en cuanto a que adjunto a las respectivas resoluciones de reasignación de puestos (sean individuales o producto de reestructuraciones), debieron presentarse en forma consolidada y por programa presupuestario, la estimación del costo total de los movimientos, identificando en forma separada el costo por salario base, como el costo por los pluses o sobresueldos respectivos.
13. Emitir una resolución en contra de lo dispuesto por el artículo 4.a del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, toda vez que, de previo a dictarse tal resolución, debió coordinarse con el Presidente de la República, sobretodo teniéndose en cuenta que se produjo un beneficio propio y directo para el señor XXX, con independencia que sea en el cargo que ocupa actualmente o en el puesto que tiene su plaza en propiedad.
14. Realizar la recalificación o reclasificación de su propia plaza por la vía de reestructuración en la clase del puesto que ocupa actualmente, así como de su puesto en propiedad, obviando los requerimientos técnicos fundamentales como el cambio permanente de funciones o tareas; la responsabilidad en el desempeño de esas funciones; la dificultad para llevar a cabo las nuevas funciones o tareas; las consecuencias del error dentro de las nuevas tareas asignadas; la complejidad de las funciones que varían como sustento de un nuevo perfil que invoque la necesidad de reestructurar el puesto; la determinación cuantitativa y cualitativa dentro de las nuevas funciones; todo lo cual vicia el contenido, el motivo y el fin del acto en cuestión; en cuanto a los artículos 128, 130, 131, 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública; los numerales 1, 13 a y 16 del Estatuto de Servicio Civil; y los ordinales 1 y 4 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil
15. Realizar la recalificación o reclasificación de su propia plaza por la vía de la reestructuración en la clase de puesto que ocupa actualmente, aún cuando, dicho cargo o puesto no puede ni podía encontrarse sujeto a ninguna recalificación, reclasificación o reestructuración, en virtud de que se trata de la más alta jerarquía dentro de la Dirección General de Servicio Civil, no existiendo posibilidad alguna, per sé, de recalificarse dicho cargo por tratarse, precisamente, del puesto o cargo del más alto nivel dentro de la Dependencia; todo lo cual vacía el contenido, el motivo y el fin del acto en cuestión; en cuanto a los artículos 128, 130, 131, 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública; los numerales 1, 13 a y 16 del Estatuto de Servicio Civil; y los ordinales 1 y 4 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.
16. Realizar la recalificación o reclasificación de su propia plaza por la vía de la reestructuración en la clase de puesto que ocupa actualmente, aún cuando dicho cargo no se encontraba ni se encuentra sujeto a tal reestructuración, reclasificación o recalificación, pues el cambio permanente de funciones o tareas no procede por la vía de una decisión o resolución administrativa, sino, antes bien, legislativa; toda vez que las funciones del Director General de esa Dirección son asignadas por ley; todo lo cual vicia el contenido, el motivo, la legitimación del sujeto u órgano competente, y el fin del acto en cuestión; en cuanto a los artículos 128, 129 130, 131 132 y 133 de la Ley General de Administración Pública, los numerales 1, 13 a y 16 del Estatuto de Servicio Civil; y los ordinales 1 y 4 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.
17. Realizar la recalificación o reclasificación de su propia plaza por la vía de la reestructuración en la clase de puesto que ocupa actualmente, aún cuando el artículo 13 a) del Estatuto de Servicio Civil no establece dicha posibilidad, expresamente, a favor o beneficio del propio Director General de Servicio Civil, lo que riñe con los artículos 11 y 230 de la Ley General de Administración Pública, en relación con el numeral 49 del Código Procesal Civil, el ordinal 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los artículos 1 del Estatuto de Servicio Civil y de su Reglamento". (folios 306 a 309 del expediente administrativo)

1.  Mediante resolución del órgano director del procedimiento de las dieciséis horas del 5 de diciembre del 2002, se reprograma la fecha para celebrar la audiencia oral y privada, fijándose la misma para el día 17 de enero del 2003, a las diez horas. Esta resolución fue debidamente notificada al Sr. XXX. (folios 319 a 322 del expediente administrativo)
2. Al ser las diez horas del 17 de enero de 2003, se celebra la audiencia oral con la presencia del Sr. XXX. Se consigna la manifestación del Sr XXX en el sentido de que rechaza los supuestos vicios investigados en el procedimiento administrativo. (folio 325 a 335 del expediente administrativo)
3. Mediante resolución de las nueve horas del 4 de marzo del 2003, el Organo Director del Procedimiento da por finalizada la etapa de instrucción y remite el expediente al señor Presidente de la República para los efectos del artículo 173 de la Ley General de Administración Pública. (Folio 343 del expediente administrativo)
4. Mediante nota de fecha 4 de marzo de 2003, el señor Presidente de la República remite a esta Procuraduría el expediente administrativo del Sr. XXX, a efecto de que se emita el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública. (Folio 347 del expediente administrativo)

2. Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Este Órgano Asesor ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con lo que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y la prerrogativa acordada a la Administración Pública para emitir una declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto administrativo declaratorio de derechos, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad.

