S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio AJ-C-074-2003, del 26 de febrero del 2003, por medio del cual nos consulta si los Oficiales Presupuestales tienen derecho al pago de alguna compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión prevista en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (N° 8131 de 19 de setiembre del 2001).

Manifiesta la Asesoría Legal consultante que los Oficiales Presupuestales forman parte de la Administración Financiera del sector público, por lo que están afectos a las prohibiciones previstas en el artículo 123 de cita, dentro de las cuales se encuentra la del ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. A pesar de ello, indica que no existe norma legal o resolución judicial que ordene el pago de compensación económica alguna, por lo que dicho pago resulta improcedente.

Adjunto a la consulta nos remite copia del oficio DAJ-1120 del 12 de noviembre del 2002, suscrito por el Coordinador del Departamento Legal del Ministerio de Ambiente y Energía. En ese oficio se analizó el punto que aquí interesa, y se arribó a la conclusión de que el Oficial Presupuestal de ese ministerio sí tiene derecho al pago de la compensación económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales fuera del cargo. Indica que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, únicamente tenían ese derecho quienes ocuparan la jefatura de la Tesorería Nacional, de la Oficina de Presupuesto, de la Contabilidad Nacional y de la Proveeduría Nacional, pero que después de ello, al convertirse el Departamento Financiero Contable del Ministerio en un auxiliar del Sistema de Administración Financiera de la República, los Oficiales Presupuestales quedaron afectos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, por lo que adquirieron el derecho al pago de la compensación respectiva.

También se nos remite copia del oficio AJ-880-2002, del 18 de diciembre del 2002, emitido por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil en el cual se concluyó que "… si bien el Oficial Presupuestal forma parte de la Administración Financiera del Estado y por ello se encuentra dentro de las prescripciones del artículo 123 supracitado, no existe norma alguna que establezca el pago de la compensación económica para dichos funcionarios".

Finalmente, se nos envía también copia del oficio DGAF-AL-1181-2002, del 2 de diciembre del 2002, emitido por la Asesoría Legal de la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda. En él se indica que el jerarca de la Unidad Técnica de Recursos Financieros del Ministerio de Hacienda forma parte de la Administración Financiera, por lo que se encuentra sujeto a las prohibiciones establecidas en el artículo 123 de la Ley N° 8131 citada. A partir de esa conclusión, se da por un hecho - pues no se indica expresamente- que el Oficial Presupuestal sí tiene derecho al pago de la compensación económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales fuera del cargo.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

El artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante este órgano. La norma de cita dispone:

De la lectura de la disposición transcrita es claro que para requerir el criterio jurídico de esta Procuraduría es preciso que la consulta respectiva sea planteada por el jerarca de la Institución interesada, en este caso, por el Ministro de la Presidencia, requisito que no se cumple en esta ocasión.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para determinar si los Oficiales Presupuestales están afectos a la prohibición prevista en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, debe establecerse - como más adelante se explicará- si dichos funcionarios forman parte del Subsistema de Presupuesto, o de algún otro Subsistema de Administración Financiera.

La Ley de Administración Financiera utiliza un criterio objetivo para definir el Subsistema de Presupuesto. Su artículo 30 indica que ese Subsistema "…comprende los principios, las técnicas, los métodos, y procedimientos empleados, así como los órganos participantes en el proceso presupuestario"; de ahí que la decisión definitiva respecto a los órganos - y los funcionarios de éstos- que participan en el proceso presupuestario, corresponde a la Contraloría General de la República, como órgano competente para pronunciarse de manera vinculante sobre materia presupuestaria. (Véanse al respecto nuestros pronunciamientos OJ-020-99 del 16 de febrero de 1999 y OJ-029-1999 del 15 de marzo de ese mismo año). Esta Procuraduría, en su dictamen C-284-2003 del 25 de setiembre pasado, adoptó una posición similar a la expuesta respecto a la definición de los servidores que realizan actividades de auditoría interna.

