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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 221
 
  Opinión Jurídica : 221 - J   del 06/11/2003   

6 de noviembre de 2003
OJ-221-2003
6 de noviembre de 2003
 
  
Licenciada
Sonia Mata Valle
Jefe Área Comisión Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
S. O.

Estimada señora:


            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio, CEM-ICE-26-15166 de 16 de octubre último, remitido por medio del correo electrónico, por el cual comunica a la Procuraduría la moción aprobada por la Comisión Especial Mixta nombrada para estudiar y dictaminar los proyectos de fortalecimiento del Instituto Costarricense de Electricidad.


            La moción tiene el siguiente texto:


"Para que solicite al Procurador General de la República responder por escrito a la Comisión lo siguiente:


1-.        Señalar los alcances del artículo 9 del Tratado de Libre Comercio con México, específicamente, lo referente a telecomunicaciones.


2.-        Indicar si existe legislación o reglamentos donde se regule la participación privada y pública en materia de telecomunicaciones. Señalar los alcances y adjuntar documentos.


3.-        Señalar si existe legislación o reglamentación donde se disponga que en Costa Rica los servicios como radiolocalización, servicios de telecomunicaciones o bien los servicios troncalizados, tronquen de radio despacho, pueden brindarse por parte de la empresa privada.


4.-        Señalar si el Reglamento General de Telecomunicaciones del 2 de febrero de 2002 está vigente. Adjuntar documento.


5.-        Indicar si el Reglamento de la Ley de la ARESEP tiene un capítulo especializado sobre interconexión. Señalar los alcances de dichas normas sobre acceso a redes y servicios de telecomunicaciones.


6.-        Señalar si está vigente la resolución administrativa de la ARESEP en cuanto a los valores agregados en telecomunicaciones. Adjuntar documento".


        De previo a referirnos al contenido de las preguntas, procede recordar que el presente pronunciamiento constituye una Opinión Jurídica no vinculante. Carácter que se deriva del hecho de que la consulta es formulada por un órgano legislativo y no por una autoridad administrativa según dispone el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Además, la consulta tiene como objeto no el ejercicio de la actividad administrativa sino el ejercicio del control político que se le encomienda a la Asamblea Legislativa. En este sentido, la Procuraduría se pronuncia como una forma de colaborar con los señores Diputados en el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les confía.


        La solicitud que se plantea está relacionada con el tema de los servicios de telecomunicaciones. Un tema que cobra particular importancia cuando las telecomunicaciones requieren el uso del espectro electromagnético. Ello en el tanto en que el espectro es un bien constitucionalmente protegido y cuya explotación está sujeta al régimen establecido por la Constitución. Es por ello que previamente nos referiremos a este punto.


 


A.-        EL REGIMEN DE LAS TELECOMUNICACIONES


        La solicitud que nos ocupa tiende a establecer cuáles son las normas dictadas para regular la explotación de los servicios de telecomunicaciones en el país. No se hace diferenciación al respecto entre las distintas clases de telecomunicaciones. Empero, una de las consultas se refiere a radiocomunicaciones, por lo cual es importante tener presente el distinto régimen jurídico de estas últimas.


 


1-.         El concepto de telecomunicaciones


        El término telecomunicaciones agrupa las radiocomunicaciones y otros tipos de telecomunicación.


        El Convenio sobre la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, aprobado por la Ley N° 8100 de 4 de abril de 2002,   en su Anexo, establece las siguientes definiciones:


"1007 Empresa de explotación: Todo particular, sociedad, empresa o toda institución gubernamental que explote una instalación de telecomunicaciones destinada a ofrecer un servicio de telecomunicación internacional o que pueda causar interferencias perjudiciales a tal servicio.


1008 Empresa de explotación reconocida: Toda empresa de explotación que responda a la definición precedente y que explote un servicio de correspondencia pública o de radiodifusión y a la cual imponga las obligaciones previstas en el artículo 6 de la presente Constitución el Miembro en cuyo territorio se halle la sede social de esta explotación, o el Miembro que la haya autorizado a establecer y a explotar un servicio de telecomunicaciones en su territorio.


1009 Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas.


1010 Servicio de radiodifusión: Servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género.


1011 Servicio internacional de telecomunicación: Prestación de telecomunicación entre oficinas o estaciones de telecomunicación de cualquier naturaleza, situadas en países distintos o pertenecientes a países distintos.


1012 Telecomunicación: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.


1013 Telegrama: Escrito destinado a ser transmitido por telegrafía para su entrega al destinatario. Este término comprende también el radiotelegrama, salvo especificación en contrario.


1014 Telecomunicación de Estado: Telecomunicación procedente:


1017 Telefonía: Forma de telecomunicación destinada principalmente al intercambio de información por medio de la palabra".


           El término telecomunicación hace referencia, entonces, tanto a los servicios que se transmiten por ondas electromagnéticas como a otro tipo de servicios donde la comunicación no hace uso de esas ondas. Habrá telecomunicación en tanto se esté en presencia de una transmisión, emisión o recepción de señales, escritos, imágenes, sonidos o cualquier otra información por un sistema de hilo, medios ópticos, radioeléctricos u electromagnéticos.


