O.J.-216-2003

31 de octubre del 2003

 

 

Señor

Gad Amit Kaufman

Urbanización Vistas del Pacífico

Playa Panamá.   Carrillo

Guanacaste

 

Estimado señor:

 

         Con aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su escrito, mediante el cual nos informa que tiene en trámite ante la Sala Constitucional un Recurso de Hábeas Corpus, expediente N° 03-7823, donde se ordenó, por resolución de las 15 horas 29 minutos del 3 de setiembre del 2003, "que de inmediato se proceda a la apertura y al libre tránsito de los caminos que llevan a las playas del Proyecto de Papagayo".

        Agrega que el domingo 14 de setiembre del 2003 constató el inobservancia a esa orden y "la desaparición de los caminos públicos que daban acceso a las playas".

        Con base en el artículo 4° de la Ley 6043, solicita que iniciemos el procedimiento correspondiente para sancionar a los funcionarios públicos y empresarios privados responsables de esta privatización de hecho de las playas públicas.

         Adjunta copias de la medida interlocutoria dispuesta, escrito posterior presentado a la Sala, acta notarial levantada y del formulario que hacen firmar a las personas en la casetilla de control.

1) CONTENIDO DEL FORMULARIO DE INGRESO AL PROYECTO PAPAGAYO

         En la copia que aporta del formulario de ingreso de visitantes al Proyecto, a continuación de los espacios a llenar sobre sus calidades personales, se consigna: "una vez advertido de los posibles riesgos, responsabilidades y demás regulaciones establecidas en el 'Reglamento del Proyecto Península Papagayo' y de acuerdo a la legislación costarricense aplicable, bajo mi propio riesgo y responsabilidad accedo a ingresar solamente a los lugares autorizados por la empresa desarrolladora ECODESARROLLO PAPAGAYO S. A. al Proyecto mencionado y liberando así de toda responsabilidad, dolo, culpa y negligencia a dicha empresa y sus representantes por cualquier accidente, daños o lesiones personales y materiales, muertes, daños ambientales y demás que se puedan generar en general por mi ingreso y/o el de mis acompañantes al sitio. 

        Asimismo me comprometo a indemnizar a ECODESARROLLO PAPAGAYO S. A. por cualquier eventual daño material, ambiental y/o de cualquier otro tipo que mi persona o las personas que me acompañan podamos ocasionar dentro del Proyecto".

        Al final se incluyen espacios en blanco que detallan el día, mes, año, lugar de habitación, teléfono y fax donde recibir notificaciones, firma del responsable, hora de ingreso y salida de éste.

         Ciertamente, el clausulado es de adhesión y desestimula el ingreso a la zona pública, accesada a través del área del Proyecto. 

          Ello, sin analizar, lo cuestionable que resultan algunas previsiones, como las concernientes a la legitimación de la empresa desarrolladora del Proyecto para reclamar daños ambientales a bienes públicos, exoneración de responsabilidad por lesiones a la integridad personal o muertes, que constituirían transgresiones a derechos heterónomos o indisponibles, el ajuste de esas cláusulas "a la legislación costarricense aplicable", etc.

        En escrito del 17 de setiembre del 2003, que presentó a la Sala Constitucional, añade que en su segunda visita (para comprobar el cumplimiento de la orden), aparte de la declaración de compromiso a la entrada, otro retén de la empresa constructora, antes de llegar a Playas Blanca y Virador, es exigir el casco y chaleco reflectivo, para continuar el viaje, los que se niega a suministrar y no llevan la mayoría de personas. 

        A la vez, durante el recorrido por el Proyecto fueron seguidos por una "patrulla" de empleados, quienes filmaron todos sus movimientos con una cámara de vídeo.

2) CONTROL JURÍDICO DE LA PROCURADURÍA PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN COSTERA NO LE FACULTA A SANCIONAR  FUNCIONARIOS Y PARTICULARES

        El control jurídico que la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre (artículo 4°) le asigna a la Procuraduría General de la República lo es fundamentalmente en tutela del demanio costero, de patrimonio nacional, y del interés público a que se sirve; no en defensa de derechos o intereses particulares relacionados con dicho bien.

