C-324-2003

10 de octubre de 2003  

 

 

Señora

Silvia Navarro Romanini

Consejo Superior del Poder Judicial

Presente

 

Estimada señora:

 

        Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a la solicitud planteada mediante acuerdo del Consejo que consta en el artículo LXI del acta de la sesión Nº69-03, celebrada el 16 de septiembre de este año y, según oficio Nº8839-03 del 17, recibido en la Procuraduría General de la República el día 18, ambos días también de septiembre de este año.

 I. OBJETO DEL DICTAMEN

          Según el oficio antes citado, el Consejo Superior acordó:

 "...1) Remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo original, a fin de que se pronuncie sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad, en el reconocimiento de tiempo laborado por la doctora XXX para la Cooperativa Cogestionaria de Salud Santa Ana R.L. 2) Asimismo, se solicita respetuosamente al señor Procurador General, se sirva girar las instrucciones pertinentes, para contar a la brevedad con el criterio gestionado, en razón de que al 4 de noviembre próximo se cumple el plazo de prescripción...".

 II.           ACTUACIONES Y RESOLUCIONES SEGÚN EL EXPEDIENTE REMITIDO

        PRIMERO. Mediante acuerdo que consta en el Artículo NºXVIII del acta de la sesión Nº88-99, celebrada el 4 de noviembre de 1999, el Consejo Superior de la Corte Suprema de Justicia decidió, en lo que interesa para este pronunciamiento:  

"...

Con vista de los informes elaborados por el Departamento de Personal, los cuales cuentan con el correspondiente visto bueno del Jefe de la Sección de Salarios, de Planillas y el refrendo del Jefe del Departamento, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acordó reconocer a las personas que se dirán, para los efectos de antigüedad y jubilación el tiempo laborado en otras instituciones del Estado.

....

h) XXX, Médico 1 del Servicio Médico de Empleados, 4 años 10 meses y 8 días laborados en la Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud. Monto a reintegrar: ¢2.301.060.34 (dos millones trescientos un mil sesenta colones con treinta y cuatro céntimos.

..."  (folios 1 fte. y vto.,4 y 5 y 7 a 13 y 108 y 109 fte. y vto. El énfasis con el subrayado es nuestro).

        SEGUNDO. Mediante acuerdo que consta en el artículo NºXLII del acta de la sesión celebrada el 23 de enero del año 2001, el Consejo Superior consideró (en lo que interesa) y dispuso:

 "...

El Lic. Marvin Picado Auditor Judicial Interino, con oficio Nº51-13-AF-2001 de 16 de este mes manifestó:

 "Como parte del estudio que este Despacho realiza sobre el reconocimiento de tiempo servido que solicitan aquellos funcionarios judiciales que han laborado en otras dependencias del Estado, este Despacho detectó lo siguiente:

 1.                  Mediante el acuerdo del Consejo Superior en sesión Nº88-99, del 4 de noviembre de 1999, artículo XVII, se reconoce el tiempo servido por la Dra. XXX...un período de 4 años 10 meses laborados por la Caja Costarricense del Seguro Social, y el Ministerio de Salud.

2.                  A través del análisis del caso, esta Auditoría determinó que en el período reconocido, esta insertó un tiempo de un año, 11 meses y 22 días que laboró para la Cooperativa Cogestionadora de Salud de Santa Ana R.L., entidad que no pertenece al sector público costarricense.

3.                  Debido a lo anterior, esta servidora además de tener computado un tiempo servido de 1 año, 11 meses y 22 días para efectos de jubilación que no le corresponde, también ha recibido en su salario el monto proporcional por concepto de anuales por dicho tiempo en forma improcedente, por lo cual se le han girado sumas de más desde octubre de 1998 ..." (El énfasis es nuestro).     

Se acordó: Trasladar a la Procuraduría General de la República las diligencias correspondientes, con el fin de que se pronuncie si hay nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el reconocimiento de tiempo laborado de la Dra. XXX para la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L.." (folios 4 a 8. El énfasis con el subrayado es nuestro).

        TERCERO. El expediente fue remitido a la Procuraduría General de la República y fue devuelto por este Despacho, ya que no se había realizado el procedimiento administrativo (folio 3).

          CUARTO. Mediante acuerdo que consta en el artículo NºLXVII del acta de la sesión Nº17-01, celebrada el 27 de febrero del año 2001, el Consejo Superior consideró lo dispuesto en la sesión del 23 de enero y el oficio de la Procuraduría General de la República y dispuso:

 "...

Se acordó: Designar a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva como órgano director del procedimiento, en el presente caso, para lo que se trasladan las presentes diligencias, para lo que en derecho corresponde..." (folios 4 a 8. El énfasis con el subrayado es nuestro).

          QUINTO. En el oficio Nº51-13-AF-2001, antes mencionado, el Auditor Interino cita, entre otras referencias, el oficio Nº02-UJ-2001, de la Licda. Marzuneth Víquez Soto, en el que esta funcionaria  manifiesta:

 "Dicho reconocimiento presenta una nulidad;  por lo que deberá realizarse un procedimiento en el cual se deberá precisar la lesividad del acto, a fin de determinar si se debe o no, devolver el monto que percibió la Dra. Álvarez..."  (folio 5).

          SEXTO. Mediante resolución encabezada como Dirección Ejecutiva del Poder Judicial pero suscrita por el Lic. Carlos T. Mora, en condición de Órgano Director del Procedimiento, a las 13:10 horas del 20 de abril del 2001, se dio por iniciado el procedimiento administrativo, supuestamente con fundamento en el acuerdo que consta en el artículo LXII del acta de la sesión Nº17-01, celebrada el 27 de febrero del 2001 (folio 16).

