Doctor

Eliseo Vargas García

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense del Seguro Social

Su Despacho

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 30.484 del 17 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si la Caja Costarricense del Seguro Social puede o no aceptar una dación en pago parcial de deudas por concepto de planillas de la Corporación Bananera Nacional, con bonos emitidos de conformidad con la Ley n.° 7406 de 3 de mayo de 1994.

        Este criterio se solicita en acato del acuerdo de la Junta Directiva de esa entidad, adoptado en la sesión n.° 7788, artículo 7, celebrada el 11 de setiembre del año en curso.

        Mediante oficio n.° DJ-3488-2003 del 1° de setiembre del 2003, suscrito por los Licenciados Rodrigo Cordero Fernández y Guillermo Mata Campos, director jurídico y abogado de la Asesoría Jurídica de la C.C.S.S., se llega a la siguiente conclusión:

"Con fundamento en lo expuesto, se considera que la aceptación de la dación en pago propuesta respecto de lo adeudados por planillas, cuota patronal, de los productores bananeros mediante la entrega de bonos emitidos con base en la Ley Número 7406 del 3 de mayo de 1994 en sus términos no es aceptable desde el punto de vista legal. No obstante, se considera que podría aceptarse si se condicionare a que:

- Los bonos sean emitidos e inscritos conforme la Ley del Mercado de Valores determina, y por ende deberán estar inscritos en el Registro Nacional de Valores y tratarse de una emisión supervisada por la Superintendencia General de Entidades Financieras (artículo 39 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social),

- Que para la determinación del valor de los bonos a entregar se utilice su verdadero valor de mercado, utilizando para ello el mecanismo que la Caja determine al efecto (artículo 39 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social,

- Que el valor de los bonos a entregar corresponda a la totalidad del adeudo, lo anterior teniendo en consideración que para determinar el valor de los bonos deberá considerarse su verdadero valor de mercado, ello por cuanto la Caja se encuentra inhibida de condonar adeudos por concepto de cuota de la seguridad social (artículos 1, 3, 22, 23, 28, 30 y 31 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social,

- Que la tasa de interés de los bonos sea la de mercado, y

- Que por tratarse de un adeudo que se recuperan a futuro, se indica que a 15 años, deberá tomarse la previsión presupuestaria para no afectar los ingresos del Seguro de Salud, por cuanto dicho régimen es de reparto (artículo 33 Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social), asimismo el monto del principal se deberá considerar eventuales diferencias derivadas de la recuperación a futuro de las cuotas."

        Este despacho, mediante oficio ADPb-1533-2003 del 22 de setiembre del año en curso, le dio audiencia de la presente consulta al Ing. Jorge A. Sauma Aguilar, gerente general de CORBANA. En su oficio n.° GG-438-2003 de 2 de octubre del 2003, se concluye lo siguiente:

"1- La Caja Costarricense de Seguro Social puede, legalmente, aceptar en dación en pago de cuotas patronales de la seguridad social los ‘Bonos Bananeros’ emitidos con base en la Ley N.° 7406 del 3 de mayo de 1994.

2- La decisión de aceptar o no los ‘Bonos Bananeros’ como pago de las cuotas patronales de la seguridad social, es una decisión discrecional, por lo que la Caja Costarricense de Seguro Social puede aceptarlos o no, con sujeción a las reglas técnicas, a las de buena administración y al principio de razonabilidad.

3- Se trata de una decisión sujeta a una valoración de oportunidad y conveniencia; solo si la decisión se apartare de reglas técnicas, de buena administración o del principio de razonabilidad, estaríamos en presencia de un problema de legalidad.

4- La decisión de la Caja de aceptar o no los ‘Bonos Bananeros’ en pago de cuotas patronales de la seguridad social, de acuerdo con su autonomía constitucional compete a dicha Institución exclusivamente.

5- El negocio que CORBANA propone a la Caja, para esta sería una operación de recuperación de adeudos, por lo cual se puede asumir, como lo hace la Dirección jurídica en el dictamen que acompaña la consulta, como una simple operación de inversión para que se le aplique prima facie el artículo 39 de la Ley Constitutiva de la CCSS.