        A tal propósito, se dirigen las gestiones respecto de las acciones que violaren o tendieren a infringir esa Ley o leyes conexas, u obtener derechos o reconocimiento de estos contra aquellas normas, o para anular actos o contratos opuestos a las mismas.

          Es un control de juridicidad contra la violación a la normativa costera y su correcta observancia, que no llega a suplir la actividad y competencia de los órganos ordinarios de la Administración, ni por ende, resolver casos concretos o controversias surgidas.

        Se articula al carácter que tiene la Procuraduría de órgano consultivo técnico jurídico de la Administración Pública y representante legal del Estado.  Puede traducirse en dictámenes u opiniones jurídicas para la adecuada aplicación de normas sobre zona marítimo terrestre, formulación de denuncias y recursos administrativos, acusaciones penales, acciones de nulidad ante actos ilícitos, etc (Opinión Jurídica O. J.-210-2003).

        En principio, el control es para el debido cumplimiento de la Ley 6043 (vid. artículo 4°) y su Reglamento.  El Proyecto de Desarrollo Integral de lo que entonces se denominó Bahía Culebra, hoy Papagayo, constituye un "caso especial", regulado, en primer término, por otra normativa prevalente (artículo 74 ibid.).  Los terrenos demaniales que integran el área del Proyecto, destinados al otorgamiento de concesiones, son de titularidad y administración del Instituto Costarricense de Turismo (dictamen C-210-2002, pg. 9).

        En lo relativo al respeto a la Zona Pública del Proyecto de Papagayo, la extensión de ese control hallaría sustento en las "leyes conexas", que contempla el artículo 4° de la Ley 6043, y en el artículo 93, párrafo 2° de su Reglamento, que tras aludir a la administración directa y otorgamiento de concesiones por el ICT, prevé que "en todo lo demás, regirán para esta zona las disposiciones de la Ley y el reglamento, sin perjuicio de las normas especiales que se puedan dictar".

        Con todo, ni aún dentro de la órbita de la Ley 6043 el control jurídico atribuido a la Procuraduría la faculta para sancionar a funcionarios y particulares que incumplan sus preceptos.  

        En la esfera administrativa, el Tribunal Ambiental Administrativo es el órgano creado para conocer y resolver denuncias por violaciones a la legislación tutelar del ambiente (Ley Orgánica del Ambiente, arts. 103 y 111), diversas de la que usted señala.

          Aunque su solicitud debe denegarse, a modo de Opinión Jurídica, se hacen las siguientes consideraciones generales, tomando en cuenta sobre todo los pronunciamientos  de la Procuraduría en punto a los temas de interés:

 3) DEBER DE RESPETO A ZONA PÚBLICA EN EL PROYECTO DE DESARROLLO TURÍSTICO DE PAPAGAYO

          Es claro que en el desarrollo del Proyecto Turístico de Papagayo debe respetarse la Zona Pública, a tenor de la Ley 6758, para la ejecución de ese Proyecto, artículo 18:  "…No podrá variarse tampoco el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la ley N° 6043 de 2 de marzo de 1977".  (Vid., en concordancia, considerando único y artículo 2°-doctrina- del Decreto 22665-MP-J-TUR, derogado por el Decreto N° 23066-MP-TUR del 17 de marzo de 1994).

        Lo reafirma la Ley N° 7744 del 19 de diciembre de 1997, de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, a la que se supeditan las concesiones de "las áreas del Proyecto Golfo de Papagayo", para esos fines, a más de la Ley 6043, artículo 74; Ley 6758, y leyes conexas (vid. artículo 25), y garantiza "el derecho de toda persona a usar la zona  pública y disfrutar de ella en toda su extensión" (artículo 2°).

        La Zona Pública o faja inalienable de cincuenta metros de ancho a lo largo del litoral se mide horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria o contorno, que en el litoral Pacífico marca la altura de 115 centímetros sobre el nivel del mar (Ley 6043, arts. 1° y 10; 2° inciso ch de su Reglamento).