        SEPTIMO. El procedimiento iniciado se desarrolló con distintas gestiones y resoluciones. Sin embargo, dado que se pudieron notar en el mismo procedimiento errores  substanciales, mediante acuerdo, según consta en el artículo NºLXXXV del acta de la sesión Nº12-02, celebrada el 20 de febrero del año 2002, el Consejo Superior, conociendo propuesta del Lic. Alfredo Jones León, en su condición de Director Ejecutivo, decidió:

 "Acoger la propuesta...y declarar nulo todo lo actuado por la Administración en el expediente Nº10-2001, en razón de que en el procedimiento que al efecto se siguió, se notan omisiones que violentan los principios y garantías del debido proceso. Asimismo  se remiten las presentes diligencias al Jefe de la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva para que como Organo Director proceda conforme corresponda."  ( folios 54 y  55. El énfasis es nuestro).

          OCTAVO. Mediante resolución Nº793-02, dictada a las 8:30 horas del 19 de marzo del 2002, según el encabezamiento emitida por la "DIRECCION EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL"  pero suscrita por el Lic. Carlos T. Mora Rodríguez, como "ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO" se consideró y se dispuso, en lo que interesa:

 "...Asimismo, mediante acuerdos tomados por el Consejo Superior del Poder Judicial en la referida sesión Nº17-01 y en sesión Nº12-02 del 20 de febrero del año en curso, artículo LXXXV se designa como Organo Director del Procedimiento al suscrito, Licenciado Carlos T. Mora Rodríguez, Jefe de la Asesoría Legal de esta Dirección. Así las cosas se procede a iniciar nuevamente el procedimiento ordinario administrativo, a fin de determinar en vía administrativa la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo por el cual el Consejo Superior en sesión Nº88-99 celebrada el 04 de noviembre de 1999, artículo XVIII, reconoció a la señora XXX...para efecto de su jubilación, el tiempo que laboró en la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L; por cuanto con vista en el supra citado acuerdo Nº17-01 tomado por el Consejo Superior, dicho órgano supremo hace referencia al oficio Nº02-UJ-2001 en el que la Asesora Legal de la Auditoría, Licenciada Marzuneth Víquez Soto, mencionó que dicho reconocimiento presenta una nulidad, indicando que deberá realizarse un procedimiento en el que se deberá precisar la lesividad del acto con el fin de determinar si o se debe o no hacer la devolución del monto que percibió la Doctora XXX...se convoca a la Doctora XXX...en calidad de servidora judicial interesada en el presente asunto y en virtud de la trascendencia que pueda tener la anulación del referido acto administrativo tanto en el monto de su salario como para una eventual jubilación, a COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA, la cual se llevará a cabo a las DIEZ HORAS DEL OCHO DE MAYO DEL DOS MIL DOS ...con el fin de que presente sus alegatos que tuviera en defensa de sus derechos, así como los testigos y cualquier otra prueba que considere necesaria en relación a la anulación que se pretende, del acto administrativo que le reconoció para efectos de su jubilación el tiempo que laboró en la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L..."  (folios 58 y 59. El énfasis no es del texto original).

        NOVENO. La servidora XXX se apersonó mediante escrito de fecha 8 de abril del 2002; opuso la excepción de Falta de Derecho y señaló lugar para oír notificaciones (folios 63 a 67).

        DÉCIMO. Fundamentándose en que el día señalado para la audiencia oral fue declarado de asueto, mediante resolución dictada a las 9:35 horas del 2 de mayo del año 2002, con el encabezamiento de la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial y la suscripción del Lic. Carlos T. Mora en condición de Organo Director del Procedimiento, se hizo una nueva convocatoria para la audiencia oral, señalando ahora las 10:00 horas del 29 de mayo del 2002 (folio 68. El énfasis es nuestro).

        DÉCIMO PRIMERO. Mediante oficio Nº592-DE/AL-02, del 10 de mayo del 2002, el Lic. Carlos T. Mora elevó el expediente administrativo al Consejo Superior, para que este órgano resolviera la excepción de Falta de Derecho opuesta por la Dra. XXX (folios 71 y 72).

        DÉCIMO SEGUNDO. Mediante acuerdo que consta en el artículo NºCIII del acta de la sesión Nº34-02, celebrada el 16 de mayo del año 2001, el Consejo Superior acordó: 

"...Devolver las diligencias a la Dirección Ejecutiva para que resuelva el asunto conjuntamente con todo lo tramitado, y si lo resuelto fuere apelado con posterioridad, lo remita en alzada ante este Consejo Superior..." (folios 70 y 71).

          DÉCIMO TERCERO. La primer comparecencia se llevó a cabo en la fecha señalada (29 de mayo del 2002). Sin embargo, en ella la Dra. Álvarez pidió que se convocara a una nueva audiencia, ya que estaba pendiente de resolver la excepción de Falta de Derecho por el Consejo Superior (folio 76).

          DÉCIMO CUARTO. Mediante acuerdo que consta en el Artículo NºXXXVI del acta de la sesión Nº73-02, celebrada el 1º de octubre del 2002, el Consejo Superior dejó sin efecto el traslado del expediente a la Dirección Ejecutiva, acordado meses antes con el propósito de que fuera este órgano el que resolviera la Excepción de Derecho opuesta por la Dra. XXX (folios 76 a 79).

        DÉCIMO QUINTO. Con resolución dictada a las 14:35 horas del 4 de noviembre del 2002, la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial, en la misma condición pero suscribiendo la resolución como Organo Director, convocó por segunda vez a para la audiencia oral y privada, señalando las 8:00 horas del 5 de diciembre del 2002 (folios 80 y 81).

        DÉCIMO SEXTO. Mediante escrito sin fecha pero en el que se hace referencia al día 5 de diciembre, como día de la manifestación, aunque aparentemente recibido en la Dirección Ejecutiva el 6 de diciembre del 2002, la Dra. XXX manifiesta que no puede presentarse en la audiencia porque se encuentra incapacitada, adjunta un documento de incapacidad y le confiere "PODER ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL" a la Licda. Mayra Centeno Mejía (folios 85 y 86).

