C-319-2003

09 de octubre de 2003

 

Licenciado

Allan Flores Moya

Ministro a.i.

MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA

 

 

Estimado señor:

 

         Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio DM-1726-03, de 29 de agosto del año en curso, de la siguiente manera:

I.    PROBLEMA PLANTEADO:

         Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, en torno a determinar la condición de funcionarios públicos o no de las personas que laboran para la Oficina de la Sociedad Civil de ese Ministerio, creada mediante Decreto Ejecutivo número 27485-MINAE, publicado en La Gaceta 245 del 17 de diciembre de 1998.

 

    Al efecto, y cumpliendo con la disposición contenida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio número DAJ-274, de 27 de febrero del año en curso, que contiene la opinión legal del Ministerio consultante, concluyéndose con respecto al tema de interés que:

"Los funcionarios de la Oficina de Sociedad Civil cumplen con estar debidamente nombrados para el ejercicio de sus cargos, pero al no contar la Administración con los recursos económicos para sufragar sus salarios a (sic) recurrido a fuentes de financiamiento distintas a los fondos del erario público, por lo que considera el suscrito que al cumplirse que estos funcionarios prestan sus servicios a la Administración en nombre de ésta y forman parte de la organización de acuerdo con el Decreto Ejecutivo N° 30077- MINAE, del 16 de febrero del 2002, por lo que no existe impedimento para que disfruten de los beneficios que la Administración brinda a los funcionarios pagados por el presupuesto ordinario."

         Cabe señalar que en relación con el asunto que nos ocupa, el señor Ministro de Ambiente y Energía, mediante oficio DM-1642-02 de 2 de diciembre del 2002, solicitó el criterio en relación al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, mismo que fue evacuado por el Oficio DAJ-D-015-03 de 6 de febrero del 2003, y en donde la Dirección de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio concluyó:

"Resulta sumamente claro, y así se desprende de los "Considerandos" que justifican el Decreto N° 27845-MINAE, que la Dirección de Sociedad Civil nació con el fin de coordinar y dirigir la participación de la sociedad civil en lo que constituye una obligación fundamental del Ministerio de Ambiente y Energía, es decir, promover la protección y conservación de los recursos naturales y procurar un ambiente sano para actuales y futuras generaciones, lo que sin lugar a duda constituye un fin público y, quienes tienen a cargo realizarlo son funcionarios públicos. Pero en mi criterio, todavía hay más: se trata de una gestión que es permanente del MINAE y por ende de la Dirección que nos ocupa, por lo que no cabe hacer distinción en los contratos que rigen tales relaciones de servicio, ni hablar de su duración. Se trata de contratos por tiempo indefinido, regidos sino por el Estatuto de Servicio Civil, al menos por la Ley General de la Administración Pública, y cuyos titulares son pagados con el presupuesto del Estado o de fondos aportados por organizaciones que coadyuvan en el logro de ese fin público. De conformidad con todo lo antes expuesto, no queda ninguna duda del carácter de "funcionarios públicos" que tienen las personas que prestan servicios en la Dirección de Sociedad Civil del Ministerio del Ambiente y Energía."

II.     PREÁMBULO:

 

        De previo a analizar el fondo de lo consultado, consideramos conveniente examinar las figuras del contrato de naturaleza laboral y del contrato de servicios profesionales -que tiene naturaleza administrativa-; toda vez que la consulta planteada nos invita a dilucidar si los servidores de la Oficina de la Sociedad Civil del Ministerio del Ambiente y Energía son funcionarios públicos (afectos a una relación de empleo público); o bien, si son "consultores" de esa Dependencia, contratados bajo la modalidad de un contrato administrativo.

 

        En primer término, es dable señalar que el contrato de naturaleza laboral es delimitado con precisión en el artículo 18 del Código de Trabajo (Ley número 2 de 27 de agosto de 1943), que al efecto dispone:

"ARTICULO 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma. Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe."

        A nivel doctrinal, se ha desarrollado con amplitud la figura del contrato de trabajo. Dentro de este desarrollo, traemos a colación algunas definiciones que sobre este tipo de contrato han expuesto reconocidos autores. Los tratadistas Manuel Alonso Olea y María Casas Baamonde, en su obra "Derecho del Trabajo", lo conceptualizan de la siguiente manera:

"Contrato de trabajo es el que liga a una persona [trabajador] que presta sus servicios a otra [empresario], que los retribuye, organiza y dirige". (Olea, Manuel Alonso. Casas Baamonde, María E. Derecho del Trabajo. Madrid. 1997. pp.51-56.)