A este respecto, el Dictamen 169-2002, del 26 de junio del 2002, extrae algunos de estos criterios de la siguiente manera:

"Interesa citar, al menos como precedente jurisprudencial administrativo, el Dictamen C-117 de fecha 13 de mayo de 2002, mediante el cual, esta Procuraduría, conceptualiza el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo declarativo de derechos, como a continuación se expone:

"De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales a éste.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.

Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165 (sic), 167 y 168 respectivamente:

"Artículo 166. - Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167. - Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Artículo 168. - En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."

De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

2. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico– un elemento del acto.
3. Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.
4. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.
5. En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.)

Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.

Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad. (La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.)

Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notoria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal.

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcriben, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

En Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda"

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país–, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis". (GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Organo Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991)".

Luego de establecer claramente la posición adoptada por esta Procuraduría sobre el tema, procedemos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre el objeto de consulta, para lo cual es necesario analizar los siguientes aspectos: competencia de la Dirección General de Servicio Civil en materia de valoración y clasificación de puestos cubiertos por el Estatuto que regula estas relaciones de servicio, y el régimen de incompatibilidades que cubre a los funcionarios públicos.

3. Sobre las competencias de la Dirección General de Servicio Civil

El Régimen de Servicio Civil encuentra su fundamento jurídico en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y en la Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953, denominada Estatuto de Servicio Civil.

El Estatuto establece diversas reglas en orden a la protección del interés público y del cumplimiento de los derechos y deberes que consagra el Régimen de Servicio Civil.

Dentro de ese marco jurídico, el Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 13, otorga competencias propias a la Dirección General de Servicio Civil en materia de selección y valoración del empleo público, en la figura de su Director General.

Precisamente sobre las competencias de la Dirección General de Servicio Civil, este Órgano Asesor, en el Dictamen número C-159-96 de 25 de setiembre de 1996, manifestó que se trata de atribuciones exclusivas que restringe la competencia del Poder Ejecutivo en el actuar de la Dirección General. Se sigue de ello, el deber tanto del Presidente de la República, como de los Ministros de Gobierno, de actuar según el artículo 7 del Estatuto, "en debida coordinación con las atribuciones que al efecto se confieren al Director General de Servicio Civil y al Tribunal de Servicio Civil".  Lo anterior nos indica que éste órgano es titular de competencias propias en la materia.

En ese sentido, indica el referido dictamen C-159-96, lo siguiente:

"(…) Respecto de la Dirección, interesa lo establecido en el artículo 13 del Estatuto, que en lo conducente dispone:

"Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil:

a) Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente a la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de 1957.

b) Seleccionar los candidatos elegibles para integrar el personal del Poder Ejecutivo.

c) Establecer en la Administración del Personal del Estado los procedimientos e instrumentos técnicos necesarios para una mayor eficiencia, tales como la calificación periódica de cada empleado por sus jefes, el expediente personal y prontuario de cada empleado y otros formularios de utilidad técnica.(....)".

Retenemos las atribuciones transcritas en virtud de que traducen, efectivamente, un poder de decisión y por ende, claramente puede encontrarse en ellas una desconcentración de dicho poder. Conforme esas disposiciones, ningún otro órgano dentro del Poder Ejecutivo -ni siquiera el Presidente de la República- puede clasificar y valorar los puestos dentro del Régimen; así como tampoco puede el jerarca asignar una categoría salarial a un puesto del Servicio Civil. Así, se le ha encargado a este Órgano la clasificación y valoración de los puestos dentro del Régimen. Se trata de una competencia en la que no puede intervenir el Poder Ejecutivo, puesto que las decisiones técnicas de su exclusivo resorte no son impugnables ni siquiera ante el Tribunal del Servicio Civil (artículo 14, b) del Estatuto), estructura organizativa dentro de la Dirección encargada de controlar ciertos actos de ella, pero que no pertenece al jerarca ni actúa en nombre de él.

Pero las tareas confiadas al Servicio Civil, con exclusión de cualquier otro órgano son más amplias y más concretas que la indicada clasificación y valoración de puestos. Una de las más importantes es la prevista en el artículo 21 del Estatuto:

"La selección de los candidatos elegibles para servidores públicos comprendidos por esta ley corresponderá a la Dirección General de Servicio Civil de acuerdo con lo que disponen los artículos siguientes". (...)