        DÉCIMO SÉPTIMO. Mediante escrito de fecha 5 de diciembre del 2002, la Licda. Mayra Centeno Mejía con el que alega la nulidad del procedimiento, pide que se inicie uno nuevo y que, en caso de discrepancia se haga un nuevo señalamiento para la evacuación de la prueba (folios 87 y 88).

        DÉCIMO OCTAVO. No consta que el Organo Director del Procedimiento se haya apersonado en el lugar, hora y fecha señalado. No se hizo en este momento, tampoco, ningún pronunciamiento sobre la presunta justificación de ausencia de la Dra. XXX en la audiencia. 

        DÉCIMO NOVENO. Mediante resolución dictada a las 9:00 horas del 3 de febrero del 2003, la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial, en la misma condición pero suscribiendo la resolución como Organo Director, dispone:

 "...se RECHAZA LA SOLICITUD DE INICIAR UN NUEVO PROCEDIMIENTO, se ACOGE LA PRETENSION para evacuar la prueba pertinente y conceder audiencia sobre lo incorporado al expediente...".(Folios 89 fte. y vto.)

        VIGESIMO. Mediante oficio Nº329-03 del 24 de abril del 2003, respondiendo un requerimiento de información del Organo Director, la Dra. Ana E. Guzmán Hidalgo, en condición de Directora del Departamento "Dirección de Compra de Servicios de Salud" de la CCSS, manifiesta, en lo que más interesa:

"La Naturaleza Jurídica de las Asociaciones Cooperativas se encuentra definida en la Ley 5185, denominada Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), que las considera como entidades de carácter privado sin fines de lucro.

...

En lo que compete a esta Dirección, esta Cooperativa recibe fondos públicos bajo el concepto de prestación de los servicios integrales de salud a favor de la Caja, que carga en la cuenta presupuestaria número 2188, denominada "Contratación de Servicios Médicos, Farmacia y Laboratorio".

 El personal que presta sus servicios profesionales, en esta Cooperativa para la ejecución del "Proyecto", no recibe salario de la Caja de Seguro Social para esos fines. Se trata de personal contratado directamente por esta organización cooperativa. No obstante, ignoramos si estos profesionales reciben pago de otras entidades o instituciones del Estado, o de la misma institución por otro tipo de servicios prestados.

...".  (Folios 98 y 99).

           VIGÉSIMO PRIMERO. A folio 110 es visible la constancia emitida por la Oficina de Recursos Humanos de la Clínica Moreno Cañas (de la Caja Costarricense de Seguro Social), con fecha 8 de octubre de 1997, con la que se acredita que la Dra. XXX labora en dicha clínica atendiendo en el servicio vespertino desde el 8 de agosto de 1995 y que aún en dicha fecha se mantiene laborando.

          VIGÉSIMO SEGUNDO. A folio 111 se encuentra la constancia emitida por Coopesana  R.L., con la que se acredita que la Dra. XXX laboró como Directora del EBAIS de Río Oro desde el 13 de agosto de 1993 hasta el 23 de julio de 1997 (se consigna otra constancia a folio 116).

         VIGÉSIMO TERCERO. El período antes indicado también se acredita mediante constancia que es visible a folio 115.

        VIGÉSIMO CUARTO. Según oficios números S.A.S.-88-01 de 17 de enero del 2001 y S.A.S.-389-01 de 16 de marzo del 2001, suscritos por Daisy Gutiérrez Corrales (como Coordinadora de la Subárea de Administración Salarial de la Dirección de Recursos Humanos de la CCSS),  la Dra. XXX laboró para la Clínica Solón Núñez "tiempo extraordinario" (folios 117 y 120).

         VIGÉSIMO QUINTO. De conformidad con certificación emitida por la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Servicios Médicos Central Sur, la Dra. XXX laboró  "tiempo extraordinario", en la consulta vespertina, en la Clínica Dr. Solón Núñez Frutos, del 1º de diciembre de 1994 al 31 de agosto de 1995. (folio 125)

           VIGÉSIMO SEXTO. Según certificación emitida por el Jefe A.I del Departamento de Recursos Humanos del Hospital de la Anexión, a la Dra. XXX:

 "No se le tramitó ningún tipo de nombramiento en este Hospital..."

Pero agrega que la servidora XXX:

 "... laboró en el Servicio de Urgencias realizando Guardias Médicas y Extras corrientes Médico, durante los meses de setiembre 1992 a Julio 1993 como Médico Asistente General...".  (Folio 121). 

         Específicamente laboró del 24 de septiembre de 1992 al 9 de mayo de 1993. (Folios 122 y 123. El énfasis con el subrayado es nuestro).     

          VIGÉSIMO SÉPTIMO. Igualmente, consta a folio 112, el oficio suscrito por la Dra. Xinia Carvajal Salazar y dirigido al Presidente del Colegio de Médicos y Cirujanos, con el que se informa que la Dra. XXX realizó su Servicio Médico Social en el Centro de Salud de Nicoya, del 16 de agosto de 1992 hasta el 15 de agosto de 1993.

          VIGÉSIMO OCTAVO. En el informe emitido por el Departamento de Personal del Poder Judicial, denominado "REPORTE DE TIEMPO SERVIDO FUERA DEL PODER JUDICIAL", que se extiende del 16 de agosto de 1992 al 23 de julio de 1997, se da cuenta de dos patrones anteriores: Ministerio de Salud y Caja Costarricense de Seguro Social (folios 113 y 114). 

           VIGÉSIMO NOVENO. Consta a folio 126 certificación del Departamento de Recursos Humanos de la Clínica Dr. Ricardo Moreno Cañas en los siguientes términos:

 "La Dra. XXX...laboró en nuestra unidad como Médico Asistente General , en la Consulta Vespertina, bajo la modalidad de tiempo extraordinario , desde agosto de 1995 hasta abril 1998 .