A pesar de las dos situaciones mencionadas, y en un afán de colaboración, emitiremos nuestro criterio sobre el asunto, con la advertencia de que dicho criterio constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones (por ejemplo, en nuestros pronunciamientos OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000, OJ-172-2002 del 12 de diciembre del 2002, y C-016-2003 del 27 de enero del 2003) ha indicado que para proceder al pago de una compensación económica derivada de una prohibición se requiere, no solamente una norma que establezca la prohibición correspondiente en perjuicio de determinados servidores, sino además que esa disposición, u otra de rango legal, autorice el pago respectivo.

A manera de ejemplo, en el primero de los pronunciamientos citados señalamos lo siguiente:

Antes de analizar si los Oficiales Presupuestales están sujetos a la prohibición prevista en el artículo 123 inciso a) de la Ley N° 8131 y, en caso afirmativo, si está dispuesto para ellos el pago de alguna compensación económica, conviene indicar que existen diversos tipos de prohibiciones.

Una de ellas es la que restringe el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo, como la que aquí interesa, que es similar a la prevista en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. En esos casos, el servidor sólo está afecto a la restricción cuando cumpla los requisitos tanto de orden académico, como los que fije el Colegio Profesional respectivo para el ejercicio liberal de la profesión que ostente. Si el servidor cuenta con dos o más profesiones liberales, está impedido para ejercer todas ellas, pues la prohibición consiste en "ejercer profesiones liberales fuera del cargo".

En otros casos, la prohibición va dirigida ya no específicamente al ejercicio liberal de la profesión, sino a desarrollar labores privadas relacionadas con las funciones del cargo, como la establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. En tal supuesto, la prohibición no sólo afecta a quien ostente una profesión liberal, sino a todos los funcionarios que ocupen los cargos sujetos a la restricción.

Finalmente, existen prohibiciones que restringen el ejercicio privado de una profesión en particular, como la dispuesta en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al ejercicio de la abogacía. En ese caso, el funcionario afecto a la prohibición podría ejercer cualquier otra profesión que ostente, salvo que por el cargo que ocupe, esté afecto a alguna otra prohibición genérica para el ejercicio de profesiones liberales.

En lo que se refiere a las compensaciones económicas por las prohibiciones citadas, igualmente pueden existir diferencias entre unas y otras. Por ejemplo, en el caso de la prohibición regulada en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, se estableció un porcentaje fijo de compensación del 65% sobre el salario base para aquellas personas a las cuales se les impidió el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. Ese porcentaje de compensación se aplica indistintamente a quienes tengan una o más profesiones liberales y por tratarse de una compensación fija, no podría graduarse el porcentaje dependiendo del nivel académico del afectado.

En otros casos, la compensación no se establece de manera fija, sino que varía dependiendo del grado académico que haya logrado alcanzar el funcionario. En esa situación se encuentra, por ejemplo, la compensación económica para las prohibiciones a que se refiere el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, compensación que se encuentra regulada en la Ley N° 5867 de 27 de diciembre de 1975. Esta última Ley - que originalmente se emitió para regular la compensación económica por la prohibición contenida en el artículo 118 citado- ha sido adicionada en gran cantidad de ocasiones para incluir dentro de los beneficiarios de la compensación a diversos grupos de servidores públicos.

III.- LOS OFICIALES PRESUPUESTALES ESTÁN AFECTOS A LA PROHIBICIÓN PARA EJERCER PROFESIONES LIBERALES:

Para efectos de esta consulta, interesa determinar - como ya indicamos- si los Oficiales Presupuestales, como jefes de las Unidades Financieras de cada órgano de la Administración, están afectos a la prohibición prevista en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Dicha norma, en lo que interesa, dispone:

1. Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
2. …".

Por su parte, el artículo 29 de la misma Ley recién citada indica cuáles son los subsistemas de la Administración Financiera, en los siguientes términos:

El artículo 30 de dicha ley define el Subsistema de Presupuesto - que es el que aquí interesa- de la siguiente forma:

Obsérvese que la ley no menciona cada uno de los órganos que forman parte del Subsistema de Presupuesto, sino que utiliza un criterio objetivo para definirlo. En todo caso, al indicarse que se encuentran comprendidos dentro de ese Subsistema "los órganos participantes en el proceso presupuestario", debe entenderse (salvo criterio en contrario de la Contraloría General de la República) que las Unidades Financieras de cada ente u órgano del sector público forman parte del citado Subsistema y que los funcionarios que prestan sus servicios en dichas unidades - incluyendo a los Oficiales Presupuestales, como jefes de dichas Unidades- están afectos a la prohibición que aquí se analiza.