        Es de uso común, para el libre tránsito, la práctica de deportes y  actividades de sano esparcimiento físico y cultural.   El respeto a la misma lleva consigo el deber de garantizar en todo momento el acceso a esa zona, sin el cual no podría ejercerse el uso común.  Artículo 9° y 93, pfo. 2°; Reglamento ibid.

        A la obligación de respetar la Zona Pública en el Proyecto Turístico de Papagayo nos referimos en los dictámenes: C-028-94, pto. 6; C-045-94, pto. I, y C-210-2002, pto. I.1 n) y pto. I.2, pgs. 9 y 11.

4) CARÁCTER PÚBLICO DE LAS VÍAS DEL PROYECTO TURÍSTICO DE PAPAGAYO 

        De la naturaleza jurídica de las vías del Proyecto Turístico de Papagayo nos ocupamos en la Opinión Jurídica O. J.-018-2002, dirigida a la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo.   Ahí, con cita de varias resoluciones de la Sala Constitucional y dictámenes de la Procuraduría, se sostuvo que son de dominio público las vías de comunicación general, sean carreteras nacionales, calles locales o caminos vecinales, o no identificados, de acuerdo con la clasificación que hace la Ley de Caminos Públicos (arts. 1° y 2°), estando las primeras confiadas a la administración y tutela del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y las demás al municipio de la localidad. (Cfr., en relación: Ley de Construcciones, arts. 4, 5 y 6; Ley de Planificación Urbana, arts. 44 y 45).

        Dijimos también que no es dable sustraer el Proyecto Turístico de Papagayo del  resto del ordenamiento jurídico.   "Las leyes especiales para su desarrollo no conforman un régimen de excepción". "Deben respetarse las competencias singulares que incumben a otros entes u organismos del Estado, a los que no puede sustituir el Instituto Costarricense de Turismo a través de directrices. (Dictámenes Nos. C-028 y C-181, ambos de 1994)".   En igual sentido: dictamen C-210-2002, pto. I. 3, pgs. 12 y 13.

        Por tanto, tiene vigencia en ese Proyecto la normativa sobre titularidad, administración y régimen de las vías públicas.

        Criterio que reitera en el dictamen C-189-2003, pgs. 15, 16 y 17.

          Y al contestar la acción de inconstitucionalidad N° 02-001922-0007-CO contra el Reglamento de Vialidad para el Proyecto de Papagayo, Decreto Ejecutivo 30175-MP-TUR, se indicó que "la tutela y administración de las vías públicas construidas dentro del Proyecto Turístico de Papagayo, corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad del lugar, según el caso".(Opinión Jurídica O. J.-018-2002)".  Pg. 22.

        "Cuando los terrenos son demaniales, caso del área del Proyecto Turístico Papagayo, es inadmisible la tesis de vías privadas para las que se destinen al uso común, a consecuencia del proceso de urbanización, pues ya tienen per se el carácter de dominio público, y en modo alguno puede obviarse las atribuciones municipales.

        Es erróneo que el artículo 4° del Reglamento aluda a calles privadas en bienes dominiales".  Pg. 38.

 5) POSICIÓN MANTENIDA POR LA PROCURADURÍA EN TORNO AL REGLAMENTO DE VIALIDAD PARA EL  PROYECTO DE PAPAGAYO

        La problemática planteada se vincula a la aplicación del Reglamento de Vialidad para el Proyecto de Papagayo, cuya inconstitucionalidad se discute.  

          La posición de la Procuraduría se fijó al evacuar el traslado de la acción.   El escrito, al parecer, de su conocimiento, ya que transcribe un párrafo en el memorial que presentó a la Sala el 17 de setiembre del 2003, dentro del Recurso de Hábeas Corpus.

        Aun cuando la contestación abarca varios tópicos, se hace aquí hincapié en lo referente al libre acceso a la costa, características del uso público y cuestionamientos constitucionales al Reglamento de mérito:

5.1)         LIBRE ACCESO A ZONA PÚBLICA

          "Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales deben posibilitar el libre acceso a la costa" (…). (Pg. 10).

        "En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a las disposiciones que pautan la materia y las de policía que sean aplicables.   A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que resguardan el acceso a la costa".  Pg. 10.