Por otra parte, corresponde a dicho órgano el definir -a través del Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil- cuáles son los requisitos de los puestos dentro del Régimen y el ámbito de acción de dichos puestos, según lo prevé el artículo 16 del Estatuto.

La titularidad de estas competencias marcadas por su tecnicidad y la circunstancia de que sean responsabilidad exclusiva de la Dirección determinan la existencia de un órgano desconcentrado. Corresponde establecer el grado de esa desconcentración.

2-. Una desconcentración máxima

Dispone el artículo 83.2, 3 y 4. de la Ley General de la Administración Pública:

"2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa".

El Estatuto del Servicio Civil, norma que crea la desconcentración, no otorga al jerarca de la Dirección potestad de avocar las competencias propias del Servicio Civil, lo que con base en el inciso 4, antes transcrito, podría permitir afirmar que existe implícitamente la potestad del Poder Ejecutivo de revisar lo actuado por la Dirección. No obstante, como se indicó, esa potestad de revisión pertenece al Tribunal de Servicio Civil y no al Poder Ejecutivo. Por otra parte, esa revisión sólo abarca los actos que expresamente indica el artículo 14 del Estatuto. A su vez, lo actuado por el Tribunal no es controlado por el Poder Ejecutivo, sino por los tribunales judiciales. En este sentido, este órgano agota la vía administrativa.

Se desprende de lo anterior, que el Presidente de la República, órgano al que pertenece el Servicio Civil, carece de un poder de revisión sobre lo actuado por el órgano inferior, lo que -por otra parte- no da pie para pensar en la posibilidad de una avocación de competencias.

Por otra parte, dado que la atribución de competencias es exclusiva, carece el Presidente de la República de un poder de mando o instrucción sobre las competencias reconocidas por el artículo 13 y siguientes de la Ley.  Aspectos que fueron remarcados en el dictamen C-110-84 de 27 de marzo de 1984, dirigido a esa Dirección General.

Esa constatación es motivo suficiente para afirmar que el grado de desconcentración que el Estatuto reconoce a la Dirección es el de máxima.

Esa naturaleza es corroborada por el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo Nº 21 de 14 de diciembre de 1954 y sus reformas. Dispone la citada norma reglamentaria en lo que interesa:

"Artículo 4º.- El Director General tendrá las siguientes atribuciones y deberes:

a) Actuará en debida coordinación con el Presidente de la República de quien depende directamente- y con los ministros de Gobierno y deberá ajustarse en lo que respecta a la administración de personal del Poder Ejecutivo, a los dictados del Estatuto, del presente reglamento y demás leyes conexas y complementarias; (....)".

Reafirma la norma que la Dirección General de Servicio Civil no está sujeta a directrices, órdenes o instrucciones del Poder Ejecutivo o del Presidente de la República en orden al cumplimiento de sus competencias.

Por otra parte, se afirma la existencia de una relación de coordinación. Esta relación entraña ordenación entre diversas actividades independientes, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Lo que reafirma que las competencias del Servicio Civil son propias, y no compartidas con el superior jerárquico. Por ende, la coordinación no puede traducirse en órdenes concretas que prefiguren exhaustivamente el contenido de la actividad del órgano coordinado, agotando su propio ámbito de decisión autónomo. Por el contrario, la coordinación debe ser entendida como: "la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta" de las administraciones coordinadora y coordinada en el ejercicio de sus respectivas competencias, de manera que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema, integración que la coordinación persigue para evitar contradicciones y reducir disfunciones que, de subsistir, impedirían o dificultarían el funcionamiento del mismo..." (El subrayado no es del original).

Queda claramente establecido que la Dirección General de Servicio Civil posee una serie de competencias exclusivas, determinadas por el Estatuto de Servicio Civil. Asimismo, siendo un órgano de desconcentración máxima, sus competencias son propias y no compartidas con ningún otro órgano administrativo, ni siquiera por el Presidente de la República del cual depende.

Así las cosas, en lo que nos interesa, el Estatuto establece en su artículo 13 inciso 1) que el análisis, clasificación y valoración de los puestos del Poder Ejecutivo y la asignación a la categoría de salario correspondiente a la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, es competencia exclusiva de la referida Dirección General.

Por lo indicado, no cabe duda de que la Dirección General de Servicio Civil, en la figura de su Director General, es el órgano que ostenta la competencia para la emisión de actos de clasificación y valoración de puestos del Poder Ejecutivo, cubiertos por el Régimen de Méritos.