6- Que una vez que la CCSS pudiera adquirir los bonos, no obstante que la causa de adquisición sea la recuperación de un adeudo, los mismos entrarán a formar parte de su cartera de inversiones y, a partir de ello, se les aplicará el principio positivo y reglamentario de que los mismos deberán mantenerse hasta su vencimiento. Es esa situación, al final, la Caja habrá recuperado el principal, los intereses y las multas, calculados al momento en que se haga la operación y, además, los intereses de los bonos, con lo cual se ratifica y reinvidican las condiciones de identidad, integridad e indivisibilidad del pago realizado.

7- Que de conformidad con la Ley de Emisión de Bonos Bananeros, N° 7406, no existe facultad expresa alguna para que CORBANA entregue bonos a cambio de deudas de los productores que se pudieren beneficiar con los programas que se ejecuten a partir de la emisión, descontandos; ello no está en el espíritu de la ley.

8- Que en las condiciones actuales de las deudas de muchos productores bananeros con la Caja que suman aproximadamente US$12.000.000,oo (doce millones de dólares) la única posibilidad de que esa Institución recupere esas acreencias es que acepte los referidos bonos bananeros en las únicas circunstancias en que CORBANA se los está ofreciendo.

9- Que siendo esa la única posibilidad de que la Caja recupere esas acreencias, sería contrario a lo que aconsejan las reglas técnicas y los principios elementales de lógica y conveniencia regulados por el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública."

        El Órgano Asesor, tal y como puede comprobarse en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, no ha tenido la oportunidad de emitir un pronunciamiento en relación con la Ley n.° 7406. No obstante ello, sí ha abordado la figura de la dación en pago en varios de sus dictámenes, verbigracia: C-199-1997 de 21 de octubre de 1997, C-059-1997 de 23 de abril de 1997, etc.

        Existen cuatro razones que nos impiden emitir un dictamen sobre el asunto consultado. En primer lugar, se trata de casos concretos (productores bananeros que adeudan las cuotas de la seguridad social, según el oficio n.° D.C.-1339-2003 de 4 de setiembre del 2003, suscrito por el Lic. Luis Diego Calderón Villalobos, director de la Dirección de Cobros de la C.C.S.S.) y, como es bien sabido, la función consultiva se ejerce en forma general y abstracta sobre la interpretación, aplicación y alcance de las normas vigentes del ordenamiento jurídico. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

        Por otra parte, eventualmente estaríamos en presencia de un asunto en el que la Contraloría General de la República, a tenor del inciso a) del numeral 184 constitucional y el numeral 1 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el cual señala que los convenios interinstitucionales, celebrados por los órganos y entes públicos que integran la Administración Pública (constituida por el Estado, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas), en el tanto comprometan fondos públicos, deben ser refrendados por ese órgano, ejercería una atribución exclusiva y prevalente. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"

        Así las cosas, lo indicado en este estudio queda supeditado a lo que, en definitiva, resuelva el Órgano Contralor.

        En tercer término, al estar los asuntos ventilándose en los Tribunales de Justicia, mal haría el Órgano Asesor al emitir un dictamen vinculante, toda vez que se podría entender nuestro acto como una intromisión indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-019-2003 de 6 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

"Por otra parte, y así se desprende del exhaustivo estudio que hizo la Asesoría Legal del órgano consultante, gran cantidad de asuntos han sido remitido a los Tribunales de Justicia por parte de las entidades acreedoras, por lo que, con base en los principios de universalidad, exclusividad e independencia que regentan la función jurisdiccional, no podría la Procuraduría General de la República emitir un dictamen con los efectos vinculantes. En estos casos, en última instancia, serán los Tribunales de Justicia quienes los resolverán a través de una sentencia con autoridad de cosa juzgada material. En este contexto, un pronunciamiento del órgano asesor, además de innecesario, podría ser visto como una indebida injerencia en asuntos que están siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, en los cuales no está ejerciendo la función de represetante judicial."