            Se desprende que el término telecomunicaciones es amplio, abarca diversos servicios. Por lo que comprende, entonces, los servicios alámbricos o por fibra óptica. Empero, dentro de estos ocupa una posición especial los servicios de radiocomunicaciones, en virtud del empleo del espacio radioeléctrico:


"La característica común a las redes y servicios de telecomunicaciones englobados en el concepto de radiocomunicaciones es la utilización del llamado espectro o espacio radioeléctrico, también denominado espectro de frecuencias p de radiofrecuencias. El espectro radioeléctrico es un recurso natural que constituye el medio o soporte por el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas y por tanto las radiocomunicaciones o comunicaciones que utilizan  tecnologías inalámbricas. Sin embargo, lo que define al espectro radioeléctrico es precisamente su carácter de recurso natural escaso, ya que del rango infinito de frecuencias existente ni mucho menos todas son utilizables para la comunicación…", J MARZO COSCULLUELA: "El dominio público radioeléctrico", Telecomunicaciones: estudios sobre dominio público y propiedad privada, Marcial Pons, 2000  p. 150.


        Sobre estos servicios de radiocomunicación, el Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra, 22 de diciembre de 1992), aprobado por la Ley N° 8100,  en su anexo, precisa:


"1005 Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas.


Nota 1: Las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz y que se propagan por el espacio sin guía artificial.


Nota 2: A los efectos de los números 149 a 154 del presente Convenio, la palabra "radiocomunicación" comprende también las telecomunicaciones realizadas por ondas electromagnéticas cuya frecuencia sea superior a los 3000 GHz y que se propaguen en el espacio sin guía artificial".


2-.         La protección constitucional de las ondas electromagnéticas


        Dispone el artículo 121 constitucional:


"Además de las otras atribuciones que el confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (....).


14) Decretar la enajenación o la aplicación de usos públicos de los bienes propios de la Nación.


No podrán salir definitivamente del dominio del Estado: (....).


c) Los servicios inalámbricos.


Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores solo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.


(....)".


        En relación con los "servicios inalámbricos" tanto la jurisprudencia constitucional como la de este Órgano Consultivo son contestes en que la protección constitucional está dirigida a salvaguardar las ondas electromagnéticas. En ese sentido, la Sala Constitucional ha establecido:


"...es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.


En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. ..", Sala Constitucional, N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.


" El párrafo cuarto del artículo 16 del Reglamento a la Ley de Radio, Decreto Ejecutivo No. 63 del 11 de diciembre de 1956, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 10015-G del 17 de abril de 1979 regula sobre la distribución de las bandas de radiodifusión y específicamente dispone sobre la distribución de la banda 88 a 108 Mhz e indica que la banda 88, 88,3 y 88,7 MHz no son asignables.


La Sala estima que dicha limitación no es contraria a la Constitución Política, y no viola principio alguno el hecho que se encuentre establecida en una norma de un reglamento por cuanto la restricción propia del bien no proviene originalmente del decreto ejecutivo sino por imperativo constitucional debido a que los servicios inalámbricos no pueden salir del patrimonio del Estado. El artículo 121 inciso 14 constitucional, como se ha indicado en los considerandos anteriores, dispone que el Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservación del dominio público y ese deber de protección del dominio público es inexcusable en razón que todas las normas que regulan la Administración Pública en su relación con el dominio público, están establecidas en interés público.


Los servicios inalámbricos no constituyen un bien que el particular tenga el derecho innato a usarlo o que ejerza sobre el mismo algún tipo de derechos o que el Estado tenga la obligación que ponerlo a disposición del particular, lo que ocurre es que si el Estado a bien lo tiene y estima que puede disponer de ese bien para que sea explotado por el particular o bien por la misma Administración lo realice mediante la correspondiente concesión administrativa o legislativa otorgada en forma temporal, según el caso, en virtud que las ondas etéreas forman parte del espectro el cual es un bien demanial perteneciente a la Nación". 6053-2002 de 14:38 hrs. de 19 de junio de 2002


        Por espectro electromagnético entenderemos el espacio que permite la propagación de las ondas electromagnéticas, que se fijan convencionalmente en un ámbito por debajo de los 3.000 GHz.


        El mecanismo de protección constitucional consiste en la prohibición de un uso y explotación de estos bienes sin concesión legislativa o administrativa. Los bienes están sometidos a un régimen especial:


"...Ha de entenderse prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios telefónicos sin ley o sin concesión especial del legislador..."., Sala Constitucional, N° 5386-93 de las 16:00 hrs. del 26 de octubre de 1993.


        Ergo, ese uso y explotación requiere de una concesión lo que supone un procedimiento especial. De modo que para explotar las ondas electromagnéticas cualquier persona pública o privada requiere una concesión especial aprobada por la Asamblea Legislativa, o en su defecto, una concesión otorgada por la Administración Pública, de conformidad con las estipulaciones y condiciones que la ley establezca. De lo que se sigue que la Administración Pública sólo podrá otorgar esas concesiones si existe norma que le atribuya esa competencia y que pueda considerarse el marco legal bajo el cual se otorga la concesión y ésta será explotada. Por ende, la Ley no puede limitarse a atribuir la competencia para otorgar concesiones; debe, por el contrario, establecer las condiciones bajo las cuales se explotarán las ondas y se prestarán servicios: condiciones y procedimiento para el otorgamiento de la concesión, obligaciones y derechos del concesionario, potestades de la Administración concedente, entre las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, derechos de los usuarios del servicio, régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a la Administración por el uso del espectro y, en su caso, por el control, entre otros aspectos. Cabe recordar que:


"El dominio público radioeléctrico  debe entenderse, desde una concepción funcional, más que como un conjunto de bienes como un soporte jurídico de potestades; "un título jurídico de intervención que lo que permite es que la Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilizan las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con exigencias de interés general. .." J MARZO COSCULLUELA, op. cit  p. 154.


