C-276-2003

18 de setiembre de 2003

 

  

Doctor

Eliseo Vargas García

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense del Seguro Social

S. D.

Estimado señor:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio N°23.997, del 16 de julio de 2003, mediante el cual manifiesta que en la sesión N°7766 del 26 de junio del año en curso, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el artículo 24, acordó solicitar el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, con respecto a si los beneficios contemplados en el artículo 12 de la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, N° 7017 y su respectivo Reglamento, son de aplicación exclusiva para los productos de la industria costarricense, tal y como lo manifestó la Contraloría General de la República mediante resolución N° RC-705-2002 (de las 14:00 horas del 31 de octubre del 2002) o bien, si de conformidad con el artículo 4 del Reglamento a esa Ley, la administración puede considerar algún tipo de beneficio a los productos de origen centroamericano.

        A la consulta presentada se adjunta el oficio N° D.J.-2353-2003 de la Dirección Jurídica Corporativa de la Caja Costarricense del Seguro Social, que determina que la Administración, de acuerdo al Principio de Legalidad, está obligada a acatar lo dispuesto en el artículo 12 de la supracitada Ley, y por ende, debe dar un trato preferencial a los productos manufacturados por la industria nacional.

        De conformidad con lo estipulado en los artículos 1 y 2 de la Ley de Incentivos para la Producción Industrial N° 7017 (del 16 de diciembre de 1985, e incorporada al Anexo Número 3 del Convenio Arancelario y Aduanero Centroamericano, aprobado mediante Ley N° 7629, del 26 de setiembre de 1996, publicado en La Gaceta N° 199 del 17 de octubre de ese año), se desprende que la intención del legislador es estimular la producción de bienes en relación con aquellas industrias nacionales manufactureras, de determinados sectores, que al utilizar procesos industriales adecuados, contribuyan al desarrollo del país, especialmente por la generación de divisas y por su alto contenido nacional.

        Ahora bien, para efectos de resolver la consulta planteada, interesa analizar los alcances del artículo 12 de la Ley N° 7017, en relación con lo previsto en el artículo 4 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo 17301, del 22 de octubre de 1986, publicado en La Gaceta N° 227 del 28 de noviembre de 1986), en el tanto que éste desarrolla lo dispuesto en ella, por lo que debe ser entendido dentro del contexto de esa normativa y no de forma aislada. Al respecto establecen esas normas:

"Artículo 12.- Al efectuarse cualquier compra por parte del Gobierno de la República, las instituciones autónomas, las semiautónomas, las municipalidades o cualesquiera otras entidades oficiales, obligatoriamente se dará preferencia a los productos manufacturados por la industria nacional, cuando la calidad sea equiparable, el abastecimiento adecuado y el precio igual o inferior al de los importados. En caso de discrepancia respecto a calidades, se procederá a consultar el caso a la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medidas, la cual decidirá ese aspecto privativamente. Para efectos de comparación de precios se agregarán al precio de la mercancía de fabricación extranjera, los derechos de aduana y todo otro gasto de internación, aún cuando la entidad compradora esté‚ exenta de pagarlos. El Banco Central de Costa Rica no autorizará el uso de divisas para esas compras en tanto el interesado no se ajuste a las disposiciones de este artículo". (Lo resaltado y subrayado no son del original)

"CAPITULO III

De los parámetros y la calificación

Artículo 4º.- Las unidades productivas que deseen acogerse a los incentivos de la Ley de conformidad con los artículos 4º y 5º deberán cumplir con los valores mínimos para uno de los parámetros fundamentales básicos:

a) Generación neta de divisas; o

b) Contenido nacional, según el sector productivo a que pertenezca.

Los mencionados valores mínimos se establecen en el Anexo 2 de este Reglamento."