        Por último, si nuestro dictamen fuera vinculante para la entidad consultante, la Procuraduría General de la República se estaría convirtiendo en Administración activa, ya que la Junta Directiva de la C.C.S.S. estaría obligada a realizar la negociación con CORBANA, no tanto por razones de conveniencia, sino en virtud de los efectos que le da nuestra Ley Orgánica a los dictámenes. Frente a esta desnaturalización de la función consultiva, el Órgano Asesor debe declinar el ejercicio de la competencia y, por consiguiente, no puede ni debe emitir un dictamen en este asunto.

        No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con la entidad consultante, vamos a emitir una opinión jurídica, la cual, como es de todos conocido, no tiene efectos vinculantes.

        Antes de entrar al tema de la dación en pago (modo de extinguir las obligaciones, en virtud de la que el acreedor acepta y recibe una prestación distinta a la pactada), es necesario tener presente los alcances del principio de legalidad financiera. En esta sentido, en el dictamen C-162-2003 de 6 de junio del 2003, señalamos lo siguiente:

"Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:

‘No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos (1). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria. (2)’

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones.’

        En el caso en estudio, el Órgano Asesor tiene serias dudas sobre si se pueden cancelar las deudas que los productores de banano tienen con la C.C.S.S., con los bonos provenientes de la Ley n.° 7406. La razón de ello está afincada en el numeral 6 de ese cuerpo normativo, el cual señala que las únicas deudas objeto de esa Ley son las que se hayan contraído para la inversión y el desarrollo de los proyectos bananeros. En el mismo sentido, en principio, se regula el tema en el Reglamento a la citada ley, Decreto Ejecutivo n.° 30671-M-MAG de 22 de agosto del 2002 cuando, en su numeral 1°, al definir los bonos bananeros como los títulos de refinanciación de deudas contraídas por productores bananeros para la inversión y el desarrollo de los proyectos bananeros; o, en su artículo 2, cuando al precisar las responsabilidades de CORBANA, afirma que está la de adquirir las deudas de los productores bananeros que califiquen para el refinancimiamiento de las deudas surgidas de la inversión y desarrollo de los proyectos bananeros. A nuestro modo de ver, las deudas con la C.C.S.S., por concepto de las cuotas de la seguridad social, no son subsumibles dentro de esos dos conceptos.

        Analizando los antecedentes legislativos de la Ley n.° 7406, tenemos que en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa, no se encontraba el precepto que estamos comentando (véase el Alcance n.° 1 a La Gaceta n.° 68 de 8 de abril de 1994). Tampoco lo ubicamos en el dictamen afirmativo de mayoría que rindió la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos al Plenario (véase el folio 90 del expediente legislativo n.° 11.874). El origen de la norma está en una moción presentada por el Diputado Tovar Faja a través del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, la cual fue aprobada por la comisión dictaminadora en la sesión n.° 69 de 27 de abril de 1994 (véase el folio 137 del expediente legislativo n.° 11.874). En la discusión de primer debate, varios Diputados expresaron una legítima y real preocupación, en el sentido de no crear una nueva FODEA. Al respecto, el Diputado Trejos Fonseca indicó lo siguiente:

"Este proyecto de ley pretende dolarizar las deudas que los productores bananeros tienen, no sólo en el Sistema Bancario Nacional, sino con cualquier entidad pública o privada. Deudas, supongo yo, relativas a la actividad bananera. Este proyecto, cuando lo conocimos el lunes, vino con una serie de defectos que, de aprobarse como estaban en ese momento, sería, realmente cometer los mismos errores que se cometieron con FODEA, con los fondos de asignaciones agrícolas, donde un pequeño grupo se beneficia, en perjuicio de una gran mayoría.

Dichosamente, varios diputados discutimos este asunto: Gutiérrez Sáenz, Tovar Faja y coincidimos que este proyecto tenía que ser modificado. Que esa redacción original era peligrosa, se podían producir una serie de abusos y abría una serie de portillos para que se favorezcan personas indebidamente. El proyecto habla de una emisión de bonos de 75 millones de dólares, cuando uno convierte eso a colones se da cuenta que está hablando de más de 11 mil millones de colones. Este es un señor proyecto.