        Esas competencias deben ser otorgadas por la Asamblea Legislativa, máxime si comportan ejercicio de potestades de imperio. Todo lo cual reafirma que es la Asamblea (reserva de ley) la que debe determinar las condiciones bajo las cuales se explotarán los servicios inalámbricos. En ausencia de una ley que regule en concreto la explotación de uno de esos servicios, está excluida la emisión de un reglamento ejecutivo, así como la posibilidad de que particulares puedan definir por sí mismos el operar servicios de este tipo, facilitando a otros usuarios el acceso a un sistema inalámbrico. Esa definición pertenece al legislador.


        La consecuencia inmediata del artículo 121, inciso 14 de la Constitución para el particular reside en que no está permitido un uso privativo de este bien y, por ende, no se puede obtener una utilidad privativa de él, salvo que se cuente con concesión. Se requiere, entonces, contar con un derecho de uso de tales ondas radioeléctricas:


"Una vez delimitado este aspecto de vital importancia para el caso que nos ocupa, no se podría determinar, como lo alega el recurrente, la existencia en nuestro medio de un monopolio, pues como se explicó estamos frente a bienes demaniales, los que solo pueden ser explotados mediante concesiones, como en este caso de tipo legislativo. Así que, ante tales circunstancias, la Sala no encuentra que se le violenten al aquí recurrente los derechos fundamentales que indica, y por el contrario, del análisis de su libelo se puede extraer que, en último caso, el problema parece suscitarse por la inconformidad del aquí recurrente respecto del cobro que por instalación del equipo, específicamente de las antenas satelitales VSAT para prestar el servicio de Internet, en otro sitio diferente al original realiza la empresa demandada, situación que por su naturaleza no es propia de ser conocida y resuelta en sede constitucional". Sala Constitucional, resolución  2002-09542  de 9:52 hrs. del 4 de octubre de 2002.


            Fuera de las normas que se dirá, el legislador no ha desarrollado los principios constitucionales en orden al uso del espectro. De allí que, desde ya, pueda afirmarse que, fuera de la Ley de Radio para los servicios de radiodifusión,  no existe legislación donde se regule la participación privada en materia de telecomunicaciones. Ello por cuanto tampoco se han emitido disposiciones para regular otros tipos de telecomunicaciones no inalámbricas.   Consecuentemente, tampoco puede encontrarse un desarrollo reglamentario en la materia.  En todo caso,  el Poder Ejecutivo resulta incompetente para emitir cualquier clase de reglamentos que regule la prestación privada de servicios de radiocomunicación. Por consiguiente, debe reputarse como inconstitucional cualquier disposición reglamentaria que tenga como efecto permitir o amparar la prestación privada de esos servicios.


 


B.-        EL DESARROLLO LEGAL DE ESOS PRINCIPIOS


         Dos cuerpos normativos importantes en materia de telecomunicaciones lo constituyen la Ley de Radio y las leyes referidas al Instituto Costarricense de Electricidad.


 


1-.         La Ley de Radio


        En desarrollo de lo dispuesto constitucionalmente en el numeral 121, inciso 14, la Asamblea Legislativa emitió la Ley de Radio, N° 1758 de 19 de junio de 1954. De esa norma ha dicho la Sala Constitucional:


"En materia de servicios de radiodifusión, se ha considerado que la "Ley de Radio y Televisión", No. 1758 del 19 de junio de 1954 y sus reformas es la ley marco en que se desarrollan los principios constitucionales y en la que se plasma la voluntad del legislador en disponer que los servicios inalámbricos no pueden salir definitivamente del dominio del Estado y que solamente pueden ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo a los lineamientos de la ley, salvo los casos de concesiones especiales. En esta normativa se regula en detalle los requisitos, procedimientos del acto por el cual se permite al particular la explotación del bien demanial, así como sus derechos y obligaciones. Lo que ocurre es que el legislador optó que la explotación, en este caso del servicio de radiofusión, se origina en la facultad que la ley le otorga a la Administración en delegar en el particular la prestación por un determinado lapso, de ese bien, pero la Administración Pública conserva el dominio y control del bien. El concesionario actúa siempre bajo el control del Estado o vigilancia de la autoridad concedente por cuanto el particular lo que tiene es el derecho a la concesión de uso de un bien de dominio público, ya que la por la naturaleza de la actividad, servicio de radiofusión, las ondas se expanden por todo el ámbito nacional. La Administración está sujeta a un procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico para otorgar frecuencias así como para cancelarla, no obstante, la ley no hace referencia a las bandas que se encuentran disponibles, debido a que en tesis de principio, el espectro electromagnético no se encuentra disponible para ninguna particular, y el legislador lo que pretende es que con la ley se regule cuando se libera parte del espectro para que sea usado por el particular. En consecuencia el hecho que se le haya otorgando en concesión el derecho de operar una estación radiofusora en virtud de lo dispuesto en la Ley de Radio, no ha implicado la pérdida de la titularidad de los bienes por parte del Estado, toda vez que la concesión no conlleva la translación del dominio, pues la inalienabilidad propia del dominio público no obsta a que el concesionario adquiera algún derecho de propiedad sobre éste, por lo que una vez cancelada la concesión éstos pasan a Estado debido a que los usuarios de estas frecuencias no adquieren derecho de propiedad ni ningún otro tipo de derecho, como el de expresión, comercio, como alega el accionante como violados, en virtud que constitucionalmente no pueden salir del poder del Estado". Sala Constitucional, resolución N° 6053-2002 de 14: 38 hrs. del 19 de junio de 2002.


