O.J.-201-2003

21 de octubre del 2003

 

 

 

Licenciado

Federico Malavassi Calvo

Diputado, Asamblea Legislativa

Presente

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° ML-CP-250.03 del 16 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

"Existe o no incompatibilidad para que un Diputado ostente plaza en propiedad en la Asamblea Legislativa, con licencia con o sin goce de salario.

Cuánto es el tiempo máximo que un funcionario con plaza en propiedad pueda gozar de licencia con o sin goce de salario para el ejercicio de un cargo de elección popular.

Cuál es el procedimiento a seguir en caso de existir tal incompatibilidad"

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.-       ALCANCE DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

    Ha sido una constante del Despacho el declinar la competencia –ejercer la función consultiva- cuando se nos consulta sobre materia electoral. Al respecto, en el dictamen C-006-2003 de 16 de enero del 2003, expresamos lo siguiente:

"Por otra parte, el tema de las incompatibilidades de funcionarios electos popularmente también es materia electoral. Ergo, en este ámbito, es el Tribunal Supremo de Elecciones quien tiene una competencia exclusiva y prevalerte, sobre todo si se toma en consideración las posibles consecuencias jurídicas en el eventual caso de que se comprobara ese hecho. Sobre el particular, en la  opinión jurídica (O.J.-080-2001 del 25 de junio del 2001) manifestamos lo siguiente:

‘En todos aquellos asuntos en los cuales se nos consultan sobre las incompatibilidades de funcionarios de elección popular, las cuales impiden el ejercicio del cargo o, una vez siendo desempeñado, provocan su abandono (una especie de incompatibilidad sobreviviente), debemos, previamente, analizar si el órgano asesor es competente para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica para la Administración consultante o, si esta competencia, corresponde, en forma exclusiva y obligatoria, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el inciso 3) del artículo 102 constitucional. Máxime que, en el presente caso, sobre las interrogantes que usted nos plantea, la directora del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa, Licda. Reyna Jeannette Marín Jiménez, mediante el oficio n.° As. Leg.-328-2001 del 11 de junio del 2001, dirigido al Lic. Alejandro Bermúdez Mora, secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, solicitó el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones.

Por otra parte, debemos recordar que el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, en el artículo 25 señala lo siguiente:

‘ARTÍCULO 25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.’

También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:

‘Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral es competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:

‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.

En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electoral, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’

Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 (Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem., II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca ‘…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral.’ (Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."  (Las negritas no corresponden al original).

    Como puede observarse de lo anterior, y ante la severidad del texto constitucional que impone la pérdida de la credencial de Diputado, en el caso de que se tenga por cierto la incompatibilidad, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva. No obstante lo anterior, y con un carácter meramente informativo, vamos a entrar al fondo del asunto, en el entendido de que sus conclusiones quedan supeditadas a lo que, en definitiva, resuelva el Tribunal Supremo de Elecciones.  

II.-     SOBRE EL FONDO.

    En vista de que son varias las interrogantes que se nos plantean, para su mejor comprensión las vamos a analizar en forma separada.

A.-      Existe o no incompatibilidad para que un Diputado ostente plaza en propiedad en la Asamblea Legislativa, con licencia con o sin goce de salario.

    De acuerdo con nuestro punto de vista no existe incompatibilidad. La razón es  sencilla, el Diputado empleado de la Asamblea Legislativa no desempeña sus funciones en los otros Poderes del Estado o en las instituciones autónomas, sino en el Primer Poder de la República, lo que no da pie a que nazca o que exista la incompatibilidad.

    Por otro lado, la norma constitucional parte del supuesto de hecho de que la persona acepta el cargo o el empleo después del juramento, por lo que, si con anterioridad a él venía desempeñando una plaza en propiedad en la Asamblea Legislativa, no cae dentro de aquél. En otras palabras, la norma está diseñada para otro supuesto (incompatibilidad sobreviviente), y no para el que usted nos somete a consulta. Sobre el particular, en la opinión jurídica O.J.-004 de 9 de enero del 2003, expresamos lo siguiente:

"De acuerdo con el texto de la norma, es decir, exclusivamente de su sintáxis y del significado de sus palabras, resulta clara la intención del constituyente, en el sentido de impedir al diputado, después de juramentado, aceptar, o sea, desempeñar cargo o empleo alguno en los otros Poderes del Estado o de sus instituciones autónomas, con las salvedades que la misma norma indica." (Las negritas no corresponden al original).