El reconocido tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra "Diccionario de Derecho Usual" lo define así:

"CONTRATO DE TRABAJO.- (...) el que tiene por objeto bajo la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra". (Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1974. p.513).

        De las anteriores definiciones se evidencia que los elementos fundamentales que sustentan al contrato laboral son: la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación jurídica, siendo ésta última, el elemento determinante en la definición de la relación laboral.

 

        Con respecto a estos elementos característicos de todo contrato de trabajo, la doctrina en la materia ha señalado:

"(...) La subordinación, el salario y la prestación del servicio personal son elementos esenciales del contrato de trabajo. La prestación del servicio personal del trabajador es una obligación de facere (hacer); es una obligación que realiza con la relación jurídica laboral (...). El servicio debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, esta es una de las características que hace del contrato de trabajo un contrato intuitu personae, es decir, celebrado por consideración a la persona. Significa que el trabajo debe ser realizado por el propio trabajador contratado y no por interpuestas personas (...). La subordinación como elemento esencial (...) cabe dentro del común denominador de posibilidad jurídica de dar órdenes y de la obligación de cumplirlas por parte de los extremos personales del contrato (...). el concepto de salario (...) se integra por todo lo que el trabajador recibe en dinero o en especie de modo permanente o habitual que, directa o indirectamente, implique remuneración de sus servicios, lo que social y económicamente, significa mejoramiento en sus condiciones de vida para él y su familia." (Lafont Francisco. Tratado de Derecho Laboral Individual. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá. p.p. 333-363.)

Asimismo, sobre este tema la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

"(...) de manera reiterada, se han establecido cuáles son, de conformidad con la ley, los elementos esenciales y básicos, conformadores de una verdadera y típica relación laboral. El artículo 18, del Código de Trabajo, define el contrato laboral como aquél, en donde, con independencia de la denominación que se le dé, una persona se obliga a prestar, a otra u otras, sus servicios o a ejecutarle (s) una obra, bajo su dependencia permanente y dirección inmediata o delegada y por una remuneración, de cualquier clase o forma. También establece una presunción legal -la cual, desde luego, admite prueba en contrario, presunción iuris tantum-, respecto de la existencia de un vínculo laboral, entre el individuo que presta sus servicios, y quién los recibe. La remuneración, de conformidad con el numeral 164 ídem, puede pagarse por unidad de tiempo, por pieza, por tarea o a destajo y en dinero, en dinero y especie, por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono. Tres elementos son, entonces, los que, con claridad, ayudan a definir el carácter o la naturaleza de una relación de trabajo: la prestación de un servicio, que debe ser remunerado, y que se desarrolle bajo subordinación, respecto del empleador. Jurisprudencial y doctrinariamente, se ha establecido que, normalmente, tal subordinación o dependencia, es el elemento fundamental para poder determinar si se está, o no, en presencia de una relación laboral. Esto por cuanto existen otros tipos de relaciones jurídicas, donde los elementos de la prestación de los servicios o de la ejecución de obras y el de la remuneración, también están presentes. De esa manera, generalmente, el elemento determinante, característico y diferenciador, en la de típicamente naturaleza laboral, es el de la subordinación. Además, el principio de la primacía de la realidad debe tenerse muy en cuenta, al momento de proceder a analizar un caso como el que se estudia. Véase que, el numeral 18 ídem, define la relación de trabajo, con independencia del nombre que las partes le den; pues, en no pocas ocasiones, la parte empleadora, acude a diversos mecanismos, a veces fraudulentos o ilegítimos, con el fin de que el contrato laboral aparente tener otra esencia o que se trata de otra clase de contratación; desde luego, con la clara finalidad de intentar evadir las consecuencias legales de pactar bajo una típica y normal relación de trabajo; pese al evidente quebrantamiento de los derechos del trabajador y sus nocivos y nefastos efectos sociales, claramente antisolidarios. En consecuencia, casos como el presente, deben ser estudiados a la luz de ese principio fundamental del Derecho Laboral, con el fin de lograr establecer la verdad real...". (Sentencia número 00353-99, de las 10 horas del 12 de noviembre de 1999). (El destacado no corresponde al texto original).