        De conformidad con lo dispuesto en los artículos de referencia, se desprende que tanto la intención del legislador como del Poder Ejecutivo Ejecutivo, tiene un contenido proteccionista a favor de la producción nacional, pues de la lectura de ellas deriva el principio de que los productos nacionales, de acuerdo a ciertos presupuestos establecidos por la ley, tendrán prioridad en los procedimientos de contratación administrativa. Ese trato preferencial a favor de la producción nacional, claramente se ve reforzado al establecer el artículo 12 de la supracitada Ley – en concordancia con el numeral 1 y 7° del Decreto Ejecutivo N° 26076 (Gaceta 113 de 13 de junio de 1997 que reglamenta el artículo 12 de la Ley N° 7017) que para efectos de comparar precios entre los productos nacionales y los importados, deberán incluirse al precio de la mercancía extranjera, los derechos de aduana y demás gastos de internación, aún en el supuesto de que la entidad compradora esté exenta de pagarlos. Por ejemplo, para efectos de la presente consulta, interesa rescatar que, en el caso particular de los productos de origen centroamericano, el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N° 26076 establece sobre el particular:

"Artículo 7°—Para efectos de comparación de precios entre los oferentes nacionales y de países centroamericanos signatarios del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, las instituciones del Estado señaladas en el artículo primero deberán agregar al Valor CIF de la importación un 4.7% por concepto de gastos de internación y 1% de la Ley 6966."

        A juicio de esta Procuraduría, el trato diferenciado establecido en el citado artículo 12, tiene su justificación en el hecho de que, si no se tomaran en cuenta los derechos de importación de los productos extranjeros, se produciría una situación de desigualdad en perjuicio de la producción nacional. Lo anterior, en razón de que debe tomarse en cuenta que en los precios de las mercancías costarricenses ofrecidas por los proveedores, están incorporados los costos tributarios que se dieron en el proceso de industrialización, dentro de los cuales se encuentran aquellos incurridos para la importación de materia prima.

        En igual sentido, los considerandos del Decreto Ejecutivo N° 26076 denotan la intención proteccionista del Poder Ejecutivo respecto de los productos de producción nacional. Dispone el Decreto Ejecutivo en lo que interesa:

"5°—Que el Gobierno de la república considera de especial importancia la reestructuración del Estado Costarricense tendiente a su modernización, lo cual significa el reconocimiento en este proceso de la existencia de distorsiones propias del país que pesan sobre la producción nacional, las cuales desaparecerán en forma paulatina- Mientras esto sucede, es necesario evitar los perjuicios que tales situaciones acarrean y que desestimulan la producción nacional, sobretodo aquellas situaciones que se presentan cuando los productores costarricenses participan en procesos de compras del Estado, en los que por falta de la reglamentación adecuada, no se aplica lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley No. 7017 favoreciendo a la producción foránea.

…10°—Que ante el proceso de apertura y globalización el Gobierno tiene la responsabilidad y la obligación de que el mismo se dé garantizando a todos los sectores la libre competencia en igualdad de condiciones, que, por las razones antes mencionadas, el sector productivo costarricense cuando participa en la contratación administrativa no puede gozar de tal igualdad. Lo que se corrige aplicando adecuadamente el artículo 12 del Anexo 3 de la Ley No. 7017, por lo que es necesaria su reglamentación." (Lo resaltado no es del original)

        En ese sentido, a juicio de la Procuraduría General, la diferenciación jurídica establecida en la norma objeto de análisis, lejos de quebrantar el principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de nuestra Constitución Política, por el contrario constituye una manifestación del mismo, ya que no debemos perder de vista que tal precepto constitucional no sólo supone el derecho de las personas o grupos de sujetos de recibir un trato igual ante supuestos de hecho o condiciones idénticos, sino que además supone el establecimiento de diferencias razonables y fundadas – obligación que recae sobre el Estado - en aras de propiciar una igualdad material. (Sala Constitucional N° 1440-92). Precisamente la Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 12 de la Ley N° 7017, dijo:

IV ).- El régimen que se crea con el artículo 12, tiene por objeto proteger, cuando se dan los presupuestos de esa norma, la producción nacional. Si como lo afirma la Procuraduría General de la República, los beneficios del régimen se justifican porque la producción industrial nacional, contiene un alto grado de materias primas y otros insumos importados, que deben pagar altos costos por la nacionalización, resulta de absoluta lógica que los productos de origen extranjero deban ponderarse usando el mismo parámetro, es decir, agregándole al precio cotizado, libre de impuestos en razón de las exenciones con que cuentan los entes públicos, los impuestos que hubieran debido pagar por la internación, para determinar un valor real de comparación y hacer posible así, el principio de igualdad de oportunidades. Entender el régimen de otra manera, conduce a la conclusión de que el otorgamiento de exoneraciones fiscales en favor de los entes públicos, provocan desigualdad en el trato, porque los productos nacionales deben pagar impuestos y no así los cotizados desde el extranjero. Si a esta conclusión se agrega que el régimen no compara a sujetos ubicados en la misma situación de hecho, sino a bienes de consumo y servicios por su distinto origen y trato diferenciado desde el punto de vista tributario, entonces la conclusión es que el régimen no es arbitrario ni irrazonable. Ante bien, la diferencia de trato, además de la norma impugnada, tendría como sustento el artículo 50 constitucional, según la cual, le corresponde al Estado estimular la producción."

        Es claro entonces, que lo previsto en el artículo 12 de la Ley N°7017, no quebranta el principio de igualdad constitucional, ya que no impide que oferentes extranjeros participen en ese procedimiento. Además, de dicha norma se desprende claramente que el factor del precio del producto por si sólo no es lo que determina la selección del contratista, puesto que ese artículo expresamente señala que el otorgamiento del beneficio a favor del productor nacional, supone de previo la concurrencia de tres requisitos, a saber: la calidad del producto nacional debe ser equiparable a la extranjera, la existencia de un abastecimiento adecuado y un precio igual o inferior al de los productos importados. En consecuencia, esas tres condiciones previstas en la Ley, son las que determinan la igualdad de condiciones entre oferentes nacionales y extranjeros que exige la ley; y sólo al configurarse todas ellas, es que nace la obligación por parte de la Administración de dar preferencia al producto nacional.

        Por otra parte, es importante destacar que lo previsto en el artículo 12, no es otra cosa que una manifestación de la potestad estatal de imponer restricciones a la libertad de empresa, - expresada en este caso a través de la libertad de contratación -, que de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, no puede entenderse como irrestricta y absoluta. (Sala Constitucional N° 1195-92 )

        De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría considera que el beneficio establecido en las normas analizadas, únicamente puede ser otorgado a favor de productos de la industria nacional, tal y como lo entendió la Sala Constitucional en la resolución de cita.

        Por otra parte es necesario recalcar que el artículo 4 del reglamento a la Ley N° 7017, concuerda con lo dispuesto en el artículo 2 de esa Ley, razón por la cual no podemos entender que de dicha norma se desprenda la posibilidad de un trato nacional a productos que no sean costarricenses, pues ello, no sólo no lo establece expresamente ese artículo, sino que además, una interpretación extensiva en ese sentido, claramente sería contraria a lo dispuesto en la Ley, y en consecuencia sería ilegal.

        Sin perjuicio de lo apuntado, para el caso concreto, interesa determinar si de acuerdo a lo dispuesto en el Tratado General de Integración Centroamericana, los productos centroamericanos pueden recibir un trato nacional para efectos de participar en los procedimientos de compra del Estado costarricense, ya que de ser así, el artículo 12 de la Ley N° 7017, y las normas concordantes, podrían considerarse como derogadas tácitamente, para efectos de los productos centroamericanos.

        Sobre el particular, dicho instrumento internacional, en su artículo 7 – en concordancia con lo establecido en el artículo 3 del GATT- incorpora el principio de trato nacional a favor de mercancías de origen centroamericano, con el propósito de facilitar el tránsito comercial en la zona, evitando con ello tratos de índole discriminatorio entre las partes. Al respecto dispone esa norma:

"Sección I

La Zona de Libre Comercio Centroamericana

Artículo 7

Los Estados Parte convienen en perfeccionar la zona de libre comercio para todos los bienes originarios de sus respectivos territorios, para cuyo fin se eliminarán gradualmente todas las barreras arancelarias y no arancelarias al comercio intrarregional, eliminando toda restricción de carácter cuantitativo y cualquier otra medida de efecto equivalente, mediante la cual una de las Partes impida o dificulte unilateralmente el libre comercio. Las mercancías originarias de los Estados Parte gozarán de tratamiento nacional en el territorio de todos ellos.