..."  (Folio 126).

          TRIGÉSIMO. Mediante resolución dictada a las 14:30 horas del 19 de junio del año en curso, la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial, en la misma condición pero suscribiendo la resolución como Organo Director, convocó nuevamente a audiencia oral y privada (folio130 fte. y vto. y 131 fte.).

        TRIGÉSIMO PRIMERO. La audiencia se celebró en la fecha y hora señalada (folio 133).

          TRIGÉSIMO SEGUNDO. Mediante oficio Nº1166-DE/AL-03 de 27 de agosto del 2003, dirigido al Director Ejecutivo, el Lic. Carlos T. Mora Rodríguez da por concluido el procedimiento y señala, en cuanto al fondo del asunto:

 "Es importante señalar que en nota que consta a folios 98 y 99 del expediente administrativo, suscrita por la doctora Ana E. Guzmán Hidalgo, Directora de Compra de Servicios de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, se desprende que la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana es de naturaleza privada, es decir, no es una entidad estatal que califique para los efectos del reconocimiento a que alude el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, la doctora XXX, en memorial de 28 de julio del año en curso, visible a folios 134 a 137, expresa que pese a no ser una entidad estatal, los fondos con los que se pagó su salario eran de naturaleza pública, dado que provenían de dinero destinados a la asistencia de los servicios integrales de salud para la comunidad de Santa Ana..."  (Folios 145 fte. y vto.

         TRIGÉSIMO TERCERO. Mediante acuerdo que consta en el artículo NºLXI del acta de la sesión Nº69-03, celebrada el 17 de septiembre del año en curso, el Consejo Superior decidió:

 "...1) Remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo original, a fin de que se pronuncie sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad, en el reconocimiento de tiempo laborado por la doctora XXX para la Cooperativa Cogestionaria de Salud Santa Ana R.L. 2) Asimismo, se solicita respetuosamente al señor Procurador General, se sirva girar las instrucciones pertinentes, para contar a la brevedad con el criterio gestionado, en razón de que al 4 de noviembre próximo se cumple el plazo de prescripción...".  (Folios 148 fte. y vto. )

  III.           IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN FAVORABLE

A.       El carácter excepcional de la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos

           Como reiteradamente lo ha establecido la Sala Constitucional y este órgano técnico consultivo, la Administración no puede volver sobre sus propios actos lesionando derechos subjetivos.

          Por ello, la potestad administrativa de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos  es excepcional y (por la misma naturaleza de los derechos, eventualmente afectados con la posible anulación) se requiere el cumplimiento previo del Debido Proceso, de manera efectiva.

         La Administración Pública no puede soslayar las dimensiones taxativamente limitadas de esta potestad. Si lo hiciera, ello implicaría la inobservancia de Principios de Orden Público y, consecuentemente, la imputación de eventuales responsabilidades de órdenes diversos a los funcionarios y al Estado.

          El legislador estableció y autorizó el ejercicio de esta potestad para el supuesto que él mismo definió como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". El uso de esta expresión evidencia una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración. Esta garantía constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

          Este carácter excepcional se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico; en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,  con el que se dispone:

 "...

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

        Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..."  

 Es claro entonces que:

 -                      En tratándose de actos declaratorios de derechos, la potestad de la anulación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es estrictamente limitada.

-                      La potestad administrativa de anulación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

-                      Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en un caso concreto, el ejercicio de la misma   constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

          Estos aspectos de la realidad normativa llevan, lógicamente, a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

B.       El requerimiento del debido proceso. Vicios en el caso concreto

           Del mismo contenido de esta potestad se desprende claramente que no se puede dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si previamente no se ha realizado un procedimiento administrativo ordinario, fundamentalmente de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

 1.                 Vicios en relación con el Debido Proceso Substantivo

          De previo, es preciso reiterar que el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público; que los imperativos constitucionales y legales no se pueden soslayar y que el Organo Director del Procedimiento puede satisfacer fácilmente esa exigencia, si ejerce las potestades y los deberes que el mismo Ordenamiento le asigna y si respeta las prohibiciones de las cuales es destinatario.

 a.                 Ambigüedad en el nombramiento del órgano director del Procedimiento y en el objeto del nombramiento

          En los autos administrativos se puede corroborar que:

a.1.   Según el artículo NºXLII del acta de la sesión celebrada el 23 de enero del año 2001, el Consejo Superior consideró lo expresado en el informe de Auditoría, con el que se indicaba en lo que más interesa en relación con este punto:

 "...A través del análisis del caso, esta Auditoría determinó que en el período reconocido, esta insertó un tiempo de un año, 11 meses y 22 días que laboró para la Cooperativa Cogestionadora de Salud de Santa Ana R.L., entidad que no pertenece al sector público costarricense..."  (El énfasis es nuestro).

 Y, acordó:

 "...Trasladar a la Procuraduría General de la República las diligencias correspondientes, con el fin de que se pronuncie si hay nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el reconocimiento de tiempo laborado de la Dra. XXX para la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L.."