4. Sobre el Régimen de Incompatibilidades de los Funcionarios Públicos.

El tema de incompatibilidades ha sido ampliamente desarrollado en anteriores ocasiones por parte de este Órgano Asesor; por ejemplo el dictamen número C-196-2002  del 8 agosto del 2002, señala lo siguiente:

"II. En cuanto a los impedimentos, excusas y recusaciones

El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.

"A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)

Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:

"a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención." (Op. cit. págs. 165, 166)

Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación." (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)"

En fecha reciente, se reiteraron los anteriores conceptos del siguiente modo:

"III.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).

El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 996). (…) " (Opinión Jurídica N° 109-2002 del 5 de agosto del 2002)

Tal y como se desprende de la anterior transcripción, resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

Bajo las anteriores líneas de interpretación es que resulta procedente analizar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto administrativo contenido en la resolución DG-088-2002.  

5. Sobre el caso en estudio.

En el presente caso, tenemos que el Director General de Servicio Civil emite la Resolución número DG-088-2002, que acordó eliminar las disposiciones y especificaciones de las clases "Coordinador de Proceso de Servicio Civil" y "Gerente de Servicio Civil" contenidas en el Manual de Clases Institucional de la Dirección General de Servicio Civil. Asimismo se crearon las  descripciones y especificaciones de "Coordinador de Servicio Civil", "Director de Proceso de Servicio Civil" y "Director de Área o Instancia de Servicio Civil", modificando las bases salariales de las categorías de Director de Proceso de Servicio Civil y Director de Área o Instancia de Servicio Civil. Además se ubicaron por reestructuración, en las clases creadas, los titulares de los puestos reestructurados. La indicada resolución se emite con fundamento en el Informe Técnico número IT-NT-023-2002, elaborado por el señor Francisco Chang Vargas, encargado del Área o Proceso de Instrumentación Tecnológica.

Esta disposición de la Dirección General de Servicio Civil es cuestionada, alegándose vicios que llevan a establecer una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley General de Administración Pública. Resumiendo el contenido de los hechos que fueron puestos en conocimiento del Sr XXX, los vicios que se imputan pueden enlistarse en los siguientes puntos:

1. Haberse emitido la resolución DG-088-2002 sin que mediara una petición formal y escrita de reclasificación o recalificación de puestos, amparándose únicamente en el informe técnico IT-NT-023-2002. (Hecho a.)
2. Existencia de un interés directo y personal en la emisión del acto, puesto que se modificaba la plaza que ocupa el señor XXX dentro de la estructura organizacional de la Dirección General de Servicio Civil. (Hecho b.)
3. Incumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias en cuanto al procedimiento para dotar de contenido económico las variaciones en los montos de los salarios a devengar en las clases modificadas. (Hechos c. y d.)
4. Omisión de procedimiento técnico para la recalificación o reclasificación tanto, de la plaza que ocupa y la que le pertenece en propiedad, aduciéndose que no existe constancia del cambio permanente de funciones o tareas; la responsabilidad en el desempeño de esas funciones; la dificultad para llevar a cabo las nuevas funciones o tareas; las consecuencias del error dentro de las nuevas tareas asignadas; la complejidad de las funciones que varían como sustento de un nuevo perfil que invoque la necesidad de reestructurar el puesto; la determinación cuantitativa y cualitativa dentro de las nuevas funciones. Además, se aduce que se reestructuró la plaza de Director General de Servicio Civil sin que ello pueda realizarse vía administrativa, sino únicamente vía ley de la República. (Hechos f. g. h. i.)
5. Omisión de consulta con el Presidente de la República la resolución de mérito, por cuanto se estaba produciendo un beneficio personal para el Sr. XXX. (Hecho e.)

Previo a efectuar el análisis a que se constriñe el dictamen que preceptúa el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, debemos indicar que se detecta un error en cuanto a la imputación de cargos a que se ha venido aludiendo. Lo anterior en tanto la reestructuración que sufrieron varias clases de puestos de la Dirección General de Servicio Civil no incluye la plaza del Director General. Este es un elemento confuso a lo largo de la relación de hechos que fuera oportunamente transcrita (en especial, los hechos f. g. h. i.). Sin embargo, a la hora de realizar la comparecencia oral, el Sr. XXX explicó con sobrada claridad el punto, razón por la cual no se estima que se haya causado indefensión producto del yerro indicado. Igualmente, se aprecia una imprecisión en cuanto al contenido jurídico de la resolución DG-088-2002, pues se le califica de "reclasificación" o "recalificación", cuando técnicamente se trata de una reestructuración. Este aspecto, igualmente, fue aclarado por el Sr. XXX, poniéndonos en situación similar a la que mencionamos con respecto a la plaza de Director General de Servicio Civil.