        La Sala Constitucional ha conceptuado la zona pública como "núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre".  "La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador" (voto 5210-97)".  PgS.11 y 18.

        Siguiendo la posición sustentada en los dictámenes C-026 y C-077, ambos del 2001, se dijo que la garantía de uso común es fin prioritario de la zona pública y pilar fundamental del principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre, salvo los tramos de propiedad privada debidamente inscrita.  "El libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, es manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de una ambiente adecuado. (Dictamen C-077-2001).  Pgs. 10 y 14.

          El acceso a la zona pública "es funcional (para posibilitar la recreación, práctica de deportes, esparcimiento, libre tránsito, etc) y se ejercita, por regla, a través de la vía pública.  El libre y seguro tránsito que se garantiza en la zona pública es esencialmente para el disfrute colectivo, protección y vigilancia del demanio marítimo (mar, playas, etc.); no en función de intereses privados. (Dictamen C-228-98)".  Pg. 13.

 5. 2) CARACTERÍSTICAS DEL USO COMÚN

          Los de uso común "son bienes de los que todos pueden aprovecharse, con las limitaciones impuestas por las normas de policía y las que exija su conservación y destino a uso público…

          La apertura al uso común general implica la utilización indiferenciada, que puede realizar cualquier persona, sin acepción alguna, ni necesidad de habilitación o calidad especial, acorde con la naturaleza de los bienes y sin deteriorarlos.

          Se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad.  Es de ejercicio libre, aunque sujeto a reglamentaciones administrativas pertinentes (no una libertad omnímoda), sin trastocar la afectación al uso colectivo, ni crear categorías discriminatorias.  Su naturaleza gratuita no excluye en ciertos casos (autopistas, por ejemplo) la imposición legalmente establecida de peajes para sufragar los gastos de conservación o mantenimiento.  La impersonalidad hace alusión al carácter anónimo, no individualizado, de los usuarios. (dictamen C-230-2001)". 

        En la prohibición de impedir o estorbar el uso general de la zona pública, por parte del concesionario, como causal de cancelación de la concesión, "va sobreentendido que los actos impeditivos pueden ser directos o indirectos, mediante ardides que lleven al mismo resultado.  No es lícito obtener con subterfugios lo que la ley veda".  Pgs. 14 y 15.

5.3)         PRESUNTAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES

          Con relación a las presuntas violaciones del citado Reglamento, se manifestó:

 a) "Asumiendo que el derecho de toda persona a usar y disfrutar la zona pública del Proyecto Turístico de Papagayo configura uno de los ámbitos o esferas del ejercicio de la libertad individual, garantizado constitucionalmente, las expresadas limitaciones carecen de suficiente justificación y conculcan el principio de libre acceso a la zona pública, amén de ordenarse por Reglamento.

          El sistema implementado coarta a los visitantes el libre acceso a la zona pública de las playas cercanas (…).

          Es deber del Instituto Costarricense de Turismo velar por que en la respectiva planificación del desarrollo turístico de Papagayo quede garantizado en debida forma un sistema de vialidad pública que permita a todo ciudadano accesar libremente a los espacios de uso común, sin cortapisas que privaticen en la realidad el Proyecto".  Pgs. 25-26.

 b)   "Las limitaciones reglamentarias al derecho de libre tránsito e ingreso a la zona pública del Proyecto Turístico de Papagayo, y los consiguientes controles e impedimentos puestos a la circulación vehicular hasta los sitios próximos en que por ley es permitido para disfrutar de la playa, mar y otros sitios públicos, por vías destinadas al uso público, se erigen en obstáculos que transgreden la libertad de movimiento ciudadano", libre de responsabilidad, cuando así convenga a los intereses individuales.  Pg. 27.

 c) "El Reglamento de Vialidad de Papagayo interfiere en la esfera de libertad y en el derecho que tienen los particulares para acceder a la zona pública, playas, y bienes de uso común, imponiéndoles restricciones sin respaldo en la ley, ni mediar razones de orden público, que trascienden los límites de razonabilidad y proporcionalidad".  Pg.29.

 ch)  El Reglamento "pone trabas u obstáculos para acceder al libre uso y goce colectivo de los bienes medioambientales del litoral (playas, mar, riscos, etc.)".  "Las vías públicas tendrían un carácter instrumental en conexión con ellos".