          Ello, no obstante que aún no se había realizado el procedimiento ordinario.

 a.2. Según el artículo NºLXVII del acta de la sesión Nº17-01, celebrada el 27 de febrero del año 2001, mediando la devolución del expediente por parte de la Procuraduría General de la República, el Consejo Superior dispuso:

 "... Designar a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva como órgano director del procedimiento, en el presente caso, para lo que se trasladan las presentes diligencias, para lo que en derecho corresponde..."  (el énfasis es nuestro).

 a.3. El Organo Director del Procedimiento dio inicio al mismo mediante resolución dictada a las 13:10 horas del 20 de abril del 2001.

 a.4. Según el artículo NºLXXXV del acta de la sesión Nº12-02, celebrada el 20 de febrero del año 2002, el Consejo Superior acordó:

 "...declarar nulo todo lo actuado por la Administración en el expediente Nº10-2001, en razón de que en el procedimiento que al efecto se siguió, se notan omisiones que violentan los principios y garantías del debido proceso. Asimismo  se remiten las presentes diligencias al Jefe de la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva para que como Organo Director proceda conforme corresponda."  (El énfasis es nuestro).

 a.5.   Mediante resolución Nº793-02, dictada a las 8:30 horas del 19 de marzo del 2002, presuntamente el Organo Director se consideró y dispuso:

 "...Asimismo, mediante acuerdos tomados por el Consejo Superior del Poder Judicial en la referida sesión Nº17-01 y en sesión Nº12-02 del 20 de febrero del año en curso, artículo LXXXV se designa como Organo Director del Procedimiento al suscrito, Licenciado Carlos T. Mora Rodríguez, Jefe de la Asesoría Legal de esta Dirección. Así las cosas se procede a iniciar nuevamente el procedimiento ordinario administrativo, a fin de determinar en vía administrativa la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo por el cual el Consejo Superior en sesión Nº88-99 celebrada el 04 de noviembre de 1999, artículo XVIII, reconoció a la señora XXX...para efecto de su jubilación, el tiempo que laboró en la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L; por cuanto con vista en el supra citado acuerdo Nº17-01 tomado por el Consejo Superior, dicho órgano supremo hace referencia al oficio Nº02-UJ-2001 en el que la Asesora Legal de la Auditoría, Licenciada Marzuneth Víquez Soto, mencionó que dicho reconocimiento presenta una nulidad, indicando que deberá realizarse un procedimiento en el que se deberá precisar la lesividad del acto con el fin de determinar si o se debe o no hacer la devolución del monto que percibió la Doctora XXX..se convoca a la Doctora XXX...en calidad de servidora judicial interesada en el presente asunto y en virtud de la trascendencia que pueda tener la anulación del referido acto administrativo tanto en el monto de su salario como para una eventual jubilación, a COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA, la cual se llevará a cabo a las DIEZ HORAS DEL OCHO DE MAYO DEL DOS MIL DOS ...con el fin de que presente sus alegatos que tuviera en defensa de sus derechos, así como los testigos y cualquier otra prueba que considere necesaria en relación a la anulación que se pretende, del acto administrativo que le reconoció para efectos de su jubilación el tiempo que laboró en la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L..."  (El énfasis no es del texto original).

          Como se puede corroborar, en la sesión Nº12-02, celebrada el 20 de febrero del año 2002, el Consejo Superior anuló "...todo lo actuado por la Administración en el expediente Nº10-2001..." y remitió las diligencias al Jefe de la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva para que: "...como Organo Director proceda conforme corresponda."   (El énfasis es nuestro)..."

          Aun cuando el acuerdo de remisión del expediente tomado en la sesión del 20 de febrero del 2002 fue expresado en términos que implican el nombramiento de la Asesoría Legal como órgano director, es lo cierto que no hubo un otorgamiento válido de esa investidura, omisión que alcanza mayor relieve si se considera que, en la misma sesión se anuló todo lo que se había realizado hasta ese momento.

          Por lo demás, la atribución que se le otorga al presunto órgano director es equívoca, ambigüedad que se reafirma con la cita, reiterada, del oficio Nº02-UJ-2001, con el cual la Asesora Legal de la Auditoría indicó que el reconocimiento de tiempo servido que se cuestiona:

 "...presenta una nulidad, indicando que deberá realizarse un procedimiento en el que se deberá precisar la lesividad..."

        Como todos sabemos, no es lo mismo la declaratoria de una nulidad por la misma Administración que la declaratoria de la lesividad también por la Administración pero como acto previo a la declaratoria de la nulidad en sede jurisdiccional..

b.       Vicios en la citación

          Como ya adelantamos, en tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 214 siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

        El incumplimiento de estas normas puede dar lugar a nulidades del mismo procedimiento, nulidades que podrían ser de distinta gravedad y que, según el caso, podrían impedir la declaratoria de la nulidad del acto que cuya pretensión ha motivado la apertura del mismo procedimiento. Por ello, el procedimiento debe desarrollarse con apego a la Ley.

          En primer término podemos corroborar una forma confusa, de importante relieve, en la identificación de las resoluciones del presunto Órgano Director del Procedimiento, resoluciones que se dictan consignando como órgano emisor la Dirección Ejecutiva o la Sección Legal de la Dirección Ejecutiva, aunque luego son suscritas por el Lic. Carlos T. Mora Rodríguez Organo Director.

        Ello no sólo dificulta la defensa de la parte, también deja planteadas las dudas sobre la imparcialidad del Organo Director del Procedimiento y compromete el Principio de Justicia Administrativa.

          Igualmente, debe  darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de estos requisitos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad.

          En el caso concreto podemos corroborar que se hace un reproche muy general sobre la supuesta improcedencia del cómputo del tiempo servido en el EBAIS administrado por COOPESANA R.L., por la servidora XXX, limitándose en lo fundamental a la afirmación de que una cooperativa es una persona privada. Pero no se hace ningún reproche en la citación (como tampoco se hizo en el acto que ordenó la apertura del procedimiento) sobre el presunto carácter absoluto, evidente y manifiesto del acto que se pretende anular (carácter que es el que habría justificado este procedimiento).

 c.           Insuficiencia de la instrucción

          El objeto más importante del procedimiento administrativo es:

 "...la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final..."   (artículo 214, de la Ley General de la Administración Pública y 41 de la Constitución Política)

          En el caso concreto podemos corroborar que el procedimiento tuvo como objeto determinar si la supuesta consideración del tiempo laborado en un EBAIS administrado por una cooperativa cogestionaria, como tiempo servido en el Sector Público, hacía concurrir en el acto del reconocimiento vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