Un aspecto que nos parece de especial relevancia dilucidar es el procedimiento mediante el cual se arriba a la resolución DG-088-2002 y la importancia de la existencia del informe técnico IT-NT-023-2002. Ello involucra los reproches en cuanto a la ausencia de motivo del acto administrativo, específicamente en lo que atañe a seguir un determinado procedimiento para la reestructuración de mérito y la necesaria descripción de las tareas, deberes, condiciones personales, y tareas a desempeñar, extremos que justificarían la nueva clase de puestos y su correspondiente asignación salarial.

En el sentido apuntado en el párrafo precedente, es importante referirnos a la regulación de la figura de la reestructuración. De la lectura del texto del Estatuto de Servicio Civil (en adelante, el Estatuto) se desprende que no es en dicho cuerpo legal que se encuentra su conceptualización. Por el contrario, no es sino en el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (en adelante, el Reglamento) que se nos indica el significado de esta figura técnica:

"Artículo 105. Para todos los efectos se entenderá por:

a) (…)

c) Reestructuración: Cambio que afecta a puestos o clases al variarse la estructura ocupacional de una serie, o la conformación de una clase y que tiene los mismos efectos de una reasignación, excepto en que corresponde al inciso a) del Artículo 111 de este Reglamento. (…)"

Los numerales posteriores que se ubican en el Reglamento no hacen referencia a la forma en que se tramita la solicitud de reestructuración. De suerte tal que tengamos que analizar el concepto mismo, para de allí establecer cuál es la finalidad que persigue la norma.

Partiendo del contenido técnico de los conceptos de "clase" (Estatuto, artículo 18; Reglamento, artículo 3, inciso j), y de "empleo" y "puesto" (Estatuto, artículos 16 y 17; Reglamento, artículos 3 inciso i) y 101), debemos entender que la reestructuración versa sobre una clase de puestos que ha visto modificado el contenido de sus deberes, atribuciones y que, de hecho, ameritan una variación en la clasificación de esos puestos, que haga patente el cambio de que se trate. Ello, como es obvio, debe ser reflejo de la realidad.

En el caso que nos ocupa, el acto administrativo cuestionado se sustenta en un informe técnico (el IT-NT-023-2002 de fecha 22 de abril del 2002), elaborado por el encargado del Área o Proceso de Instrumentación Tecnológica (Decreto Ejecutivo N° 26081-MP de 31 de mayo de 1997), que define el nuevo contenido de ciertas clases de puestos del Manual Institucional de la Dirección General de Servicio Civil. Este informe es avalado a la hora de emitir la resolución DG-088-2002, de suerte tal que se incluya en él las descripciones y especificaciones de las clases de puestos que afectan el Manual de Clases Institucional de la Dirección General de Servicio Civil. Específicamente, se indica el nombre de las clases (Coordinador de Servicio Civil, Director de Proceso de Servicio Civil, Director de Área o Instancia de Servicio Civil), cargos que las conforman, ubicación, caracterización, condiciones organizacionales y ambientales, responsabilidad, condiciones de trabajo, características personales deseables, capacitación y requisitos.

No hay indicios claros y contundentes como para desacreditar o dudar de la información contenida en el oficio IT-NT-023-2002, ni mucho menos ha sido tema del expediente administrativo. Ello nos lleva a afirmar que, formalmente, el mismo se revela como un estudio técnico, elaborado por el encargado del área pertinente de la Dirección General de Servicio Civil para la valoración de puestos, y que se constriñe a la descripción de clases de puestos, con los correspondientes detalles en lo que toca a contenidos, deberes, condiciones organizacionales y ambientales, y requisitos personales para los ocupantes de los puestos incluidos en esas clases. En este sentido, no puede menos que tenerse por válido ese informe, en lo que toca a la descripción de todos los puestos en él incluidos, excepción hecha del caso del Sr. Chang Vargas (por la existencia de un interés directo en uno de los puestos estudiados) aspecto que se analiza en el expediente administrativo de dicho funcionario.

Como decíamos en párrafos antecedentes, no existe regulado un procedimiento para tramitar una reestructuración de clases. Pero tal omisión no nos puede hacer perder de vista que el objetivo de tal proceso lo es la mencionada descripción de los cargos y sus deberes, atribuciones y condiciones de desempeño y de cómo estos son diferentes o han experimentado una variación con respecto a la descripción y especificaciones vigentes de esos mismos puestos . Como hemos dicho, sobre este extremo no se evidencia ausencia u omisión en el acto cuestionado; antes bien, existe la descripción de las tareas y deberes de los nuevos puestos creados. De suerte tal que no se comprueba nulidad absoluta, evidente y manifiesta por el indicado cuestionamiento.