          "La Administración por sí misma no puede cambiar la asignación de un recurso natural de libre uso y fruición, a usos más restringidos o, aún, someter el uso público al interés propio de algunos particulares".  Pg. 30.

d) "El Reglamento de Vialidad emitido, por una parte privilegia el acceso de los concesionarios (o titulares de derechos reales administrativos inscritos) de Papagayo a la zona pública en mejores condiciones que los visitantes, pues los primeros pueden ingresar a ella incluso en vehículo (artículo 3, inc. b). 

          Y por otra, introduce un distinto trato, desprovisto de justificación objetiva y razonable, entre los concesionarios del desarrollo turístico de Papagayo y el resto de concesionarios de la zona marítimo terrestre estatal, quienes están en supuestos de hecho análogos, colocando a aquellos en una situación de ventaja al permitirles tener un sistema restringido de vialidad, administrado por particulares (concesionaria y ulterior comunidad de vecinos) y de acceso a la zona pública (artículo 93, pfo 2°, del Reglamento a la Ley 6043)".  Pg. 31.

e) "El Decreto impugnado fue suscrito por el Ministro de Turismo, titular de un Ministerio sin cartera, que "no puede integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140 de la Constitución, por no tener a su cargo un ramo de actividad ejecutiva" (dictamen C-210-2002 de la Procuraduría y otros que ahí se citan).

        Mas no lo firmó el Ministro de Obras Públicas y Transportes, como sí lo hizo el de la Presidencia, y por ahí tendría un defecto en el ejercicio de la competencia reglamentaria, que la Constitución asigna al Poder Ejecutivo (artículo 140 incs. 3 y 18), y más propiamente al Presidente de la República y Ministro del ramo (artículo 146), con los consecuentes quebrantos de esos cánones, máxime si afecta derechos fundamentales.   

        Defecto que también podría aparejar el poner en  manos de los concesionarios o desarrollador del Proyecto el servicio de transporte público interno, con horarios, rutas, paradas, transferencia de pasajeros, etc. (arts. 4, 5, 7 y 8), marginando las competencias que tiene el Ministerio de Obras Públicas y Transportes".  Pg. 33.

 f) "Aceptando la tesis de la existencia de un derecho fundamental de acceso a la zona pública y vías públicas, sin restricciones irrazonables, tendría asidero y cabida el vicio por falta de consulta institucional (ICT, INVU y Municipalidad de Liberia), e "indebido ejercicio de la potestad reglamentaria (arts. 140 incs. 3 y 18 y 146)".

        La omisión de consulta al ICT no se convalida con la firma de un Decreto por el Ministro de Turismo, porque como Ministro sin cartera no está autorizado a firmar Decretos, y no reemplaza a la Junta Directiva, que es un órgano colegiado, donde las decisiones se toman por mayoría de voluntades particulares coincidentes, previa deliberación y votación (dictamen C-210-2002)".  Pg. 36.

 g)   "Se dice en la demanda (de inconstitucionalidad) que a la Municipalidad de Liberia se le despoja de calles urbanas, las cuales deben ser públicas, de uso irrestricto, para garantizar el libre acceso a playas y riscos.  Esto se aúna a que la administración de la vialidad se encomienda a Ecodesarrollo y luego a una asociación de vecinos, con exclusión municipal.  El alegato es de recibo".  El Reglamento contiene regulaciones que se orientan en esa línea.

          En lo que hace al control urbano, ha recordado la Sala Constitucional (sentencia 5445-99) que la administración de la red vial cantonal "corresponde en exclusiva a las municipalidades". Sin olvidar que en fincas privadas "los urbanizadores deben prever el espacio requerido para las vías públicas", a ceder gratuitamente a los ayuntamientos con motivo de la realización de urbanizaciones". 

        En terrenos demaniales (área del Proyecto Turístico de Papagayo), es inadmisible la tesis de vías privadas…Pgs. 37 y 38.