Es importante que conozcamos los cambios que ha hecho el diputado Tovar Faja, porque esto interesa a todos por tratarse de fondos de todos los costarricenses; porque es el Banco Central, es el Gobierno de Costa Rica el que va a garantizar esta emisión de 75 millones de dólares, de más de 11 millones de colones. Está la garantía del Gobierno de por medio." (Véase el folio 144 del expediente legislativo n.° 11.874. Las negritas no corresponden al original).

        Además, señaló lo siguiente:

"(…) Aquí tenemos que tener una confianza en la institución que agrupa a los bananeros, porque va a ser CORBANA la encargada de vigilar que se cumplan estas acciones. CORBANA va a ser la encargada de fijar el tipo de interés de estas emisiones y los plazos.

En este proyecto de ley se le está dando una confianza absoluta a esta institución bananera. Estamos confiando de la capacidad y la honestidad que tienen los dirigen esta institución. Considero que van a manejar esto con cuidado, porque se le están dando amplísimas facultades para que ellos puedan canalizar toda esta dolarización de las deudas del Sistema Bancario Nacional y acreedores privados." (Véase el folio 145 del expediente legislativo n.° 11.874. Las negritas no corresponden al original).

        Por su parte, el Diputado Tovar Faja, por la vía del razonamiento del voto en el primer debate, explicó lo siguiente:

"En el fondo, este proyecto no es igual a esas Fodeas, donde, al final de cuentas es el pueblo de Costa Rica el que tiene que pagarlos.

Lo que trata este proyecto, en realidad, es que este sector bananero, en lugar de pagarle a los bancos del Estado, le va a pagar a los acreedores que tienen esos bonos que se han emitido y, en lugar de pagar intereses muy altos a los bancos nacionales, estarán pagando intereses más bajos a los nuevos acreedores, quienes van a tener los bonos en sus manos. En el fondo, es dinero que se recoja de afuera, va a servir para pagarle a los bancos de Costa Rica y éstos, van a poder tener más dinero para poder seguir emprestando a otros campos." (Véase el folio 147 del expediente legislativo n.° 11.874. Las negritas no se encuentran en el original).

        De lo anterior, se puede concluir, con un alto grado de certeza, que únicamente se pueden cancelar con este tipo de bonos las deudas que hayan sido contraídas para la inversión y el desarrollo de los proyectos bananeros. Pero existe otro elemento adicional, que se extrae de estos antecedentes, y es que, tratándose de instituciones públicas, sólo son admisibles aquellas deudas contraídas con los bancos del Sistema Bancario Nacional. En esta dirección, las palabras del Diputado Trejos Fonseca no dejan lugar a dudas, cuando afirma lo siguiente:

"Sobre esto hablé con el Ministro [se refiere a que CORBANA no puede hacer ningún tipo de discriminación entre acreedores no bancarios o bancarios], porque se suponía que el proyecto era para cancelar las deudas que los bananeros tienen con el Sistema Bancario Nacional y no con entidades privadas. El Ministro me dijo que ese era el espíritu de este proyecto de ley, que así lo había enviado él, pero que había sido variado en la Asamblea Legislativa, que le informara a los compañeros diputados la necesidad de volver al texto original, para que se logre cancelar las deudas que tienen los bananeros con el Sistema Bancario Nacional.

Hay dos bancos que casi están quebrados –y esta es una de las razones importantes para votar este proyecto- por las deudas de millones de colones que les tienen las compañías bananeras. Un año, repito, es el que sirve para pagar a acreedores no bancarios, o sea deudas que se tengan con particulares y que no están registradas." (Véase el folio 145 del expediente legislativo n.° 11.874. Las negritas no corresponden al original).

        En este orden de ideas, dada la claridad y contundencia de la norma jurídica que estamos comentando, al hablar de que "las únicas deudas objeto de esa Ley son las que se hayan contraído para la inversión y el desarrollo de los proyectos bananeros.", el tema no ofrecería mayores dificultades, excepto por lo que a continuación vamos a comentar. Incluso, podríamos recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).