          Sin embargo (y sin perjuicio de posteriores observaciones sobre este mismo aspecto), en los autos no consta en forma fehaciente, que el tiempo laborado que se cuestiona (afirmándolo como una relación patronal privada), se encuentre implícito en el tiempo contabilizado como tiempo servido en el Sector Público. La duda es mayor si tomamos en cuenta que:

 -                    En el "REPORTE DE TIEMPO SERVIDO FUERA DEL PODER JUDICIAL" (visible a folios 113 y 114) sólo se consignan dos patrones: Ministerio de Salud y Caja Costarricense de Seguro Social

-                      Que en dicho informe se relaciona el tiempo servido con la misma suma que el Consejo Superior, en forma concomitante con el reconocimiento, dispuso que la servidora XXX debía ingresar en el Fondo de Pensiones.

-                      Que se incorporaron en el expediente documentos que no se desvirtúan por el Organo Director, con los cuales se da cuenta sobre el hecho de que la Dra. XXX ciertamente laboró para la Caja Costarricense de Seguro Social.

-                      Que no se hace ningún desglose, ni se aporta ningún elemento objetivo con el cual se pueda concluir que, ciertamente, en el tiempo computado como servicio en el Sector Público se encuentra contenido el tiempo laborado en el EBAIS, como un período computado además del que fue prestado por la misma servidora en la Caja Costarricense de Seguro Social.

          Llama la atención la calificación que la CCSS hace de la prestación de servicio de la Dra. XXX, cuando lo llama "tiempo extraordinario".  Consideramos que ese concepto no desvirtúa el valor de la prestación como "tiempo servido en el Sector Público" y, más bien, pareciera una valoración implícita de ese tiempo como complementario de una jornada laboral ordinaria con el mismo patrono.

          En síntesis, aun cuando fueron requeridas algunas informaciones por el presunto Organo Director del Procedimiento, concluimos que realmente no hubo una instrucción suficiente, que no se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias...con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final (artículo 221). Todo lo cual parece originarse en la misma ambigüedad del acuerdo tomado en la sesión del 20 de febrero del 2002.

d.       Falta de precisión de los elementos que componen el expediente administrativo

          El Organo Director no indicó los elementos que constituían el expediente administrativo, únicamente incluyó en la citación las referencias a las actas de las sesiones del Consejo Superior, números 17-01 y 12-02 de fechas ya indicadas, resultando, además, que el acuerdo correspondiente a la primera ya había sido anulado.

2.                 Violación del Derecho de Defensa

          La falta de una debida intimación y la ambigüedad en el nombramiento del Organo Director del Procedimiento y en el encargo hecho a éste inciden en el Derecho de Defensa. Ciertamente no es posible ejercer este derecho si no se tiene certeza sobre el contenido de los reproches que, según la Administración, determinan que un acto sea nulo en forma absoluta, evidente y manifiesta.   Igualmente, la parte debe tener claro el marco de legalidad dentro del cual puede ejercer su defensa y debe exigir el respeto de sus libertades.

 C.           Ilegalidad del procedimiento

 1.                 Reiteración necesaria del carácter excepcional de la Potestad de Anulación del Acto Declaratorio de Derechos

           Las violaciones antes señaladas no permiten dictaminar favorablemente sobre la existencia de la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

         Sin embargo, en aplicación del Principio de Economía de la Energía Administrativa, es importante advertir que, de conformidad con la misma substanciación de los actos administrativos, esta no es la vía legal para la declaratoria de la nulidad que se pretende.

           Como advertimos al inicio de este dictamen, el carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo  173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

 "...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

           Este carácter excepcional se encuentra implícito en la misma concepción del sistema republicano: la Administración no puede volver sobre los actos propios y no puede tampoco sustituir al Organo Jurisdiccional.

         Siempre es importante reiterar las enseñanzas de Eduardo Ortiz cuando, en la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, explicó: 

 "…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno.  Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.  

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir  "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.  Entiende  la modalidad que le estoy dando?  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

  …Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa  la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa"   y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente  se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre  que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2,   5 y 6. El énfasis es nuestro).

           La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

 "...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses,  tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

 "...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

2.                 Inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

 a.                 Inexistencia de una nulidad absoluta

           Tal y como se desprende del artículo 173 ya citado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

           En el caso concreto podemos considerar, en lo que más interesa en relación con este aspecto, que:

 a. Según el acta de la sesión celebrada el 23 de enero del año 2001, el Consejo Superior consideró:

 "...

4.      Mediante el acuerdo del Consejo Superior en sesión Nº88-99, del 4 de noviembre de 1999, artículo XVII, se reconoce el tiempo servido por la Dra. XXX...un período de 4 años 10 meses laborados por la Caja Costarricense del Seguro Social, y el Ministerio de Salud.

5.      A través del análisis del caso, esta Auditoría determinó que en el período reconocido, esta insertó un tiempo de un año, 11 meses y 22 días que laboró para la Cooperativa Cogestionadora de Salud de Santa Ana R.L., entidad que no pertenece al sector público costarricense.

..."

 Y, acordó:

 "...Trasladar a la Procuraduría General de la República las diligencias correspondientes, con el fin de que se pronuncie si hay nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el reconocimiento de tiempo laborado de la Dra. XXX para la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L.."

 b. Luego,  en la sesión celebrada el  27 de febrero del año 2001 (sesión Nº17-01), el Consejo Superior acordó:

 "...Designar a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva como órgano director del procedimiento, en el presente caso, para lo que se trasladan las presentes diligencias, para lo que en derecho corresponde..." (folios 4 a 8. El énfasis con el subrayado es nuestro).

 c. En el informe el oficio Nº51-13-AF-2001, del Auditor, que se cita en forma reiterada, se consigna a la vez la referencia al oficio Nº02-UJ-2001, de la Licda. Marzuneth Víquez Soto, en el que esta funcionaria  manifiesta:

 "Dicho reconocimiento presenta una nulidad;  por lo que deberá realizarse un procedimiento en el cual se deberá precisar la lesividad del acto, a fin de determinar si se debe o no, devolver el monto que percibió la Dra. XXX.."  

 d. Sin embargo, en la sesión celebrada el 20 de febrero del año 2002 (Nº12-02) se anuló todo lo actuado hasta ese momento y se dispuso además:

 "...se remiten las presentes diligencias al Jefe de la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva para que como Organo Director proceda conforme corresponda.".