    Incluso, el Estatuto del Servicio de Civil, Ley n.° 1581 de 30 de mayo de 1953, en el inciso j) del numeral 37, siguiendo la misma visión normativa a que estamos siguiendo en este estudio, permite que un servidor del Poder Ejecutivo electo al cargo de Diputado, al momento de asumirlo y mientras dure en sus funciones, suspenda toda relación con el Estado (evidentemente, se refiere al Poder Ejecutivo, ya que no se explicaría la norma al mantener el vínculo con él a través de otro de sus Poderes).      Una vez que finaliza el período a que corresponde la elección, se reintegra a su puesto con los mismos derechos y obligaciones que tenía al momento de la suspensión de su contrato. Si no hay incompatibilidad cuando se trata de un funcionario del Poder Ejecutivo, a fortiori no existe, cuando se trata de un empleado en propiedad de la Asamblea Legislativa.

    Además, tampoco podemos dejar de lado en este análisis que, en fondo del asunto, subyace el respeto o el quebranto a un derecho fundamental. En efecto, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

 "III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

    También, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

    Por último, se puede señalar que cuando estamos en presencia de normas que limitan las libertades fundamentales (acceso a cargos de elección popular), la interpretación de ellas debe ser restrictiva y, en todo caso, siempre debe inclinarse por aquella interpretación que resulta más favorable a ellas. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

"…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano."

    En el caso que nos ocupa, no hemos encontrado una norma de rango constitucional o legal que provoque que una persona, la cual ocupa el cargo de Diputado, pierda ese puesto por el hecho de ocupar un puesto en propiedad en la Asamblea Legislativa antes de su elección o juramentación. O viceversa, que pierda el cargo en propiedad en la Asamblea Legislativa por el hecho de ocupar el puesto de Diputado. 

    Con base en lo anterior, no hay incompatibilidad para que un Diputado ostente una plaza en propiedad en la Asamblea Legislativa. Ahora bien, la licencia debe ser sin goce de salario, ya que, en este último caso, la persona no puede desempañar simultáneamente los dos puestos, de empleado y de Diputado, debido a que el ejercicio de las funciones que entraña el segundo impide ejercer las funciones que se derivan del cargo administrativo. Por consiguiente, de ninguna manera se justificaría una licencia en esas condiciones, porque ello implicaría recibir un emolumento a cambio de ninguna contraprestación, lo que provocaría el vicio del enriquecimiento sin causa.

B.-      ¿Cuánto es el tiempo máximo que un funcionario con plaza o propiedad puede gozar de licencia con o sin goce de salario para el ejercicio de un cargo de elección popular?

    De conformidad con el numeral 56 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, Ley n.° 4556 de 21 de abril de 1970, los casos no previstos en ella o en el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa (1), se resuelven de acuerdo con el Estatuto del Servicio Civil y su reglamentos o leyes supletorias o conexas. Así las cosas, y aplicando por analogía la norma para los empleados del Poder Ejecutivo, se puede afirmar que el tiempo máximo para la licencia, es igual al máximo de tiempo del cargo de elección popular. Por consiguiente, si el plazo del cargo de elección popular es de cuatro años, ese sería el tiempo máximo que el funcionario con plaza en propiedad puede gozar de licencia sin goce de salario, excepto que haya sido llamado a ocupar una vacante, en cuyo caso, el tiempo máximo sería igual al resto de tiempo que falte para concluir el período constitucional.

    Además de lo anterior, con base en el numeral 37, inciso c) del Estatuto del Servicio Civil, norma que se aplica a los funcionarios de la Asamblea Legislativa por lo dicho anteriormente, los empleados pueden gozar de licencia ocasional de excepción con goce de salario o sin él, según lo establece el reglamento del Estatuto. Por su parte, ese cuerpo normativo secundario, en su artículo 33, inciso c), aparte quinto, señala que las licencias mayores a un mes pueden concederse hasta por cuatro años a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior puede ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original. Obviamente, en el caso de los Diputados, no se aplica esta última norma, toda vez que la carrera parlamentaria fue suprimida en la Carta Fundamental de 7 de noviembre de 1949 (artículo 107). 

    En resumen, el tiempo máximo para gozar de la licencia con o sin goce de salario, para el ejercicio de un cargo de elección popular, es de cuatro años, el cual puede ser prorrogado por cuatro años más (verbigracia, el puesto de alcalde).

C.-      ¿Cuál es el procedimiento en caso de que exista tal incompatibilidad?

    Esta interrogante no tiene razón de ser, debido a nuestra postura en el punto A de este estudio.

III.-    CONCLUSIONES.

1.- No hay incompatibilidad para que Diputado ostente una plaza en propiedad en la Asamblea Legislativa.

2.- El tiempo máximo para gozar de la licencia con o sin goce de salario, para el ejercicio de un cargo de elección popular, es de cuatro años, el cual puede ser prorrogado por cuatro años más, en los casos en los que no existe prohibición para la reelección sucesiva.

    De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FVC/kgr

CC/ Lic. Oscar Fonseca Montoya, Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones.

  (1) El Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa únicamente regula, en su numeral 38, a qué órgano corresponde conceder los permisos. Y, en su artículo 39, expresa que queda a juicio de quien corresponda, el concederlo con o sin goce de sueldo.