        Empero, resulta que el reglamento a la Ley n.° 7406, excediendo su contenido, permite cancelar las deudas de los productores con la C.C.S.S., por concepto de las cuotas de seguridad social, con los bonos bananeros. En efecto, en el inciso f) del artículo 2 del Decreto Ejecutivo, se establece como responsabilidad de CORBANA el proceder a la cancelación directa de las deudas que el productor bananero tenga con entes acreedores bancarios o no bancarios, y de seguridad social, que acepten recibir los bonos a cambio de cancelar el pasivo; en el artículo 8, de ese mismo cuerpo normativo, se habla de los créditos a refinanciar presentados por el Departamento de Crédito de CORBANA, que en cada caso se adquieran por parte de CORBANA de los sujetos financiadores y de entidades públicas de seguridad social; y, por último, en el inciso 3) del artículo 11, cuando se regula el tema de las condiciones financieras de los créditos, se incluyen a las instituciones de Seguridad Social. En igual sentido, se regula el tema en el Reglamento del Programa de Rehabilitación y Salvamento de los Productores Nacionales, Decreto Ejecutivo n.° 31029-H-MAG de 7 de enero del 2003, el cual parte de la premisa de que la emisión de bonos es insuficiente para normalizar la operación de las empresas bananeras "(…) si no se acompaña de un programa que fortaleza la capacidad productiva de las fincas y, consecuentemente, su capacidad de pago, de modo que para el pago de los bonos no se tenga que acudir a la estructura de seguridad, regulada en el artículo 5° del decreto antes citado [se refiere al n.° 30671-H-MAG]." En efecto, en el artículo 3, que regula los programas, entre ellos el de adecuación de deudas, al indicarse que este último consiste en la adquisición de las deudas que los productores tienen con los bancos e instituciones de seguridad social; en el inciso a) del artículo 4, que regula el objeto del plan, al señalarse que dentro de él está la adquisición y la formalización de las adecuación de las deudas de los productores con los entes financieros e instituciones de seguridad social; y, por último, en el inciso a) del artículo 5, que regula la negociación con los acreedores, al expresarse que CORBANA debe establecer tratativas con las entidades acreedoras e instituciones de seguridad social.

        A nuestro modo de ver, las normas reglamentarias quebrantan principios y normas del Derecho de la Constitución, toda vez que exceden lo dispuesto en la Ley n.° 7406. Sobre el particular, es importante tener claro los alcances del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo, en especial cuando emite reglamentos ejecutivos. En este sentido, y en abono a nuestro punto de vista, no podemos desconocer lo que en forma clara, reiterada y constante ha sostenido la doctrina, tesis que ha sido acogida por la Sala Constitucional, en el sentido de que el reglamento ejecutivo es una norma secundaria, subordina y al servicio de la ley. Incluso, citando una jurisprudencia de la Suprema Corte de la República de Argentina, ha señalado, en el voto n.° 7735-94, lo siguiente:

"II.-La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina ‘reglamentos de ejecución’. La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que ‘las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador’. En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley.’

Refiriéndose al punto de los límites a la potestad reglamentaria, esta misma Sala en sentencia número 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, manifestó:

‘La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta...’

Esta misma sentencia, al referirse a los llamados reglamentos ejecutivos dijo:

‘Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración se encuentra el que se denomina ‘Reglamento Ejecutivo’, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza par hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.’

De los anteriores textos transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en ellos su límite, y no pudiendo exceder éstos, de manera que si lo hicieren, se estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 inciso 3) de la Carta Fundamental, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar ‘ex novo’, es decir, crear por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que desarrollan." (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

        Al incluirse en las normas reglamentarias como potenciales acreedores a las instituciones públicas de la seguridad social, a las cuales se le puede cancelar las deudas que tienen con ellas los productores bananeros por concepto de las cuotas de la seguridad social con los bonos bananeros, eventualmente se incurrió en el vicio que la Sala Constitucional señala en la resolución supra citada, por lo que son preceptos reglamentarios de dudosa constitucionalidad.

        Más aún, muy probablemente si los Diputados que aprobaron la Ley n.° 7406 hubiesen llegado a percibir que, con los bonos que se estaban autorizando emitir en ese cuerpo normativo, se podían cancelar las deudas que los productores de banano tenían con la C.C.S.S. –situación que no se desprende del texto legal, de los antecedentes legislativo y de la finalidad del legislador- el proyecto de ley posiblemente se habría desechado.