Por otra parte, también se reprocha en el presente procedimiento ordinario sobre la forma en que se solicitó la elaboración del estudio. En este sentido, considera la Procuraduría General de la República que las circunstancias que mediaron para solicitar el informe IT-NT-023-2002 –petición verbal del jerarca al encargado del Área o Proceso de Instrumentación Tecnológica- no es un motivo que permita establecer la nulidad tanto de dicho informe, como de la resolución DG-088-2002, pues no prejuzga esa solicitud lo verdaderamente primordial que debe contener el estudio, sea la identificación del cambio de deberes y tareas de una clase de puestos, y su correspondiente propuesta de modificación.

En lo que atañe al aludido interés directo del Sr. XXX en la aprobación de la resolución DG-088-2002, nos permitimos los siguientes comentarios. Tal y como se aprecia de la lectura del acto administrativo, se produce una modificación del puesto cuyo titular es el Sr. XXX –puesto número 001194-, pasando el mismo de ser clasificado en la clase "Gerente de Servicio Civil" a "Director de Área o Instancia de Servicio Civil". Es sobre esta específica situación que se emite nuestro criterio, sin que se relacione con la ya advertida confusión en que se incurrió de estimar que también se había reestructurado el puesto de Director General de Servicio Civil.

Atendiendo a la regulación contenida en la Ley General de la Administración Pública, considera esta Procuraduría General que la situación antes descrita constituye un motivo de abstención de conformidad con lo establecido en el artículo 230 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, que remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 31) y esta a su vez al Código Procesal Civil, artículo 49, en cuanto dispone como causal de impedimento, en el inciso 1), conocer "en asuntos en que tenga interés directo." Aquí, el "interés directo" se configura porque, independientemente de que el Sr. XXX fuera prorrogado en el cargo de Director General de Servicio Civil a partir de mayo del 2002 o, por el contrario, volviera a la plaza de que es titular, lo cierto es que su decisión en cuanto a reestructurar el puesto número 001194 tiene incidencia en su situación laboral. En aras de acatar los principios de imparcialidad a que se aludió en las páginas precedentes, la eventualidad de la prórroga no tiene fuerza suficiente como para pasar por alto el vínculo existente entre el sujeto que emite la resolución DG-088-2002 y una de las plazas que se benefician con la reestructuración, precisamente aquella de la cual es titular el sujeto que emite el acto. Aclaramos lo dicho en el siguiente sentido: no cabe dudar del "interés directo" por el sólo hecho del permiso sin goce de salario que, en dicha plaza, ostenta el Sr. XXX pues, a lo sumo, los beneficios de la reestructuración se mantendrían suspendidos en el tiempo a la espera de la vuelta del titular a su puesto. Detectada esta situación, nos ocupamos ahora de su calificación jurídica.

La sanción que contempla el Ordenamiento Jurídico para este tipo de actuaciones es la establecida en el artículo 237 de la Ley General de Administración Pública:

       "Artículo 237.- 1. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2. Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los artículos 102 de la Ley de Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta (…)"  (El subrayado no es del original)

  Sin que quepa duda de la naturaleza "absoluta" de la nulidad, la siguiente interrogante que nos queda por descifrar lo es si tiene las características de "evidente y manifiesta". En tal sentido, insistimos que el estudio técnico contenido en el dictamen IT-NT-023-2002 no presenta características que hagan palmaria su disconformidad con la realidad que analiza, así como también que es conforme con los requisitos en cuanto a la descripción de los puestos creados. Amén de ello, es claro que no sólo se regula la situación del Sr. XXX –aún en la plaza de la cual él es titular, aunque no la ocupa actualmente-, sino que versa sobre todo un conjunto de funcionarios públicos. El que coincidieran, en el caso bajo análisis, las circunstancias de que una plaza que se reestructura fuera, a su vez, la que tiene en propiedad el Director General de Servicio Civil, es una situación excepcional. Sin embargo, es precisamente lo particular de esta situación lo que nos lleva a estimar que el vicio no alcanza la categoría de evidente y manifiesto. Ciertamente debe existir un procedimiento para otorgar la aprobación a una reestructuración de esta plaza, pero el mismo no se muestra como contentivo de un vicio evidente, dada esa circunstancia que apuntábamos. De ello que lo actuado por el Director General de Servicio Civil, si bien contrario al Ordenamiento Jurídico desde la perspectiva de la afectación al principio de imparcialidad, no es lo suficientemente patente y manifiesto como para considerarlo un vicio de los que contempla el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Por ello, en nuestro criterio, tal situación nos lleva a establecer la configuración de una nulidad absoluta parcial (artículo 164 de la Ley General de la Administración Pública) de la resolución DG-088-2002, en la cual la parte del acto administrativo que sufre las consecuencias del artículo 237 recién citado, lo es únicamente la que corresponde a la reestructuración del puesto número 001194.