        El artículo 1 de dicha Ley se convierte en una norma eco de la Constitución. Si tomamos en cuenta la redacción de dicho artículo, podría pretenderse que el objeto de la Ley es regular todos los servicios inalámbricos. Empero, de diversas disposiciones de la Ley se desprende que el objeto legal está referido esencialmente a los servicios de radiodifusión: originalmente la radio y posteriormente se agregan los servicios de televisión. Es por ello que desde el oficio N° C- 031- 90 de 5 de febrero de 1990, la Procuraduría ha sido del criterio de que la Ley de Radio tiene un ámbito referido a los servicios de radiodifusión, sea radio y televisión, no pudiendo cubrir otro tipo de servicios. Para estos efectos se ha entendido como servicio de radiodifusión,  el servicio de  radiocomunicación dirigido directamente a ser recibido por el público en general, lo que comprende la emisión sonora, televisiva o de otro género, según la definición transcrita en el acápite anterior. El artículo 10 de la Ley lo define como:


"Es servicio de radiodifusión el que, mediante emisiones sonoras o visuales -televisión- trasmite directamente al público programas culturales educativos, artísticos, informativos o de entretenimiento que respondan al interés general".


        De ese hecho se ha considerado que es aplicable incluso a los sistemas de televisión por cable, por circuito cerrado o por satélite, en la medida en que estos sistemas utilizan el espectro electromagnético para la emisión o recepción de señales (así, dictamen N° C-231-97 de 5 de diciembre de 1997 y C-017-2000 de 31 de enero de 2000).


        Es de advertir, sin embargo, que en la práctica dicha Ley ha sido utilizada para permitir la explotación de otro tipo de servicios. El artículo 4 de la ley enumera una lista de servicios inalámbricos, como son los de radioaficionados, los metereológicos, radionavegación, aeronáuticos. De ellos interesan los servicios comerciales para servicio local e internacional de onda corta y larga y los servicios  "de industrias, agricultura o comercio entre particulares". Desde ya es preciso recordar que en orden a la prestación de servicios, lo más problemático es el que se intitula como "servicio comercial". Ello por cuanto, en algunas ocasiones ha sido difícil hacer la separación entre estos servicios y los servicios de telefonía y, en todo caso, porque si bien la Ley permitiría considerar que existen servicios comerciales privados, es discutible la procedencia de servicios comerciales entre particulares, salvo los casos de radiodifusión. Ha sido criterio reiterado de este Órgano Consultivo, que por "servicio comercial" debe entenderse aquél destinado a proporcionar comunicación entre una persona o empresa y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales ; por lo que no se trata de servicios que puedan ser prestados por la empresa al público en forma directa o por suscripción. 


        En orden a los servicios de industrias, agricultura y comercio, la Ley dispone que:


"ARTICULO 15.- La radiofonía al servicio de industrias, agricultura y comercio se hará únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del territorio nacional. No podrá efectuar servicios de otra índole, ni hacer comunicaciones internacionales, ni invadir las frecuencias que corresponda a otros servicios de radiocomunicaciones y solamente en casos de emergencia puede comunicarse con estaciones de radioaficionados".


         En estos supuestos no existe un servicio público, por lo que no puede considerarse que la persona a quien se le otorga una frecuencia para utilizar el espectro para estos fines privados puede explotarla para prestar servicios a terceros. Este aspecto queda evidenciado con la definición de "servicio privado" que da el Reglamento Ejecutivo a la Ley:


"Artículo 51.- La estación de radio de servicio privado es aquella dedicada exclusivamente a proporcionar comunicación entre una persona o empresas y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales, propias, en diferentes zonas del país."


        Al utilizar un pronombre posesivo, el Reglamento remarca que se trata de actividades propias de la empresa, no de actividades de prestación hacia terceros.


        Asimismo, el artículo 64 del mismo Reglamento establece la prohibición a las estaciones de servicio privado de transmitir o recibir mensajes para terceras personas, ya sea gratuita u onerosamente. Así reza textualmente:


 "Artículo 64.- Además de lo que dispone la ley y este Reglamento, se prohíbe a las estaciones de servicio privado:


a)   Comunicar con estaciones de radioaficionados.


b)   Comunicar con estaciones de otros servicios privados autorizados.


c) Trasmitir o recibir mensajes para terceras personas, ya sea gratuitamente mediante compensación monetaria o con promesa de pago.


ch) Las transmisión de música u otros servicios privados.


d)   Interferir a otros servicios inalámbricos.


e)  La transmisión de noticias falsas.


f)  El uso de la estación para radiodifusiones con el objeto o propósito de diversión o entretenimiento de una audiencia.


g) La transmisión de una portadora sin modulación por espacios mayores de los necesarios para pruebas.


h)  Omitir las letras distintivas de cada estación al llamar, al final de cada cambio y de la transmisión.


i)  Empleo de osciladores de frecuencia variable acoplados a trasmisores de frecuencias altas".


        Estos servicios no amparan el recibir o transmitir mensajes para terceros u otros servicios a terceros. Lo que implica que el radiomensaje para terceros no puede ser considerado un servicio privado. 