        Ahora bien, de acuerdo con el sistema costarricense de control de constitucionalidad, el cual es concentrado y, por consiguiente, sólo el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional una norma, en este supuesto reglamentarias, mientras tal hecho no ocurra, los operadores jurídicos deben acatar los preceptos normativos a pesar de su dudosa constitucionalidad. (Sobre el particular, entre otros, véase el dictamen C-258-2000 de 18 de octubre del 2000).

        En relación con el aspecto de si la C.C.S.S. puede aceptar los bonos bananeros en dación en pago por las deudas que tienen productores bananeros por concepto de las cuotas de la seguridad social, en los términos que nos plantean las cosas resulta conveniente su aceptación. En primer lugar, porque, según usted afirma, los montos dinerarios son de "(…) escasísima o imposible recuperación en vía judicial pues la mayoría de los bienes de las empresas deudoras están hipotecados o pignorados (según su naturaleza) o gravados judicialmente." En segundo término, las condiciones del negocio propuesto por CORBANA, ante la situación en que se encuentran las obligaciones de los deudores, resulta ser mucho mejor a la situación actual. No otra cosa puede desprenderse de la afirmación del Ing. Jorge Arturo Sauma Aguilar, cuando en el oficio supra afirma que "(…) una vez que la CCSS pudiera adquirir los bonos, no obstante que la causa de adquisición sea la recuperación de un adeudo, los mismos entrarán a formar parte de su cartera de inversiones y, a partir de ello, se les aplicará el principio positivo y reglamentario de que los mismos deberán mantenerse hasta su vencimiento. Es esa situación, al final, la Caja habrá recuperado el principal, los intereses y las multas, calculados al momento en que se haga la operación y, además, los intereses de los bonos, con lo cual se ratifica y reinvidican las condiciones de identidad, integridad e indivisibilidad del pago realizado." Es decir, se pasaría de una situación donde casi se encuentra pérdida una suma de US$12.000.000, oo, a una en la cual se puede recuperar, además de los intereses que devengarán los bonos. Frente a este panorama, y de conformidad con las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), así con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional, en el no aceptar los bonos en dación en pago conllevaría a una actuación ilógica e inconveniente para los intereses de la entidad aseguradora.

        Para finalizar, debemos hacer referencia al numeral 39 de la Ley n.° 17 de 22 de octubre de 1943, Ley Constitutiva de la C.C.S.S., el cual a la letra señala lo siguiente:

"De las inversiones Artículo 39.- La Caja, en la inversión de sus recursos, se regirá por los siguientes principios:  

a) Deberán invertirse para el provecho de los afiliados, en procura del equilibrio necesario entre seguridad, rentabilidad y liquidez, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por la ley.

b) Los recursos de los fondos solo podrán ser invertidos en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en valores emitidos por entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras.

c) Deberán estar calificados conforme a las disposiciones legales vigentes y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

d) Deberán negociarse por medio de los mercados autorizados con base en la Ley Reguladora del Mercado de Valores o directamente en las entidades financieras debidamente autorizadas.

e) Las reservas de la Caja se invertirán en las más eficientes condiciones de garantía y rentabilidad; en igualdad de circunstancias, se preferirán las inversiones que, al mismo tiempo, reporten ventajas para los servicios de la Institución y contribuyan, en beneficio de los asegurados, a la construcción de vivienda, la prevención de enfermedades y el bienestar social en general.

  Para la construcción de vivienda para asegurados, la Caja podrá destinar hasta un veinticinco por ciento (25%) a la compra de títulos valores del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y del Banco Hipotecario de la Vivienda. Además, para el uso de tales recursos, se autoriza a ambas instituciones para suscribir convenios de financiamiento con las asociaciones solidaristas y las cooperativas con el propósito de que otorguen créditos hipotecarios para vivienda a los asociados. Dentro de este límite, la Caja podrá otorgar préstamos hipotecarios para vivienda a los afiliados al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, siempre y cuando se realicen en condiciones de mercado.