Para acreditar que las Unidades Financieras participan en el proceso presupuestario, interesa transcribir, los artículos 21 y 22 del Reglamento a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, emitido mediante decreto N° 30058 de 19 de diciembre del 2001:

Aparte de lo anterior, a las Unidades Financieras se le atribuyen competencias específicas en los artículos 36, 51, 53, 55, 56 y 93 del citado Reglamento.

En síntesis, cabe indicar que de conformidad con el artículo 123 inciso a) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a los jerarcas de los Subsistemas de Administración Financiera y a los demás funcionarios pertenecientes a ellos, les está prohibido ejercer profesiones liberales fuera del cargo. Las Unidades Financieras de los órganos de la Administración Central forman parte del Subsistema de Presupuesto, en tanto participan del proceso presupuestario, por lo que a sus funcionarios (incluyendo a los Oficiales Presupuestales) les afecta esa prohibición, siempre que estén en posibilidad de ejercer liberalmente una o más profesiones liberales.

IV.- SOBRE LA AUSENCIA DE UNA NORMA LEGAL QUE OTORGUE UNA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR LA PROHIBICIÓN EN ESTUDIO:

A pesar de lo dicho en el apartado anterior, considera este Órgano Asesor que no existe una norma legal que expresamente otorgue a los Oficiales Presupuestales una compensación económica por la prohibición a la cual hemos hecho referencia.

En ese sentido, nótese por ejemplo que en el caso de la prohibición prevista en el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno (prohibición que es similar a la que aquí se analiza) ese mismo artículo, en su párrafo final, ordenó el pago de una compensación económica de un 65% a favor de los funcionarios afectos a ella.

En otros casos, como el de la prohibición que regula el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, los servidores sometidos a esa prohibición no recibieron compensación económica alguna hasta que se aprobó una ley específica que así lo dispuso, como lo fue, la N° 5867 ya mencionada.

Con posterioridad a la emisión de la Ley N° 5867 recién citada, algunas otras leyes que impusieron prohibiciones a determinados funcionarios, remitieron a ella para el pago de la compensación económica. Así ocurrió por ejemplo con la prohibición establecida en perjuicio de los ingenieros y peritos topógrafos del Catastro Nacional, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N° 6545 de 25 de marzo de 1981.

En el caso que aquí se analiza, el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos se limitó a establecer la prohibición, pero no autorizó ahí ni en alguna otra norma de esa ley, el pago de compensación. Tampoco se hizo remisión alguna a las compensaciones económicas reguladas en la Ley N° 5867 de cita.

Por lo anterior, no podría afirmarse que con la entrada en vigencia de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, nuevos grupos de servidores (entre ellos los Oficiales Presupuestales) hayan adquirido derecho al pago de una compensación económica por la prohibición contemplada en el inciso a) del artículo 123 de dicha ley.

V.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría General de la República arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

1.- De conformidad con el artículo 123 inciso a) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a los jerarcas de los Subsistemas de Administración Financiera y a los demás funcionarios pertenecientes a ellos, les está prohibido ejercer profesiones liberales fuera del cargo. Las Unidades Financieras de los órganos de la Administración Central - salvo criterio en contrario de la Contraloría General de la República- forman parte del Subsistema de Presupuesto, en tanto participan del proceso presupuestario, por lo que sus funcionarios (incluyendo a los Oficiales Presupuestales) les afecta esa prohibición, siempre que estén en posibilidad de ejercer liberalmente una o más profesiones liberales.

2.- A pesar de lo anterior, no existe norma legal alguna que confiera a los Oficiales Presupuestales el derecho a percibir una compensación económica como consecuencia de esa prohibición, por lo que su pago en tales circunstancias, resulta improcedente.

De la señora Coordinadora de Asesoría Jurídica del Ministerio de la Presidencia, atento se suscribe;

Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

JMM/Sylvia A.