        Analizado el contrato laboral, es importante delimitar el contrato por servicios técnicos o profesionales. En primer término, es dable señalar que ese tipo de contrato encuentra su fundamento en la normativa prevista en la Ley de la Contratación Administrativa (Ley número 7494 de 2 de mayo de 1995), específicamente en los numerales 64, 65 y 67 del referido Cuerpo Legal, que por su orden rezan:

"ARTICULO 64.- Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación por registro o licitación restringida según corresponda, de acuerdo con el monto".

"ARTICULO 65.- Naturaleza. La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley".

"ARTICULO 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo. Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan. Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad(...)".

        De los artículos transcritos supra se evidencia que, en nuestro medio, los servicios técnicos o profesionales se contratan de acuerdo a los procedimientos de licitación, sea pública, por registro o restringida, que la misma Ley de cita regula. Salvo la excepción contemplada en el numeral 67 in fine, este tipo de contrato tiene naturaleza administrativa, lo cual implica que los derechos y las obligaciones que surgen como consecuencia de este acuerdo, son los que corresponden a un contrato administrativo.

 

        En palabras del tratadista Miguel Marienhoff, el contrato administrativo se define como "el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicios de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas". (Marienhoff Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998. p.34.)

 

        A mayor abundamiento dentro de esta conceptualización, traemos a colación el dictamen de este Órgano Asesor número C-223-98, de 29 de octubre de 1998, en donde se realiza la comparación entre las dos figuras en estudio, sea el contrato laboral y el contrato de servicios profesionales, de naturaleza eminentemente administrativa. En este análisis se indicó:

"La naturaleza de este contrato (de servicios técnicos o profesionales) es administrativa. Por ende, los derechos y obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral. En ese sentido, corresponde recordar que el cocontratante de la Administración dispone normalmente, salvo en los contratos de obra pública en que debe obedecer a las llamadas "órdenes de servicio", de la posibilidad de escoger los medios de ejecución de sus obligaciones. Interesa, en efecto, el resultado de su gestión y no tanto cómo lo hace. La prestación del contrato se da en los términos definidos por el pliego de condiciones y la oferta contractual. Conforme esos poderes, la Administración puede determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a cargo del contratista y si lo hace conforme a las prescripciones establecidas en el contrato; así como para controlar el respeto debido a las normas jurídicas que regulan la contratación. Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria (...) quien presta sus servicios en virtud de una relación de servicios profesionales no es parte de la organización de que se trate. De allí que muchas veces se emplee el término de "asesor o consultor externo". El trabajador, a diferencia de quien presta sus servicios bajo un contrato administrativo, tiene una obligación de obediencia y fidelidad. El incumplimiento de esas obligaciones autoriza al patrono a ejercer el poder disciplinario. En el contrato de servicios profesionales, el cocontratante tiene la obligación de ejecutar el contrato en los términos pactados. Los incumplimientos contractuales pueden conducir a sanciones de índole pecuniaria, sustitutivas o resolutorias, y eventualmente a inhabilitaciones para contratar, sanciones que se diferencian substancialmente de las sanciones disciplinarias. Asimismo, en el contrato administrativo el poder de modificación unilateral se ejerce, dentro de los límites que prevé el ordenamiento, respecto del alcance de las prestaciones que corresponden al cocontratante y se funda en la necesidad de adaptación constante y de continuidad del servicio público(...)". (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al texto original).

        Una vez delimitados, tanto el contrato laboral, como el administrativo, así como las diferencias substanciales que los caracterizan, en el aparte siguiente procederemos a examinar el fondo de lo consultado, a fin de determinar la condición que ostentan los servidores de la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio consultante.

 

III.         SOBRE EL FONDO:

 

        Tal y como lo hemos venido señalando, el punto medular que se nos consulta, busca determinar con precisión si las personas que trabajan para la Dirección de la Sociedad Civil, y que fueron contratadas bajo la modalidad de "consultores" (contrato administrativo), ostentan la condición de servidores públicos, con todos los deberes y derechos que de tal condición se derivan. (Sobre esos aspectos, véase el Capítulo VII, artículos 37 y siguientes del Estatuto de Servicio Civil, Ley número 1581 de 30 de mayo de 1953).

 

        A mayor claridad en cuanto a lo consultado, consideramos conveniente rescatar, que mediante Decreto Ejecutivo número 27485-MINAE, de 13 de octubre de 1998, publicado en La Gaceta número 245 de 17 de diciembre de ese mismo año, se creó la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio del Ambiente y Energía, "como organismo adscrito al Despacho Ministerial", con la finalidad de "facilitar la participación ciudadana en la gestión ambiental". (Artículos 1 y 2 del Decreto en cuestión).