Los títulos valores adquiridos por la Caja deberán estar depositados en una central de valores autorizada según la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Además, la Junta Directiva deberá establecer reglamentariamente el mecanismo de valoración de los títulos adquiridos, de tal forma que reflejen su verdadero valor de mercado.

Los fondos de reserva del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social son propiedad de cotizantes y beneficiarios.

La Superintendencia de Pensiones, sin perjuicio de sus obligaciones, contribuirá con la Junta Directiva a la definición de las políticas que afecten el funcionamiento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, sugiriendo todas las medidas garantes de la rentabilidad y la seguridad de los fondos de este Régimen.

De igual forma, se crea un Comité de Vigilancia, integrado por representantes democráticamente electos por los trabajadores y los patronos, siguiendo el procedimiento del Reglamento respectivo. La Caja le rendirá un informe anual sobre la situación actual y proyectada del Régimen. El Superintendente de Pensiones también presentará un informe con una evaluación del presentado por la Caja al Comité de Vigilancia. Estos informes serán de conocimiento público y dicho Comité emitirá recomendaciones a la Junta Directiva de la Caja." (Así reformado por los artículos 85 y 87 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)

        Sobre el particular, en el dictamen C-074-92 de 5 de mayo de 1992, expresamos lo siguiente:

"Debe advertirse, que desde el punto de vista teórico, la finalidad de la inversión es precisamente colocar recursos ociosos para hacerlos trabajar e invertirlos lucrativamente.

Pero como bien lo exponen los tratadistas C.E. Ferguson y J.

M. Kreps en su obra ‘Principios de Economía; Editorial Hispano Americana, México ‘desde el punto de vista económico, pero con una amplia trascendencia jurídica, el problema más importante para las instituciones que invierten recursos, es garantizar la posibilidad de restituir el importe del capital invertido con un márgen de rentabilidad óptimo que le permita atender sus exigencias, cuando las necesidades de liquidez lo requieran. Lo anterior, nos permite afirmar que la seguridad, la rentabilidad y la liquidez, son los tres principios directores de un sistema de inversión.

Del análisis del artículo 39 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, se tiene que si bien el legislador facultó a la Caja Costarricense del Seguro Social para invertir los recursos ociosos, tales inversiones deben realizarse en el tanto ofrezcan seguridad y rentabilidad para el régimen de seguros de vez, invalidez y muerte a fin de mantener la liquidez del sistema. Es decir que la protección de las reservas del fondo de los seguros de vejez, invalidad y muerte, no debe ser vista única y exclusivamente como una medida de tutela por parte de la Institución para la defensa del capital invertido, sino como una exigencia del Estado en cuanto a la seguridad social se refiere.

Por tal razón, a la luz del artículo 39 de comentario, la Caja Costarricense del Seguro Social al invertir sus reservas no sólo debe tener presente el márgen de rentabilidad en la colocación, sino que debe además ejercer una tutela posterior a la inversión que garantice el reembolso total de lo invertido, lo cual implica que las inversiones se realicen en forma tal que no impliquen ningún riesgo de pérdida o desmejora para el sistema de seguros, y que lógicamente garantice la liquidez del sistema.

En lo que respecta a las operaciones especulativas, debemos preguntarnos que debemos entender por una inversión especulativa?.

Desde el punto de vista bancario, las operaciones especulativas, están referidas a aquéllas en las que, en el desarrollo de las operaciones activas del banco, éste realiza colocaciones en dinero, títulos o cualquier otro valores, donde las expectativas de rentabilidad y recuperación dependen de las oscilaciones del mercado financiero, lo que eventualmente podría afectar la liquidez de la institución de crédito al apostar todas sus reservas. Es decir, las operaciones especultativas son aquellas que llevan un riesgo implícito (al efecto véase: Rodríguez Rodríguez Joaquín. Derecho Bancario; Editorial Porrúa, S.A., Av. República Argentina, 15 México, 1978).

Asimismo, en el ámbito del Derecho Administrativo, y concretamente referido a la actividad privada de la administración pública, existen a nivel de la contratación administrativa, actividades que le están vedadas a la administración por darse circunstancias que ponen en peligro el cumplimiento de fines públicos genéricos o específicos y que constituyen una limitación por el objeto y, consecuentemente, una restricción a la capacidad contractual privada de la administración (véase Ortíz Ortíz, Eduardo, ‘Lecciones de Derecho Administrativo’, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, 1979, Tesis III, Pág. 21 y sigts).