        Empero, la Sala Constitucional haya considerado que los servicios de  radiomensajes, conocidos como "beepers" están comprendidos en la Ley de Radio. En resolución  No. 3060-2001 de las 15:58 horas del 24 de abril de 2001 señaló que el artículo 3 de la Ley no era aplicable al servicio de radiomensajes modalidad "beeper"; lo que implica una aceptación de que dicha Ley regula los citados servicios:


"En la especie, comprueba esta Sala que las normas impugnadas no pasan siquiera un primer análisis de razonabilidad en cuanto a su aplicación al caso acusado por los accionantes. En efecto, no descubre esta Sala cuál es la necesidad social imperiosa que podría legitimar al Estado a restringir la participación de los extranjeros en la prestación de servicios de mensajes en la modalidad de "beepers". Como se desprende de los estudios técnicos solicitados al Departamento de Transmisión del Instituto Costarricense de Electricidad (folio 98) y a la Escuela de Ingeniería Eléctrica de la Universidad de Costa Rica (folio 107), el servicio de radiolocalizadores es un servicio inalámbrico, a pesar de no ser telefónico ni radiofónico, basado en la transmisión unidireccional de mensajes a un receptor. Sin embargo, es evidente que dicha actividad, al menos mientras continúe teniendo esas características, no reviste un carácter estratégico, caso en el cual podría ser eventualmente necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no costarricenses. Tampoco es vista ninguna otra razón que legitime la imposición de barreras al ejercicio de la libre empresa en dicha actividad, mucho menos si las mismas se encuentran dirigidas a los ciudadanos de otras nacionalidades y a las empresas con cierto porcentaje de capital extranjero, en forma exclusiva. Como fue explicado antes, el análisis de razonabilidad implica un juicio progresivo, donde se debe pasar por cada uno de sus estadios a fin de completarlo. No es, por ende, necesario continuar discutiendo si la medida cuestionada es idónea y proporcional, pues ni siquiera encuentra la Sala que la misma sea necesaria. Ello lleva a este Tribunal a establecer que es inconstitucional la aplicación de los artículos impugnados en cuanto limitan la participación los extranjeros y las empresas con capital mayoritariamente extranjero en la prestación de servicios de radiomensajes". 3060-2001 de 24 de abril de 2001.


 2-.         Los servicios de telecomunicación a cargo del ICE


        En vista de la ausencia de una ley marco y de una concesión legislativa en favor de particulares, cobran particular relevancia las disposiciones del Decreto-Ley N° 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas y la Ley N°3293 de 18 de junio de 1964, en cuanto establecen la competencia de organismos públicos para prestar el servicio de telefonía. Dispone el artículo 2º de la Ley de Creación del ICE:


"Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes: (....).


h) Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido".


Asimismo, la Ley N° 3293 de 18 de junio de 1964 estableció:


"Art. 1º: El Instituto Costarricense de Electricidad explotará a partir de la promulgación de esta ley, los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley N° 47 de 25 de julio de 1921, por tiempo indefinido, en las condiciones allí establecidas".


"Art. 3º: Se autoriza al Instituto para constituir una sociedad anónima mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere el artículo 1º. El Instituto aportará la mitad del capital social de la nueva empresa representado ese aporte por los activos fijos que recibirá, según el artículo 2º, y la concesión indicada en el artículo 1º...".


      Conforme con dichas disposiciones, la prestación del servicio de telefonía y de radiotelefonía está exclusivamente a cargo del ICE y de RACSA. Entidades que están obligadas a prestar el servicio directamente, ya que no existe una norma legal que las habilite a subarrendar o delegar el servicio.


        Dado que no existe una ley marco que defina las condiciones en que puede ser explotado el servicio de telefonía, un particular sólo podría prestarlo, en forma directa o indirecta, si cuenta con una concesión especial referida específicamente a este bien y otorgada por la Asamblea Legislativa. Concesión especial que no existe hasta el momento. Ello significa que, por principio, los particulares, personas físicas o jurídicas, están excluidos de la prestación de los servicios de telefonía.


        De forma más reciente, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593, en su artículo 5 incluye a los servicios de telecomunicaciones entre los servicios públicos sobre los cuales ese Ente tiene la potestad de determinación tarifaria, así como el deber de vigilancia a fin de que los mismos se adecuen a las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Es de advertir, sin embargo, que se trata de los servicios cuya regulación esté autorizada por ley.  Lo que implica que debe haber una norma que autorice la regulación del servicio. Es este el supuesto de los servicios que prestan el ICE y RACSA (artículo 19 del Decreto-Ley 449 de 8 de abril de 1949, 2 de la Ley N° 3226 de 28 de octubre de 1963). Dicha Ley no puede entenderse como autoritativa de una prestación privada de servicios de telecomunicación.


        Con base en lo dispuesto en el artículo 25 de esa Ley, se emitió el Reglamento General de Telecomunicaciones, a que se refiere su consulta. Debe tomarse en cuenta que este Reglamento se aplica a los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones cuya regulación por parte de la Autoridad Reguladora esté autorizada por ley. Se excluye, entonces, la posibilidad de aplicación respecto de otros servicios de telecomunicación. Puede, entonces, decirse que el Reglamento está referido actualmente a la prestación de servicios por el ICE y RACSA.


        Cabe señalar la importancia de leyes que definan la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones, distintos de la radiodifusión, y que determine su marco regulatorio. Se hace imperioso una normativa legal que tenga en cuenta tanto los servicios que requieren directa o indirectamente el empleo del espectro electromagnético (y que consecuentemente, se convierta en un desarrollo del artículo 121, inciso 14 de la Constitución), como de los servicios de telecomunicación que de ninguna forma utilizan el bien demanial, pero cuya regulación es necesaria en virtud del interés público presente en esos servicios.