En cuanto al calificativo de "parcial", el mismo se sustenta en el hecho de que la nulidad absoluta no tiene porqué extenderse a los otros puestos estudiados y reestructurados, pues nuevamente insistimos en que no hay elementos de convicción que nos hagan dudar sobre la procedencia de las conclusiones del estudio técnico que sirvió de base para la emisión del acto administrativo aquí cuestionado. En este sentido, hacemos aplicación del principio de preservación del acto administrativo (artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública), mismo que fuera explicado en los siguientes términos por el tratadista nacional Eduardo Ortiz Ortiz, al momento en que se discutía el proyecto de Ley General de la Administración Pública:

"Es la misma regla de economía. Cuando hay un acto nulo que sin embargo no desencadene una serie de nulidades en actos posteriores o no dependan del anterior, no hay porque anular los últimos. Simplemente, se anula uno y los demás que no dependen se dejan vivos. Puede darse un acto parcialmente nulo. No hay porqué anularlo todo si puede subsistir una parte del acto. Se anula una parte y queda viva otra.(…)" (Quirós Coronado, Roberto. Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y jurisprudencia constitucional. San José, Costa Rica; Editorial ASELEX S.A. 1996, p 262.)

  No estimamos que se configure la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto cuestionado, puesto que el ejercicio de la competencia, el órgano que la ejercita, el motivo del acto, el contenido en que se convierte el ejercicio de la competencia y el fin que persigue el mismo, no aparecen ausentes o viciados de tal manera que impliquen la máxima calificación de nulidad que prescribe nuestro Ordenamiento Jurídico. No está de más recordar, en esta línea de razonamiento, que la medida de la nulidad tiene relación con el perjuicio que se produce con la emisión del acto que la contiene o de la infracción sustancial del Ordenamiento Jurídico, de donde aspectos relacionados con el sujeto emisor deben analizarse desde esa perspectiva:

"IX.- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. En el caso de la Caja Costarricense del Seguro Social, el artículo 14 de su Ley Constitutiva le confiere esa condición a la Junta Directiva, asignándole las tareas de dirigir la institución y fiscalizar sus operaciones, así como nombrar a los Gerentes de División quienes "tendrán a su cargo la administración en sus respectivos campos de competencia, la cual será determinada por la Junta Directiva" (artículo 15). Estas gerencias, con la reforma introducida al artículo 55 ibídem, por Ley N° 6914 de 28 de noviembre de 1983, resuelven, también, con apelación ante la Junta Directiva, las controversias surgidas con motivo de la aplicación de esa ley y sus reglamentos. Es importante referir, y en lo que al tema interesa, que por Decretos Ejecutivos Nos. 8979-P de 28 de agosto y 9469-P de 18 de diciembre, ambos meses de 1978, la Ley Constitutiva de la Caja y la materia de contratación administrativa, están exceptuados de la aplicación de los procedimientos administrativos previstos en la Ley General de Administración Pública lo que, desde luego, no limita la vigencia y obligado respeto a sus principios generales garantes del debido proceso y su correlativo derecho de defensa, así como su aplicación supletoria en aquellos casos en que, por laguna o insuficiencia, sea necesario integrar el derecho, lo que resulta relevante, al no existir norma expresa en la Ley de la Caja, en la de la Administración Financiera de la República (aplicable al caso por la fecha en que sucedieron los hechos) y en el Reglamento de Aprovisionamiento ( al que remite en materia de contratación la ley de última cita), sobre el procedimiento que debe seguirse para resolver contratos en ejecución. Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: " "1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…" (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: "El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia". Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas "cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión" (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- RES: 000398-F-02 de las quince horas diez minutos del dieciséis de mayo del año dos mil dos.)