          Todo sin substanciar el objeto del procedimiento, vacío que aparentemente pretendió solventar el Organo Director del Procedimiento.        

        Pero es el caso que, independientemente de que las omisiones del Organo Decisor no pueden ser satisfechas por el Organo Director del Procedimiento, se debe considerar que, según la misma resolución con la que se inició nuevamente el procedimiento (Nº793-02, dictada a las 8:30 horas del 19 de marzo del 2002:

 "...se procede a iniciar nuevamente el procedimiento ordinario administrativo, a fin de determinar en vía administrativa la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo por el cual el Consejo Superior en sesión Nº88-99 celebrada el 04 de noviembre de 1999, artículo XVIII, reconoció a la señora XXX...para efecto de su jubilación, el tiempo que laboró en la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L; por cuanto con vista en el supra citado acuerdo Nº17-01 tomado por el Consejo Superior, dicho órgano supremo hace referencia al oficio Nº02-UJ-2001 en el que la Asesora Legal de la Auditoría, Licenciada Marzuneth Víquez Soto, mencionó que dicho reconocimiento presenta una nulidad, indicando que deberá realizarse un procedimiento en el que se deberá precisar la lesividad del acto...

...con el fin de que presente sus alegatos que tuviera en defensa de sus derechos, así como los testigos y cualquier otra prueba que considere necesaria en relación a la anulación que se pretende, del acto administrativo que le reconoció para efectos de su jubilación el tiempo que laboró en la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana R.L..."  (El énfasis no es del texto original).

          Y, correlativamente, constan en el expediente documentos que acreditan tiempo efectivamente servido por la Dra. XXX en la Caja Costarricense de Seguro Social (folios 110, 111, 112, 115, 116,  117, 120, 121, 125, 126) que complementan el informe mismo del Departamento de Personal del Poder Judicial, denominado "REPORTE DE TIEMPO SERVIDO FUERA DEL PODER JUDICIAL", que se extiende del 16 de agosto de 1992 al 23 de julio de 1997 y da cuenta de dos patrones anteriores: Ministerio de Salud y Caja Costarricense de Seguro Social (folios 113 y 114).  

           "...

Artículo 166:  Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real  o jurídicamente.

..."

           Y, de lo expuesto se desprende que, presuntamente lo que se pretende declarar como nulidad absoluta, evidente y manifiesta es la supuesta improcedencia parcial del acto del reconocimiento del tiempo servido fuera del Poder Judicial, por una falta de conformidad del motivo del acto con lo que la Administración alega que es lo correcto (suma del tiempo servido).

 b.            Ausencia de los caracteres "evidente" y "manifiesta"

          Tal y como se desprende del oficio Nº1166-DE/AL-03 de 27 de agosto del 2003, con el cual se da por concluido el procedimiento, la presunta justificación de la apertura de este procedimiento giró sobre una cuestión específica: la naturaleza jurídica de la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana (lugar donde la servidora realizó parte de su prestación antes de ingresar en el Poder Judicial).

          Dice el Organo Director en el oficio indicado:

 "...Es importante señalar que en nota que consta a folios 98 y 99 del expediente administrativo, suscrita por la doctora Ana E. Guzmán Hidalgo, Directora de Compra de Servicios de Salud de la Caja Costarricense Y de Seguro Social, se desprende que la Cooperativa Cogestionaria de Salud de Santa Ana es de naturaleza privada, es decir, no es una entidad estatal que califique para los efectos del reconocimiento a que alude el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, la doctora XXX, en memorial de 28 de julio del año en curso, visible a folios 134 a 137, expresa que pese a no ser una entidad estatal, los fondos con los que se pagó su salario eran de naturaleza pública, dado que provenían de dinero destinados a la asistencia de los servicios integrales de salud para la comunidad de Santa Ana..."

          No ignoramos que las cooperativas son personas jurídicas de naturaleza privada. Tampoco desconocemos que la prestación del servicio de la Salud Pública siguiendo esta forma de gestión se encuentra dentro de los marcos de los programas de ajustes estructurales. Sin embargo (y sin perjuicio del valor de las inconsistencias ya señaladas para concluir en la forma en que lo hacemos), es importante señalar que la naturaleza de la persona cogestionaria no parece ser el único factor que necesariamente habría de ser considerado como determinante de la calificación del tiempo servido antes del ingreso de la Dra XXX en el Poder Judicial.

          El contenido mismo del oficio Nº329-03 del 24 de abril del 2003, suscrito por la Dra. Ana E. Guzmán Hidalgo, en condición de Directora del Departamento "Dirección de Compra de Servicios de Salud" de la CCSS (como respuesta a un requerimiento del Organo Director ya plantea esas dudas, cuando se manifiesta:

 "...

En lo que compete a esta Dirección, esta Cooperativa recibe fondos públicos bajo el concepto de prestación de los servicios integrales de salid a favor de la Caja, que carga en la cuenta presupuestaria número 2188, denominada "Contratación de Servicios Médicos, Farmacia y Laboratorio".

..."