 


3-.         Las telecomunicaciones aeronáuticas


        Dado que el punto 2 de la consulta está redactado en forma general, por lo que abarca todas las telecomunicaciones, corresponde recordar que mediante Ley 3240 de 20 de noviembre de 1963 la Asamblea Legislativa aprobó el Convenio centroamericano por el cual se constituye COCESNA. Entidad comunitaria destinada a prestar servicios de tránsito aéreo, de telecomunicaciones aeronáuticas y de radioayudas para la navegación aérea de las Partes Contratantes. Para lo cual tiene derechos exclusivos. El artículo 2° del Convenio dispuso al efecto:


"1) La Corporación tendrá derechos exclusivos sobre la prestación de los servicios de tránsito aéreo, de telecomunicaciones aeronáuticas y de radio ayudas para la navegación aérea en los territorios de las Partes Contratantes:


a)   Proporcionara los servicios y ayudas antedichas, previstas en el plan regional de la Organización de Aviación Civil Internacional, en los territorios de las Partes Contratantes y en aquellas otras áreas que se les hayan confiado en virtud de un Acuerdo Internacional;


b)  Podrá proporcionar a otros Estado, mediante convenio, los antedichos servicios y ayudas previstos en el plan regional de la Organización de Aviación Civil Internacional;


c) Podrá proporcionar dentro de los territorios de las Partes Contratantes, por medio de contratos con entidades públicas o privadas, los servicios y ayudas antedichos que no estén previstos en el plan regional de la Organización de Aviación Civil Internacional.


2)  La Corporación podrá proporcionar servicios aeronáuticos estipulados en el plan regional de la Organización de Aviación Civil Internacional, distintos de los antedichos, previa autorización escrita de las autoridades competentes de todas las Partes Contratantes".


(…)".


        Para los efectos de lo dispuesto constitucionalmente en el artículo 121, inciso 14, el Convenio debe ser tenido como la concesión especial que habilita la explotación del espectro electromagnético y permite, entonces, la prestación de los servicios correspondientes, en este caso con carácter de "derechos exclusivos".


 


C.-      REGULACION POR OTRAS NORMAS


        Solicita la Comisión que la Procuraduría señale los alcances de normas como el Tratado de Libre Comercio con México, Reglamento General de Telecomunicaciones y el Reglamento Ejecutivo de la Ley de la ARESEP. Normas a las cuales nos referimos de seguido. Cabe precisar que la consulta en orden a la vigencia de la resolución administrativa de la ARESEP sobre "valores agregados en telecomunicaciones" debe ser dirigida a la Autoridad Reguladora.


 


1-.         Tratado de Libre Comercio con México


        Se requiere de la Procuraduría señalar los alcances del artículo 9 del Tratado de Libre Comercio en relación con las telecomunicaciones.


        El Capítulo IX del Tratado, "Principios generales sobre el comercio de servicios", tiene como objeto regular la prestación de servicios por parte de empresas de las Partes, a fin de evitar las restricciones al comercio, particularmente las que puedan considerarse como contrarias al libre comercio, sea porque se restringe la posibilidad de prestación del servicio, sea porque determinadas operaciones resulten contrarias al libre comercio. El artículo 9.02 regula el ámbito de aplicación del Tratado, disponiendo:


"Artículo 9.02 Ambito de aplicación


1.          Este capítulo se aplica a las medidas   que una Parte adopte o mantenga sobre el comercio de servicios que realicen los prestadores de servicios de la otra Parte, incluidas las relativas a:


(…).


d) el acceso a y el uso de redes y servicios públicos de telecomunicaciones


(…)".


         Puesto que el Tratado constituye una norma inferior a la Constitución, sus disposiciones deben ser interpretadas de conformidad con el Texto Fundamental, reputándose inconstitucional cualquier interpretación que tienda a desconocer lo dispuesto en la Norma Suprema.


         En consecuencia, la interpretación no puede conducir a sostener que el Tratado permite la explotación de los servicios de telecomunicaciones a las empresas de las Partes Contratantes, de manera tal que no tengan que someterse a los requisitos constitucionales y legales para el acceso a las redes y a los servicios públicos de telecomunicaciones. La circunstancia misma de que se haga referencia a los servicios públicos nos revela que el ámbito del Tratado no abarca el otorgamiento de una facultad de explotación de cualquier servicio. Ello por cuanto lo propio de los servicios públicos, en virtud de la publicatio, es precisamente la necesidad de una habilitación para prestar el servicio.


        De allí que el acceso a la red debe ser entendido como el servicio que le permite al usuario utilizar la infraestructura de telecomunicaciones para comunicarse, sin que pueda entenderse que ese acceso posibilita una explotación privativa de carácter comercial de las redes.  En igual forma, el acceso al servicio lo que significa es la posibilidad de devenir usuario del servicio, no la facultad de prestar servicios públicos de telecomunicación.


        Cabría señalar que una interpretación que tendiese a considerar que está abierta la prestación de los servicios de telecomunicaciones, incluidos los inalámbricos, sin que se requiera de una concesión legislativa (dada la ausencia de una ley marco) originaría una situación de inconstitucionalidad no sólo por la violación del artículo 121, inciso 14, sino por establecimiento de una diferencia no razonable entre las empresas amparadas al Tratado y el resto de empresas en el país que, en virtud de la Constitución, requieren concesión. Situación que conduciría a que las empresas mexicanas recibieran un trato más favorable que "el concedido en circunstancias similares a sus propios servicios" para las nacionales, puesto que las empresas costarricenses tienen que sujetarse a  normas que les impide una prestación del servicio sin concesión.


        Resulta claro, sin embargo, que la norma del Tratado debe ser interpretada en el sentido de que en el acceso a los servicios y a las redes no permite discriminación alguna fundándose en la nacionalidad de la empresa. La situación de la empresa mexicana es la misma que la de la empresa costarricense. Para ambas empresas, se reconoce un derecho a la prestación del servicio pero no a la explotación de éste. En ese sentido, no puede significar la libertad de la empresa, que se acoge al Tratado, para prestar cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones, sin sujetarse al régimen que haya sido establecido y en concreto sin existencia de una ley que habilite la prestación del servicio. Observamos, al efecto que  el artículo   9.02 en su inciso 4 dispone:


"4. Ninguna disposición de este capítulo se interpretará en el sentido de:


a) imponer a una Parte obligación alguna respecto a un nacional de otra Parte que pretenda ingresar a su mercado de trabajo o que tenga empleo permanente en su territorio, ni de conferir ningún derecho a ese nacional, respecto a ese ingreso o empleo…".