 6) SEDE PARA ALEGAR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE LA SALA CONSTITUCIONAL

          De las copias que anexa, se observa que:

 a) En el Recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra el Instituto Costarricense de Turismo y Otros (expte. 7823-03), por resolución de las 15 horas 29 minutos del 3 de setiembre del 2003, la Sala Constitucional, "como medida provisional de protección a los derechos del amparado" (Ley de Jurisdicción Constitucional, artículo 21), ordenó "al apoderado generalísimo de la empresa ECODESARROLLO PAPAGAYO S. A., señor Alan Kelso Machado, o quien ocupe su lugar, que de inmediato proceda a la apertura y al libre tránsito de los caminos que llevan a las playas del Proyecto Papagayo, hasta tanto se resuelva en sentencia este recurso.  Lo anterior en el plazo de veinticuatro horas, bajo los apercibimientos de que conforme al artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, la desobediencia a cualquier orden dada por la jurisdicción constitucional durante la tramitación de recursos de amparo o de hábeas corpus se encuentra penalizada con prisión de tres meses a dos años o con veinte a sesenta días multa".

b) El 14 de setiembre del 2003, once días después de esa resolución, usted solicitó a la Sala declarar la desobediencia de la empresa Ecodesarrollo S. A., testimoniar piezas para ante el Ministerio Público, comisionar a la autoridad correspondiente para la apertura de los caminos de acceso a las playas del Proyecto Papagayo, y tomar las medidas que la ley y la jurisprudencia dicten para mantener el derecho de libre tránsito y acceso a las playas.

        Esto por cuanto en inspección del sitio constató (con levantamiento de acta notarial) el  desacato a la orden impartida.   Se mantienen los obstáculos y barreras, se exige a la entrada firmar la declaración de compromiso (coactivo, le llama) y, a su decir, desaparecieron los caminos públicos de acceso a las playas Pochota y Nacascolo con la construcción de canchas de golf.

          Además, "el camino que lleva a Playa Palmares y Zapotillal se encuentra cerrado con un portillo de alambre de púas, sin transitar y en mal estado de conservación (intransitable)".

          Ello revela que la Sala Constitucional es la única competente para resolver su gestión y valorar si a consecuencia de la acusada inobservancia de la orden que emitió, hay fundamento para testimoniar piezas y comunicar lo resuelto al Ministerio Público, a efecto de que ejerza la acción penal contra los incumplientes, así como para disponer las otras medidas que solicita tendentes a restablecimiento del derecho o libertad que estima vulnerados. 

          En el caso, la potestad sancionatoria, que no ostenta la Procuraduría, sería de naturaleza penal, aplicable por otro Poder del Estado, el Judicial.

          En la Opinión Jurídica O. J-130-2000, punto III, analizamos el tema relativo al delito de desobediencia por incumplir órdenes (provisionales o definitivas) de la Sala Constitucional.

7) CONCLUSIONES

        De lo expuesto se concluye:

 1)  El control jurídico que tiene la Procuraduría en materia de dominio marítimo terrestre, lo es fundamentalmente para el debido cumplimiento de la Ley 6043, en tutela del demanio costero, de patrimonio nacional, y del interés público a que sirve, sin sustituir la competencia de los órganos de la Administración activa en la resolución de casos concretos.

 2)  El Proyecto Turístico de Papagayo constituye un "caso especial", que se rige, en primer término, por otra normativa prevalente.  Los terrenos demaniales que comprende, destinados al otorgamiento de concesiones, son de titularidad y administración del Instituto Costarricense de Turismo.

 3)  En el desarrollo de ese Proyecto debe respetarse la Zona Pública o faja inalienable de cincuenta metros, medidos horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria, la cual es de uso común. 

 4) La extensión del control jurídico al respeto de la Zona Pública del Proyecto Turístico Papagayo hallaría sustento en las "leyes conexas", que contempla el artículo 4° de la Ley 6043, y en el artículo 93, párrafo 2°, de su Reglamento.

          Sin embargo, ni aun dentro de la órbita de la Ley 6043 el control otorgado a la Procuraduría General de la República la faculta a sancionar funcionarios y particulares incumplientes.