 

        Aunado a lo anterior, es importante indicar que por Decreto Ejecutivo número 30077 de 21 de diciembre de 2001, publicado en La Gaceta 11 de 16 de enero de 2002, se promulga el Reglamento General del Ministerio del Ambiente y Energía, el cual, en concordancia con lo recién expuesto, define las direcciones y oficinas adscritas al Despacho del Señor Ministro del ramo, indicando al respecto que:

"Artículo 10.—Direcciones y Oficinas adscritas al Despacho Ministerial. Las siguientes Oficinas con sus respectivas funciones están adscritas al Despacho Ministerial. El control y dirección de ellas corresponderá al Ministro, salvo encargo expreso del superior jerarca a favor del Viceministro:       a) Dirección de la Sociedad Civil, cuyas funciones de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 27485-MINAE del 13 de octubre de 1998, publicado en La Gaceta N° 245, del 17 de diciembre de 1998, son las siguientes: Establecer y mantener los vínculos necesarios para la coordinación entre el MINAE y las organizaciones de Sociedad Civil de cualquier índole, en todo proceso de la gestión ambiental que así lo amerite.                                                                                                    Facilitar los procesos de diálogo entre actores civiles de la gestión ambiental y el Ministerio. Coordinar con otras entidades públicas y privadas programas y proyectos relacionados con la participación ciudadana en la toma de decisiones de gestión ambiental.                                 Fomentar el establecimiento de los espacios de coordinación necesarios para el cumplimiento de la normativa ambiental así como todas aquellas actividades que signifiquen una mejoría en el estado de los recursos naturales.                                                                                                             Contribuir al establecimiento de mecanismos de cooperación entre las organizaciones de la sociedad civil y las diversas dependencias públicas para la aplicación vigente de la materia ambiental (...)".

        De acuerdo a la normativa citada, es claro que la Oficina de la Sociedad Civil constituye una Dirección adscrita al Despacho del Ministro del Ambiente y Energía, y se le han asignado fines u objetivos eminentemente públicos, relacionados con el proceso de gestión ambiental, de protección constitucional (véase al respecto numeral 50 de nuestra Carta Política Fundamental).

 

        Dentro de este análisis, el Reglamento de reciente cita contiene otra disposición, que a los efectos de este estudio nos interesa destacar. Hacemos referencia al artículo 4° de ese Cuerpo Normativo, que define la condición que ostenta el personal que labora para el Ministerio en cuestión. Textualmente ese numeral reza:

"Artículo 4°—Del personal. La persona que preste sus servicios al MINAE o a nombre de éste y por cuenta de éste como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva será considerado funcionario del Ministerio. La persona que preste sus servicios al MINAE como parte de las distintas formas de colaboración sectorial entre los diferentes entes e instituciones de la Administración Pública establecidas en la Ley N° 5525 de Planificación Nacional de 2 de mayo de 1974 en áreas de interés afines con el MINAE, en virtud de un acto válido y eficaz de reubicación establecidos por medio de convenio o decreto ejecutivo emitido en conjunto con el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para dichos fines, con entera independencia del carácter remunerado, permanente o público de la actividad respectiva será considerado como un funcionario público que realiza funciones para un sector en donde los Jerarcas del MINAE resultan ser los jefes inmediatos en razón de la rectoría del sector. El régimen disciplinario a aplicar será el establecido por las instituciones de la Administración Pública que provean el personal que labora en el esquema sectorial, para lo cual el MINAE instruirá un expediente administrativo disciplinario de conformidad con el Código de Trabajo, el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento y el Decreto Ejecutivo que regule las relaciones de servicio a lo interno del Ministerio". (El resaltado nos pertenece).

        Como puede observarse, el artículo supracitado es consecuente con la disposición general contenida en la Ley General de la Administración Pública (Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978), en cuanto a la definición de servidor público y a las características que lo distinguen, aspectos que se encuentran regulados en el artículo 111 de ese Cuerpo Legal, y que traemos a colación en este análisis. Así:

"Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.                                                                              2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.        3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común. (El resaltado no corresponde al texto original.)"

        De lo hasta aquí expuesto conviene enfatizar, que la normativa que ampara la creación de la Oficina de la Sociedad Civil, la ubica como parte del engranaje institucional del Ministerio del Ambiente y Energía, constituyendo una Dirección adscrita al Despacho del Señor Ministro del ramo. Aunado a ello, las normas en análisis son determinantes en definir a los trabajadores de ese Ministerio, como funcionarios propios del mismo, independientemente de la forma de colaboración que presten, siempre y cuando medie un acto válido y eficaz de investidura.