            Interpretar que el Tratado autoriza la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de manera que no se requiera concesión, implica imponerle a Costa Rica la obligación de dejar sin efecto lo dispuesto constitucionalmente y de otorgar un tratamiento de ventaja, discriminatorio, a los posibles prestadores de servicio que puedan acogerse al Tratado. Lo cual resulta en una interpretación irrazonable del Tratado, en cuanto implicaría aceptar que éste tiene por fin reglar modificar el Texto Constitucional y sus principios.


 


2-.         Reglamento  General de Telecomunicaciones y Reglamento Ejecutivo a la Ley Reguladora de los Servicios Públicos


        Consulta Ud. si el Reglamento General de Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N° 30110 de 3 de enero de 2002, se encuentra vigente. Al respecto, tengo a bien señalar que de conformidad con la información que suministra el Sistema Nacional de Legislación Vigente, dicho Decreto se encuentra vigente desde su publicación en La Gaceta el 7 de febrero de 2002. Cabe recordar que el artículo 60 de ese Reglamento dispuso que regiría a partir de su publicación.  


        Se consulta si el Reglamento Ejecutivo a la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo N° 29732 de 16 de agosto de 2001, contiene un capítulo especializado sobre interconexión. En orden a ese punto, procede señalar que revisado el texto vigente de dicho Reglamento, visible en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, se determina que dicho texto normativo no contiene regulaciones sobre interconexión de servicios. Esta ausencia se explica porque el Reglamento constituye una norma de ejecución de la Ley de la ARESEP. Esta Ley no se refiere a la interconexión. Consecuentemente, el Reglamento que la ejecuta excedería su ámbito si entrase a regular la interconexión. Por otra parte, el Reglamento Ejecutivo a la Ley de la ARESEP es una disposición de contenido y alcance general, por lo que no contiene disposiciones específicas para un determinado tipo de servicio público, verbi gratia, las telecomunicaciones. Por consiguiente, está excluido de su ámbito la regulación de la interconexión.


        Es de advertir, que una regulación sobre interconexión sí se encuentra en el Reglamento General de Telecomunicaciones, que no sólo define el término en el artículo 11 sino que en el Capítulo 8 desarrolla estos elementos. En ese sentido, el artículo 44 dispone:


"Objetivo. Establecer las normas que regulan las relaciones técnicas, jurídicas y económicas entre el operador y el interconectante, de modo que se produzca la conexión de equipos, redes y servicios, en armonía con los principios de calidad, de tarifas y de precios que rigen la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones".


        Conforme los principios generales establecidos en el artículo 45 del Reglamento, el operador de la red local (sea, la infraestructura pública) está obligado a prestar servicios de interconexión (acceso y uso de la red) en condiciones técnicas, jurídicas y económicas, en forma igual para todas las redes o sistemas interconectantes, en la medida en que sean compatibles. En igual forma se dispone que los servicios y cargos por interconexión considerarán la instalación, acceso y uso de la red. En ese sentido, el costo de  acceso a la red comprende los relacionados "con la puesta a disposición, de la red interconectante, de los clientes de la infraestructura pública"


        Del capítulo en cuestión transcribimos las disposiciones correspondientes:


"CAPÍTULO 8


Interconexión de redes de telecomunicaciones a la infraestructura pública del sistema nacional de telecomunicaciones


Artículo 44.—Objetivo. Establecer las normas que regulan las relaciones técnicas, jurídicas y económicas entre el operador y el interconectante, de modo que se produzca la conexión de equipos, redes y servicios, en armonía con los principios de calidad, de tarifas y de precios que rigen la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.


Artículo 45.—Principios generales.


a. El Operador de la red local (infraestructura pública) está obligado a prestar los servicios de interconexión (acceso y uso de la red), en condiciones técnicas, jurídicas y económicas iguales para todas las redes o sistemas interconectantes, siempre que sean funcionalmente compatibles, respetando los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de acceso y neutralidad respecto al tipo, calidad, funcionalidad, precios y tarifas de los servicios e instalaciones previstos.


b. Servicios y cargos por Interconexión: Los cargos por interconexión consideran tres aspectos fundamentales: instalación, acceso y uso de la red, cuyos cargos serán establecidos por la Autoridad Reguladora en función de las metodologías vigentes para tal fin, según se define a continuación:


. Instalación: Corresponde a los costos relacionados con la interconexión de dos redes de telecomunicaciones, donde se consideran los costos por diseño e instalación. El cargo correspondiente será solicitado por el Operador y fijado por la Autoridad Reguladora según su ley constitutiva.


. Acceso a la red: Corresponde a los costos relacionados con la puesta a disposición, de la red interconectante, de los clientes de la infraestructura pública. El cargo respectivo se define en la resolución de precios y tarifas correspondiente.


. Uso de la red: Corresponde a los costos directos relacionados con el uso por minuto de la red. El cargo respectivo se define en la resolución de precios y tarifas correspondiente.


. Facturación: Corresponde a los costos directos relacionados con la prestación de servicios de facturación, distribución y cobranza de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones incluidos en la facturación de los servicios convencionales o la emisión de facturas para clientes de redes interconectadas.