En el presente caso, existe vicio en el sujeto que emite el acto, pero referido exclusivamente a un extremo concreto del contenido del mismo. No hay tal vicio si se analiza la situación de los demás puestos reestructurados, para los cuales la competencia del Sr XXX no es puesta en duda. Si a ello aunamos que no existe un yerro groseramente identificable en cuanto a la forma en que se solicitó el estudio de las clases contenidas en el estudio IT-NT-023-2002, como tampoco de ese propio informe como justificante de la resolución aquí cuestionada (motivo del acto), y se aprecia que no existen argumentos de duda para cuestionar la procedencia de la descripción de los puestos y el conjunto de sus atributos y deberes (contenido del acto), la nulidad absoluta de lo actuado por el Sr. XXX en lo que atañe a haber dispuesto la reestructuración de su plaza, no aparece como un elemento de suficiente entidad propia como para cuestionar el cumplimiento de una adecuada valoración de todas las clases que se comprenden en la Resolución DG-088-2002 (fin del acto) y, por ende, no puede hablarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la totalidad de éste último.

Otro grupo de hechos que sirven de base para el procedimiento administrativo, tienen que ver con la supuesta afectación de disposiciones presupuestarias y de autorizaciones requeridas para dar contenido económico a la reestructuración que se dispuso en la resolución DG-088-2002. Este reproche amerita ser analizado bajo el principio contenido en el artículo 163 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone en su inciso 1) lo siguiente: "1. Los vicios propios de la ejecución del acto inválido se impugnarán por aparte de los que afecten el acto." Esta Procuraduría General estima que el tema de los procedimientos que se siguieron para dar contenido presupuestario a la reestructuración de las clases que aquí se han comentado –incluso la emisión de un Decreto Ejecutivo, N° 30.543-H de 11 de junio de 2002, en el que se avalaron cambios de partidas- no tienen la virtud, en el supuesto de que fueran evidente y manifiestamente nulas, de transmitir dicho vicio al acto del cual son ejecución. A mayor abundamiento, nótese que el artículo 5° de la Resolución DG-088-2002 es claro en establecer: "Darle a la presente resolución un rige a partir del 1° de mayo del 2002 y sujetarlo a disponibilidad presupuestaria.". Los actos administrativos que se hayan adoptado con miras a cumplir ese artículo quinto tienen existencia jurídica propia e independiente de la resolución de reestructuración, sin que pueda trasmitirle a ésta un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por las ilegalidades o nulidades en que hayan incurrido al momento de emitirse aquéllos. (artículo 164 de la Ley General de la Administración Pública, a contrario sensu)

Tampoco se acredita que sea evidentemente necesario haber contado con autorización previa de algún órgano para realizar el estudio de reestructuración que se viene comentando. Afirmación por demás cuestionable atendiendo la secuencia de un procedimiento lógico, como lo es realizar el estudio de puestos, establecer las nuevas clases, asignarles su correspondiente categoría salarial, y, posteriormente, determinar la fuente o mecanismo para dar contenido económico a esa modificación. Estos aspectos no se ven contenidos en norma alguna de las que fuera citada en el procedimiento ordinario, y por ende, no puede establecerse la infracción grosera de los mismos. Tampoco, en todo caso, existe norma alguna que expresamente califique como un acto evidente y absolutamente nulo, una actuación como la descrita.

Por último, se menciona la omisión de consultar al Presidente de la República de previo a la emisión de la resolución bajo examen, habida cuenta de que el Sr. XXX, independientemente de continuar en su cargo de Director General, eventualmente se beneficiaría, dado que se reestructuraba la plaza que ostenta en propiedad. Este argumento es extraño al ordenamiento jurídico patrio, en especial lo que atañe a la naturaleza jurídica de órgano desconcentrado que ostenta la Dirección General de Servicio Civil (tal y como se indicó en páginas precedentes) y mucho más con el contenido técnico de las relaciones de coordinación que regula la Ley General de la Administración Pública. Si la intención del órgano director del procedimiento fue establecer una eventual obligación de que el Presidente de la República avalara la reestructuración en cuanto al caso del Sr. XXX, igualmente debemos indicar que tal tipo de procedimiento no resulta regulado en la normativa aplicable, siendo por demás cuestionable que, a contrario sensu, si se hubiera seguido tal consulta y el Presidente de la República hubiese avalado la emisión del acto, se saneaban los vicios de nulidad absoluta que se han indicado existentes en este caso. Siendo patente que este razonamiento es errado, no encontramos que el hecho alegado sea constitutivo de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se achaca.

5. Conclusión.

La resolución DG-088-2002 del 29 de abril del 2002, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, presenta un vicio de nulidad absoluta parcial, que afecta la reestructuración acordada al puesto número 001194 por haberse infringido normativa atinente al deber de imparcialidad en el ejercicio de la función pública. La declaratoria de esta nulidad absoluta deberá ser conocida por los tribunales de justicia, previo cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En lo demás que dispone la resolución DG-088-2002, no se aprecian motivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, razón por la cual no se emite dictamen favorable en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.