 

        Con fundamento en esos aspectos, es dable señalar que quienes prestan servicios en la Dirección de la Sociedad Civil lo hacen como representantes de esa Dependencia, a nombre y por cuenta del Ministerio del Ambiente y Energía, del cual forma parte, impulsando sus objetivos o fines, que son evidentemente de orden público. No obstante lo anterior, en el caso en examen se denota, que por la misma forma en que estos servidores fueron contratados (como consultores, mediando un contrato administrativo), no se ha llevado a cabo el acto válido y eficaz que les otorgue la investidura de servidores públicos.

 

        A ese respecto, traemos a colación las palabras del ilustre tratadista nacional, Eduardo Ortiz Ortiz, quien en su obra "Tratado de Derecho Administrativo" indica:

"El acto de investidura otorga al individuo el derecho a la ocupación del cargo, no todavía los derechos nacidos de esa ocupación. La plena efectividad de la relación orgánica y de servicio está supeditada todavía a una ulterior condición, la aceptación del cargo por el beneficiario del acto, salvo norma expresa que imponga al mismo carácter obligatorio. Desde este punto de vista, el acto de investidura es válido y perfecto desde que se dicta y aún eficaz para conferir al servidor el derecho al cargo, pero no para conferir al ente el derecho a exigir su desempeño. El derecho de exigir la fiel y eficiente prestación del servicio, propio del ente público, así como todos los demás deberes y derechos del servidor, nacen con la aceptación del cargo por éste (...) Es posible que el ordenamiento exija la juramentación del servidor previamente a la toma de posesión. En CR el juramento (bajo invocación divina) es de fidelidad a la CP y a la ley (artículo 194 de la CP); el ateo podrá jurar por lo más sagrado de su vida espiritual. El juramento supone una aceptación del cargo y es una condición de eficacia del acto de investidura. Una vez hecho, nace inmediatamente la relación orgánica, con la capacidad del servidor de actuar a nombre y por cuenta del ente." (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradmann, San José, 2002. p.p. 159-169.) (El autor utiliza las abreviaturas CP y CR para referirse a la Constitución Política y al nombre de nuestro país.)

En ese orden de ideas, téngase en consideración que de acuerdo a lo preceptuado por los numerales 191 y 192 de nuestra Constitución Política, "todos los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada". El numeral 20 del Estatuto de Servicio Civil (Ley número 1581, de 30 de mayo de 1953), contiene el procedimiento que deben seguir quienes aspiren a ingresar a ese régimen, mismo que comprende los siguientes aspectos:

"Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:                                                                 a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública.                                                                             b) Firmar una declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República.                                                                                                     c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el "Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil" para la clase de puesto de que se trate.                                                                d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos.                                                                                                                      e) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal. f) Pasar el período de prueba; y                                                                                                                       g) Llenar cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables." (El resaltado no pertenece al texto original.)

        El referido procedimiento es de aplicación en este caso en concreto, por tratarse de servidores del Poder Ejecutivo (véase numeral 1° del Estatuto de Servicio Civil). A nuestros efectos, dentro de los aspectos que componen ese procedimiento, nos interesa destacar las pruebas o concursos que deben realizar los aspirantes para demostrar su idoneidad, amén de la "declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República". Esta declaración hace referencia al juramento que según el numeral 194 de nuestra Carta Política Fundamental, deben prestar los servidores públicos y que en la práctica se relaciona con un documento que contiene ese juramento. Una vez cumplidos todos los requisitos previstos, se adquiere la condición de servidor regular de la Administración, ostentándose así el carácter de servidor público, con todos los derechos y deberes intrínsecos al puesto.

 

        En el caso que nos ocupa, es notorio que se ha omitido seguir el procedimiento que corresponde, contratándose por medios administrativos, personal que viene a desempeñar labores habituales, continuas y subordinadas a las jerarquías institucionales, según lo reseña el mismo Ministerio consultante en los documentos que acompañan el planteamiento de esta consulta.