Queda a salvo el derecho de los Estados a establecer medidas de seguridad, policía y sanidad. Los Estados Parte acordarán a su vez un Reglamento Uniforme que regule todo lo referente a las medidas relativas a sanidad.

Los Estados Parte se comprometen, en materia de normas técnicas, a conservar la aplicación del trato nacional a las ya existentes y convienen en establecer un proceso de armonización regional de la normativa técnica en general, que propicie el mejoramiento de la calidad de la producción y favorezca al consumidor, sin que ello implique obstáculos al comercio intrarregional." (Lo resaltado no es del original).

        Aparte de la citada disposición, en el Convenio no existe ninguna norma en la cual se regule de manera específica, el otorgamiento de un trato nacional a mercancías extranjeras en materia de contratación pública. En ese sentido, esta Procuraduría, al igual que lo consideró la Contraloría General de la República mediante Resolución N° RC-705-2002, es del criterio que las contrataciones dentro del sector publico, por su naturaleza, - evidentemente distinta de aquellas relaciones puramente comerciales -, requieren, tanto a nivel interno como a nivel de acuerdos internacionales, de regulaciones especiales y adecuadas a los fines públicos perseguidos por la Administración.

        Así las cosas, el principio de trato nacional en materia de compras de gobierno, podrá ser invocado por las partes interesadas dentro de un proceso de licitación pública, únicamente en la medida en que en un convenio de libre comercio, las partes contratantes hayan incluido un capítulo referente a esa materia, en donde contemple el citado principio.

        Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México, en el Capítulo XII, regula de manera específica las compras relacionadas con el sector público. El artículo 12-04 de ese instrumento internacional, establece el Principio de trato nacional y no discriminación a favor de los productos originarios de ambas partes, - de conformidad con las reglas establecidas en el referido capítulo -, cuando éstos participen en los procedimientos de compra del sector público. (Al respecto ver Dictamen C-214-2001 de la Procuraduría General).

        En ese orden de ideas, esta Procuraduría considera que el hecho de que en el Tratado General de Integración Centroamericana se reconozca, de manera general, el principio de trato nacional para efectos de facilitar las transacciones comerciales en la región, no faculta jurídicamente a los proveedores centroamericanos a reclamar a su favor ese principio en materia de contrataciones de gobierno. En otras palabras, al no existir en el citado Tratado una norma que le otorgue específicamente el carácter de trato nacional a los productos centroamericanos a la hora de participar en procedimientos de compras del sector público, debemos entender que de conformidad con el artículo 129 constitucional, el artículo 12 de las Ley N° 7017, y las normas concordantes, se encuentran plenamente vigentes y por tanto su acatamiento resulta obligatorio para la Administración Pública.

       En virtud de los razonamientos expuestos, esta Procuraduría concluye:

        1.- Que de conformidad con la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, N° 7017, en concordancia con los artículos 1 y 7 del Decreto Ejecutivo N°26076, y el numeral 4 del Decreto Ejecutivo N° 17301, el beneficio contemplado en el artículo 12 de la Ley N° 7017, es de aplicación exclusivamente para los productos de la industria costarricense, siempre y cuando se den las condiciones previstas en el artículo 12 de la Ley N° 7017.

        2.- Que en razón de que el Tratado General de Integración Centroamericana no contiene norma alguna que establezca el principio de trato nacional para los productos de origen centroamericano en el caso específico de compras del sector público, debe entenderse que el artículo 12 de la Ley N° 7017, y las normas concordantes, se encuentran vigentes. En virtud de ello, y de acuerdo a los principios de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), y de inderogabilidad singular de las normas (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), la Administración Pública se encuentra obligada a acatar lo dispuesto en esas disposiciones al efectuar los respectivos procedimientos de compra.

        Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.

        Con toda consideración suscribe atentamente,

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura                         Lic. Carlos Peralta Montero

    Procurador Tributario                                        Abogado de Procuraduria