 5)  Por tanto, su solicitud debe denegarse.  No obstante, a modo de Opinión Jurídica, se hacen las siguientes consideraciones generales, tomando en cuenta sobre todo los pronunciamientos de la Procuraduría en punto a los temas de interés:

 5.1)   Ciertamente, la declaración de compromiso de entrada al área del Proyecto Turístico Papagayo, que se exige firmar a los visitantes, es de adhesión y desestimula el ingreso a la zona pública, accesada a través de la misma.

        Ello, sin analizar, lo cuestionable que resultan algunas previsiones, como las concernientes a la legitimación de la empresa desarrolladora del Proyecto para reclamar daños ambientales a bienes públicos, exoneración de responsabilidad por lesiones a la integridad personal o muertes, que constituirían transgresiones a derechos heterónomos o indisponibles, el ajuste de las cláusulas "a la legislación costarricense aplicable", etc.

5.2)  El desarrollo del Proyecto Turístico de Papagayo no conforma un régimen jurídico de excepción, sustraído del resto del ordenamiento jurídico.  Dentro de esa área deben respetarse las leyes que atribuyen titularidad, administración o competencias especiales sobre bienes públicos especiales que están inmersos.    

        Tal ocurría con las vías públicas (e igual en otros campos: bienes arqueológicos del patrimonio nacional, manglares, materia urbanística, etc.).  En bienes demaniales, como son los terrenos de ese Proyecto, es inadmisible la tesis de vías privadas.

5.3) La zona pública, "núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre", es de uso común, y se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad.

5.4)  La problemática que plantea se vincula a la aplicación del Reglamento de Vialidad para el Proyecto de Papagayo, Decreto 30175-MP-TUR, objeto de la acción de inconstitucionalidad N° 02-001922-0007-CO. Al contestarla, la Procuraduría fijó su posición acerca de las presuntas violaciones constitucionales.

        Ahí se apuntó que es deber  del Instituto Costarricense de Turismo velar por que en la planificación del desarrollo turístico de Papagayo quede garantizado, en debida forma, un sistema de vialidad pública que posibilite a todo ciudadano accesar libremente a los espacios de uso común, sin cortapisas que privaticen en la realidad el Proyecto, impongan restricciones al libre tránsito y uso de estos omitiendo el respaldo de ley, justificada; privilegie el acceso de los concesionarios del Proyecto en mejores condiciones que los visitantes a la zona pública, o les coloque en una situación de ventaja discriminatoria con relación a los demás concesionarios de la zona marítimo terrestre estatal, al permitirles tener un sistema restringido de vialidad, administrados por particulares.

5.5) También se anotaron defectos al ejercicio de la potestad reglamentaria, en la emisión del Decreto impugnado, que afecta derechos fundamentales, al haberlo suscrito un Ministro sin cartera, y no lo firmó el Ministro del ramo: de Obras Públicas y Transportes.

        Sobre la base de un derecho fundamental de acceso a la zona pública y vías públicas, sin restricciones irrazonables, otro escollo es la falta de consulta institucional al ICT, INVU y Municipalidad de Liberia, a la que se le margina en la administración de la vialidad.

6)  Como en el Recurso de Hábeas Corpus (expte. 7823-03) usted acusó la inobservancia a la orden dictada en protección provisional de sus derechos fundamentales, de proceder a la apertura y libre tránsito de los caminos que llevan a las playas del Proyecto Turístico de Papagayo, y solicitó testimoniar piezas para ante el Ministerio Público, a fin de que ejerza la acción penal contra los incumplientes, por el delito de desobediencia, y adoptar otras medidas para restablecer los derechos vulnerados (al libre acceso a las playas del Proyecto), la Sala Constitucional es la única competente para valorar la procedencia de su gestión y resolverla.

        En el caso, la potestad sancionatoria sería de naturaleza penal, aplicable por otro Poder del Estado, el Judicial.

          De usted, atentamente,

 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Director

Area Agrario y Ambiental

  JJBB/fmc

 

c.c.:  Junta Directiva del I. C. T.

         (Para lo de su competencia)