. Espacio físico: corresponde al costo de prestación de espacio físico en las instalaciones de un operador para la ubicación de equipos de redes interconectadas.


c. La Autoridad Reguladora establecerá las condiciones mínimas de calidad de la interconexión entre redes de telecomunicaciones, conforme con la reglamentación y normas técnicas vigentes.


d. El Operador concesionario de la infraestructura pública y por ende de los servicios portadores de telecomunicaciones, se encuentra obligado a aplicar diseños de arquitectura de red abierta y a prestar los servicios de interconexión, en condiciones técnicas, jurídicas y económicas iguales para todas las redes o sistemas interconectantes, siempre que sean funcionalmente compatibles, respetando los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de acceso y neutralidad respecto al tipo, calidad, funcionalidad, precios y tarifas de los servicios e instalaciones provistas o a proveer.


e. La interconexión no podrá ser interrumpida sin la previa autorización de la Autoridad Reguladora, salvo en los casos en que esta atente contra el buen funcionamiento de la red pública, donde la desconexión será automática por el Operador.


Artículo 46.—Interrupción de interconexión. Serán causales de interrupción de la interconexión, el incumplimiento de las condiciones especificadas en los pliegos de normas y procedimientos establecidos por la Autoridad Reguladora respecto a la interconexión y en contratos de dicha interconexión"


3-.         Servicios de radiolocalización y troncalizados


        Se consulta si existe legislación o reglamentación donde se disponga la explotación privada de los servicios de radiolocalización, servicios troncalizados, tronquen de radio. Al respecto, es preciso señalar que las Leyes reseñadas en el acápite B no contienen una disposición específica referida a esos servicios.


        Empero, en el Reglamento de Telecomunicaciones se definen los servicios de radiomensajes y  los troncalizados. De estos últimos se señala:


"Servicios troncalizados. Es un sistema terrestre conformado por partes móviles y partes fijas, que proporciona en sí mismo la capacidad completa para facilitar la comunicación entre usuarios y grupos de usuarios, mediante tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección múltiple".


         De acuerdo con esa definición, se trata de un servicio que implica explotación de las ondas radioeléctricas. En consecuencia, su explotación debe sujetarse a lo dispuesto constitucionalmente. Debe resultar claro que la mención de este tipo de servicios en el Reglamento no constituye autorización alguna para la prestación de ese servicio por parte de los particulares. Ha sido criterio de la Procuraduría que el órgano competente para otorgar directamente en concesión servicios inalámbricos como los servicios de radiocomunicación troncalizados (se exceptúa el ICE), es la Asamblea Legislativa (C-129-96 de 6 de agosto de 1996).


         En cuanto a los servicios de radiomensajes, el artículo 11 del Reglamento establece:


 "Servicio buscapersonas. Este servicio es conocido también como Radiolocalizadores o Beeper y su principal función es el envío de mensajes a sus clientes a través de señales de radio a un equipo terminal móvil".


        Se trata de servicios de radiocomunicación, sujetos por ende a lo dispuesto constitucionalmente. Cabe recordar que la Sala Constitucional ha considerado que les resulta aplicable la Ley de Radio (resolución N° 3060-2001 de cita).


 


CONCLUSIÓN:


        Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:


1-.      Todo servicio de telecomunicaciones que implique explotación del espectro electromagnético se encuentra comprendido en los supuestos del artículo 121, inciso 14 de la Carta Política.


2-.      Por ende, su explotación requiere que la Asamblea Legislativa emita una ley marco que regule las condiciones y especificaciones bajo las cuales se prestará el servicio y autorice a la Administración Pública a otorgar las concesiones necesarias. O en defecto de esa ley marco, el otorgamiento legislativo de una concesión especial.


3-.      En ese sentido, los particulares carecen de un  derecho subjetivo a la explotación de los servicios de radiocomunicación, por lo que únicamente podrían explotarlos dentro de las previsiones de la concesión que obtengan dentro del marco definido por el legislador.


4-.      En relación con cada servicio de radiocomunicación, o en cualquier forma de empleo de ondas electromagnéticas, el operador jurídico está obligado a cuestionarse si existe una ley que actúe como marco bajo el cual otorgar concesiones administrativas. 


5-.      En el estado actual del ordenamiento, debe igualmente entenderse como prohibida, la explotación del espectro electromagnético por parte de particulares cuando no se está en los supuestos de la Ley de Radio. Consecuentemente, no puede considerarse válida la participación directa o indirecta de los particulares en la prestación de servicios de radiocomunicación no cubiertos por la Ley de Radio.


6-.      El artículo 9 del Tratado de Libre Comercio con México permite a las empresas amparadas en el Tratado acceder a los servicios de telecomunicaciones regulados por ley. Dicha norma no autoriza la explotación privada de dichos servicios, por lo que sin una concesión debidamente otorgada las empresas de las Partes no están autorizadas para prestar servicios de telecomunicaciones.


7-.      En relación con el servicio de radiolocalización, la Sala Constitucional ha considerado que está cubierto por la Ley de Radio. En consecuencia, la empresa privada que obtenga una licencia con base en dicha Ley puede prestar el servicio a terceros.


8-.        Los servicios troncalizados regulados en el Reglamento General de Telecomunicaciones sólo pueden ser explotados por el ICE o RACSA.


9-.        El Reglamento General de Telecomunicaciones se encuentra vigente, según la información proporcionada por el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI).


10-.      La interconexión es regulada por el Reglamento General de Telecomunicaciones, no por el Reglamento Ejecutivo a la Ley de la ARESEP. Dado el marco en que se regula la interconexión, se sigue que ésta no tiene como objeto permitir una explotación privada de los servicios de telecomunicación que allí se regulan.

          De Ud. muy atentamente,
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA

 MIRCH/mvc