 

        Téngase en consideración, que la Contraloría General de la República, como ente rector en materia de contratación administrativa en nuestro país, en innumerables oportunidades se ha pronunciado sobre el tópico que aquí nos ocupa, delimitando con precisión que: "La contratación administrativa de servicios, por su naturaleza y fines, debe estar referida a un objeto que no implique relación de subordinación jurídica laboral. De este modo, por la vía de la contratación administrativa no es procedente que se lleven a cabo contrataciones para atender necesidades en el campo de los servicios profesionales, que sean continuas y permanentes, ya que necesidades de este tipo corresponde atenderlas mediante el establecimiento de una relación jurídica laboral. La contratación administrativa de servicios, entonces no la podemos concebir como un mecanismo menos gravoso para el Estado, de lo que es el contrato laboral (...) La contratación administrativa no puede prestarse para el "fraude laboral", esto es, como un mecanismo que encubra una relación de empleo público. Insistimos que su objeto contractual debe ser específico, esto es referirse a una necesidad administrativa puntual, susceptible de ser verificada en el cumplimiento de las obligaciones y derechos asumidos previamente (...) tratándose de necesidades permanentes, los órganos jurisdiccionales han asimilado las contrataciones celebradas con base en los procedimientos de contratación administrativa a un contrato de naturaleza laboral (...)" (Véase en el sentido expuesto, Oficios de la Contraloría General de la República, números 11353-96, 10507-96, 3984-97, 3984-97 –DGCA-414-97- y 12674-97 –DGCA-1344-97)

 

        Del texto precitado se evidencia que la posición del Ente Contralor en la materia, es que las funciones que conllevan un carácter continuo y permanente, no deben contratarse mediante la figura de las "consultorías", que según lo examinado, son remuneradas mediante contratos de servicios profesionales, de naturaleza administrativa. En ese sentido, se sostiene tajantemente que bajo la figura de esos contratos no pueden disfrazarse relaciones laborales típicas, so pena de incurrir en una flagrante violación de los derechos que de éstas se derivan.

 

        En virtud de lo expuesto, es claro que en el caso en estudio ha existido una mala utilización de la figura del contrato administrativo para reclutar personal que cumple funciones habituales, permanentes y subordinadas a las respectivas jerarquías, y en ese sentido no se ha seguido el procedimiento constitucional y legalmente establecido para ingresar al Régimen de Servicio Civil y pasar a formar parte de los funcionarios regulares de la Administración. En esos términos, tampoco se ha configurado el acto válido y eficaz que les otorgue a las personas que laboran para la Dirección de la Sociedad Civil la investidura de servidores públicos. Por ello, y dada la índole de las funciones desempeñadas por éstos, se hace necesario que el Ministerio consultante, como Órgano del cual depende dicha Dirección, tome las previsiones necesarias para asegurar el efectivo cumplimiento del procedimiento en cuestión, de acuerdo a lo preceptuado por los numerales 191 y 192 de nuestra Constitución Política, así como a la normativa contenida en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

 

IV.         CONCLUSIONES:

 

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1. De acuerdo al marco normativo que ampara la creación de la Oficina de la Sociedad Civil, ésta se encuentra contemplada como una Dirección adscrita al despacho del Señor Ministro del Ambiente y Energía, y cumple con fines de orden público.

   
   

2. Las personas que laboran para la Dirección de la Sociedad Civil no ostentan la condición de servidores públicos, en virtud de que su reclutamiento obedeció a la utilización de una figura contractual improcedente en el supuesto específico, incumpliéndose con el procedimiento legalmente previsto para ingresar al Régimen de Servicio Civil y obtener la investidura de servidores públicos.

   
   

3. Así, el Ministerio del Ambiente y Energía, debe tomar las previsiones necesarias para cumplir con el procedimiento ordinario de nombramiento de esos servidores, de modo que se atienda el precepto constitucional de comprobar la idoneidad de los servidores, para otorgarles el carácter de servidores regulares de la Administración. Mientras esto no ocurra, los funcionarios de la referida Dirección no pueden gozar de los reconocimientos salariales que corresponden a los servidores regulares, en virtud de estar involucrados sistemas de retribución salarial diferentes entre sí. Dadas las circunstancias reseñadas en el presente dictamen, el régimen que regula la prestación de sus servicios no es el mismo aplicable a los servidores regulares, encontrándonos así dentro de la excepción expresamente establecida en el Artículo 111-2 de la Ley General de la Administración Pública, norma que si bien establece, en principio, una igualdad de trato, autoriza la diferenciación cuando "la naturaleza de la situación indique lo contrario".

   
   

        Del señor Ministro a.i del Ministerio del Ambiente y Energía, se suscribe, con toda consideración,

 

Licda. Irene González Campos

PROCURADORA ADJUNTA

IGC/rg.