          Aunque agrega:

 "...El personal que presta sus servicios profesionales, en esta Cooperativa para la ejecución del "Proyecto", no recibe salario de la Caja de Seguro Social para esos fines.. Se trata de personal contratado directamente por esta organización cooperativa. No obstante, ignoramos si estos profesionales reciben pago de otras entidades o instituciones del Estado, o de la misma institución por otro tipo de servicios prestados.

  ..."

           Dudas que adquieren una mayor importancia por la naturaleza de las relaciones en las que incidiría una hipotética declaratoria de nulidad. No puede soslayarse el rango de los derechos laborales, cuya tutela ha consolidado la Sala Constitucional.

           En efecto, la Sala Constitucional consideró en la sentencia Nº1696-92, de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos:

 "...En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público... Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación con principios generales propios, ya no sólo distintos a los del derecho laboral (privado) sino muchas veces contrapuestos  a éstos..." (El énfasis es nuestro). 

          Y es que, ciertamente, las relaciones de servicio  regidas por el  Derecho Público se encuentran sometidas a principios definidos y establecidos dentro de esta categoría normativa, principios que pueden ser distintos a los que rigen la actividad laboral "privada" y que eventualmente podrían ser contrapuestos.

        Sin embargo, el reconocimiento de la distinta naturaleza de los diversos regímenes no implica en modo alguno que la relación de empleo público no se encuentre regida por los derechos y garantías constitucionales, así como tampoco que deba desplazarse "automáticamente" del régimen de empleo público cualquier principio  (aunque no sea constitucional) elaborado, desarrollado o aplicado  en el Derecho Laboral Común. 

          Ello se desprende igualmente de la misma jurisprudencia constitucional.

          En este sentido, algunos de los pronunciamientos más importantes  los encontramos en las sentencias números: 5969-93, de las quince horas con veintiún minutos del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, y 2024-96, de las nueve horas con treinta y tres minutos del tres de mayo de mil novecientos noventa y seis.

          En la sentencia Nº5969, con oportunidad de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 27 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y 607 del Código de Trabajo, la Sala precisa su análisis a partir del establecimiento de  "...los alcances y espíritu,  principalmente de la primera frase del artículo 74 de la Constitución ..."  y aplica conceptos y principios tan fundamentales como el "contrato individual" , el  "contrato realidad" y el "in dubio pro operario" . Dice, en lo que más interesa para este pronunciamiento:

 "...II... Las prescripciones reguladas en el artículo 602 son las más generales, porque todos los derechos del trabajador como tal, frente a su empleador, siempre nacen de ese contrato, hoy denominado de  manera más correcta "contrato realidad" o "relación laboral". El que haya un  mínimo por debajo del cual no es posible, por tanto válido, contratar, no le disminuye o elimina a la relación su carácter contractual, pues lo que ocurre es que la ley se incorpora al contrato, el cual a su vez es el medio que actualiza los derechos y deberes de las partes en el caso concreto. En este sentido, señalan los artículos 18 y 19 del Código de Trabajo en lo que interesa:

  "Artículo 18.-Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.

Se presume la existencia de este contrato  entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe".

          Así todos los derechos del trabajador "vinculados" a su relación laboral con un patrono determinado, deben regirse en cuanto a la prescripción  - entre otros- por el artículo 602, supuesta su constitucionalidad, punto a examinar más adelante -,teniendo además en cuenta, que el numeral 17 ibídem consagra el principio de in dubio pro operario, que obliga a interpretar las normas aplicables a la relación del empleado, de la manera más favorable a él..." (El énfasis es nuestro).

          En la sentencia Nº2024, mediante la cual se resolvió un recurso de amparo y se reprochó la inconstitucionalidad de los contratos a plazo fijo, la Sala aplica el artículo 26 del Código de Trabajo y el derecho fundamental a la estabilidad laboral, dice, en lo  que más interesa:

 "...

II.- El Código de Trabajo, en su artículo 26 consagra que el contrato por obra determinada es de naturaleza excepcional y sólo procede cuando la naturaleza de la función así lo justifique.  Incluso señala que si una vez vencido el término la causa que dio origen al contrato subsiste, se entenderá por prorrogado siempre que beneficie al trabajador. Este cuerpo de normas establece garantías genéricas para todos los trabajadores,  tanto del sector público como privado, entre ellas el principio de estabilidad laboral,  que pretende equilibrar la relación de trabajo entre patrono y trabajador, que en la relación laboral este último es la parte más débil. En el caso en examen, el recurrido no demuestra que haya cesado la necesidad de la función del recurrente y obliga a declarar con lugar el recurso. Cabe señalar en este punto que la reiterada práctica  de la administración de hacer contratos a plazo fijo  con sus servidores, constituye violación al principio de estabilidad y garantías laborales que cobija a todos los funcionarios, pues bien se desprende de nuestra Constitución Política que las garantías sociales son genéricas para todo tipo de trabajador..."   (El énfasis es nuestro). 

         Igualmente, encontramos aplicado este principio en la relación de servicio público mediante las sentencias números 138, de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de septiembre de mil novecientos noventa;   284, del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres y  35-99, de las catorce horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve (en la que se reconoce tácitamente su  validez pero se valora la situación concreta para concluir que no se está en las hipótesis cubiertas por este principio), todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

           La nulidad que puede justificar el ejercicio de la Potestad Administrativa, sólo puede ser en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, hipótesis reiteradamente explicada por la Sala Constitucional, entre otras sentencias, con la Nº2003-4369 cuando dice:

 "...

IV. –La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas agravas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública, "evidente y manifiesta". Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera  y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis alguna..."

CONCLUSION

           Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9, 11, 33, 34, 39 y 41 de  la Constitución Política;  6º, 7º, 11, 13, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 158, 165, 166, 167, 173, 214  11, 13, 214, y siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente.

           La Administración puede optar por el proceso judicial de lesividad, si lo considera pertinente.

          Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez            Licda. María del Rocío Solano Raabe

Procuradora de Hacienda                               Abogada de Procuraduría