Dentro de esas limitaciones a que refiere el Lic. Ortíz Ortíz, puede citarse la prohibición que tiene la administración para efectuar contratos especulativos, entendidos éstos como aquellos mediante los cuales las partes adquieren un derecho desde el momento mismo de la celebración, no obstante que dicho derecho queda sujeto a oscilación en el mercado de bienes y servicios, de tal suerte, que el contrato tiene por objeto aprovecharse de esa oscilación del mercado, lo cual encierra un riesgo para los contratantes, en donde si bien se puede ganar, también se puede perder, lo que implica la inseguridad de la recuperación de la inversión. Lo anterior, nos permite llegar a la conclusión de que las operaciones especulativas, son aquellas operaciones riesgosas que no sólo ponen también la liquidez de la fuente, siendo éstos los tres principios básicos que debe observar la Caja Costarricense del Seguro Socia al invertir sus reservas ociosas. (Las negritas no corresponden al original).

        Además, en la O.J.-037-2003 de 26 de febrero del 2003, en referencia al fondo de Invalidez, Vejez y Muerte, manifestamos lo siguiente:

"Todo lo contrario, tanto de la norma que se encuentra en el numeral 14 como de las que están en el artículo 39, se deduce claramente que la Junta Directiva tiene la potestad de disposición de esos fondos. Ahora bien, esta potestad de disposición no es irrestricta ni absoluta; en su ejercicio, la Junta Directiva de la C.C.S.S. debe ceñirse necesariamente a un conjunto de reglas y principios que fijó el legislador. Dentro de estos principios y reglas están el de que, en todo momento, debe tener presente de que esos fondos pertenecen a los cotizantes y beneficiarios, es decir, que son una masa de recursos destinada a financiar el pilar primario de nuestro sistema de seguridad social y, por ende, toda decisión que se adopte en relación con ello debe buscar siempre ese norte. De no seguirse la línea interpretativa que estamos esbozando, caeríamos en el absurdo de que la Junta Directiva no podría disponer de esos fondos, con el agravante de que, por un lado, el ordenamiento jurídico le exige invertirlos en operaciones rentables, para lo cual requiere necesariamente del poder de disposición sobre ellos y; por el otro, de que si no lo hace, perderían el valor real con el consecuente perjuicio para los beneficiarios de este régimen."

        Si bien es cierto que estamos ante casos diferentes, ya que el numeral 39 de la Ley n.° 17 parte de un supuesto distinto al analizando (dación en pago), la Procuraduría General de la República considera que, con el fin de garantizar el patrimonio de la entidad aseguradora, la Junta Directiva debe seguir en la negociación con CORBANA los criterios heurísticos que se encuentran en el numeral 39 y en nuestros dictámenes, de tal forma que le garantice a ella el efectivo pago del principal, intereses y multas que se le adeudan, así como los intereses que devengan los bonos bananeros.

1.- La Ley n.° 7406 de 3 de mayo de 1994 no permite cancelar las deudas que tienen los productores bananeros con la C.C.S.S., por concepto de las cuotas de la seguridad social, con los bonos bananeros.

2.- Empero, normas de naturaleza reglamentaria, excediendo el contenido y el espíritu de la ley, permite cancelar las deudas de los productores por concepto de las cuotas de seguridad social con esos bonos.

3.- Las normas reglamentarias son de dudosa constitucionalidad. No obstante lo anterior, mientras el Tribunal Constitucional no las declare inconstitucionales, continúan vigentes.

4.- La C.C.S.S. puede aceptar los bonos bananeros en dación en pago por las deudas que tienen con ella los productores bananeros por concepto las cuotas de la seguridad social, por razones de conveniencia.

        De usted, con toda consideración y estima,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/Deifilia

Cc/ Ing. Jorge A. Sauma Aguilar, Gerente General de CORBANA.

Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.

Ing. Alberto Dent Zeledón, Ministro de Hacienda.