C-345-2003

4 de noviembre de 2003

 

  

Señor

Miguel Salguero

Presidente Ejecutivo

Sistema Nacional de Radio y Televisión S. A.

Presente

 

Estimado señor:

 

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° PE-417-03 del 9 de octubre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguientes aspectos:

"1. ¿Debe el Instituto Costarricense de Turismo tomar como origen presupuestario la totalidad de los recursos presupuestados para publicitar e informar, sin importar el fin e independientemente del origen de los dineros?

2. Se encuentra en la misma condición anterior el Banco Popular como institución pública contemplada en la Ley 8346?

3. ¿Debe el INS considerar todos los rubros ejecutados de su presupuesto que tienen como fin último publicitar e informar para cumplir con el artículo 19 inciso c) de la Ley n.° 8346, como es el caso de los avisos institucionales?"

I.-       ANTECEDENTES.

A.-      Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

        En el oficio n.° ASL-095-2003 del 2 de setiembre del año que corre, suscrito por la Licda. Kattia Lorena Torres Rojas, asesora legal, se arriba a las siguientes conclusiones:

"Así las cosas, es criterio de la suscrita que el Instituto Costarricense de Turismo, debe pautar en el SINART S.A. al menos el 10% de la totalidad de los recursos presupuestados, independientemente que parte de ellos sean utilizados por el I.C.T., para promocionar al país en el exterior, ya que la norma legal no hace ninguna excepción."

"Así las cosas, es criterio de la suscrita que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, debe pautar en el SINART S.A. al menos el 10% de la totalidad de los recursos presupuestados, que se obtengan de la ganancia de su giro comercial, sin echar mano al dinero aportado por trabajadores."

"Así las cosas, no cabe duda de que el Instituto Nacional de Seguros, no puede hacer una separación de sus cuentas, dejando de lado sus avisos, pues ha sido en este sentido claro el ente contralor, cuando indica que la partida es una sola, cuyo nombre es ‘Información y Publicidad’, y dentro de ella se encuentra los avisos; es por ello que el I.N.S., debe pautar al menos el 10% de la totalidad de los presupuestado, sin realizar divisiones a las cuentas, ya que en este sentido la norma es muy clara (artículo 19, Ley 8346) y no hace excepción alguna al respecto."

B.-      Criterio del Instituto Costarricense de Turismo.

        Este despacho, mediante oficio n.° ADPb-1694-2003 del 10 de octubre del 2003, le dio audiencia de la presente consulta al señor Rodrigo Castro Fonseca, ministro de Turismo. En el oficio n.° G-1751-2003 del 23 de octubre del año en curso, suscrito por el Lic. Mario Calvo Guevara, gerente general a.i. del I.C.T., en lo que interesa, se señala lo siguiente:

"Como hemos señalado, el rubro más significativo dentro del presupuesto del I.C.T. es precisamente el de publicidad e información, porque precisamente es su razón de ser, promocionar al país con el objeto de incentivar la afluencia de turistas hacia Costa Rica, entendiendo turistas como personas extranjeras que visitan nuestro país, sin restar mérito a la importancia que el fomento del turista nacional tiene.

En razón de lo anterior, esta entidad a diferencia de las demás instituciones del Sector Público se ve en la necesidad de dividir su presupuesto para publicidad e información en nacional e internacional. Claro está, si por imperativo legal el mayor esfuerzo debe hacerse en la atracción de turistas extranjeros, la mayor parte del presupuesto se destina a ese fin sin olvidar la necesidad de incentivar igualmente el turismo nacional.

El destinar el 10% de la totalidad del presupuesto del I.C.T. para ser pautado en el SINART (Canal 13 y Radio Nacional), significaría lesionar considerablemente el fin que el mismo Legislador le impuso a la Institución. Debe comprenderse que el pautar en el SINART, si bien puede tener un efecto muy importante en el turista nacional, no logra ningún efecto en la atracción del turista extranjero."

 C.-      Criterio del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

        Este Despacho, mediante el oficio n.° ADPb-1695-2003 del 13 de octubre del 2003, le dio audiencia de la presente consulta al Lic. Geovanni Garro Mora, gerente general a.i. del B.P.D.C. En el oficio n.° GG-1358-2003 del 21 de octubre del año en curso, suscrito por el Lic. Renán Murillo Pizarro, gerente general del B.P.D.C., se indica, en lo conducente, lo siguiente:

"- La ley no establece claramente que el Banco Popular esté obligado con SINART S.A. bajo lo dispuesto en el inciso c) del artículo 19 de la Ley Orgánica del SINART.

 - No aparece en la enunciación de entidades que deben pautar con la sociedad.

 - Que al ser una disposición obligada de recursos presupuestarios para un fin determinado y en un monto determinado, requiere de norma expresa que sin lugar a dudas obligue a ello.

 - Como elemento adicional es nuestro criterio que nos encontramos frente a posibles roces constitucionales al violentar la autonomía administrativa y funcional de mi representada."

 D.-      Criterio de Instituto Nacional de Seguros.

          Este despacho, en su oficio ADPb-1696-2003 del 13 de octubre del año que corre, le dio audiencia al Lic. Germán Serrano Pinto, presidente ejecutivo del I.N.S. En su oficio PE-2003-1843 de 23 de octubre del año en curso, manifiesta, en lo que interesa, lo siguiente:

"…que el precitado 10% previsto en el inciso c) del artículo 19 de la Ley del SINART que define el cuantum de lo que se debe pautar con la Agencia de Publicidad del SINART, debe estimarse respecto de las subpartidas del presupuesto que efectivamente de acuerdo con los clasificadores externos e internos del INS se destinen a pautar con Agencia de Publicidad, lo publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación; quedando a salvo otras subpartidas que aún y cuando se ubiquen en una partida general destinada a publicidad e información se destinen a otros fines que no demanden la necesidad de pautar con Agencias de Publicidad precitada la publicidad e información a través de los medios de comunicación, como es el caso de la subpartida 02-54 Divulgación Institucional del INS."

E.-      Criterios de la Procuraduría General de la República.

        El Órgano Asesor se ha referido a temas afines al consultado. En especial, nos interesa resaltar el dictamen C-085-2003 de 27 de marzo del 2003, en el que concluimos lo siguiente:

"De lo anterior se puede colegir, que el 10% incluye los dineros que se destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación (escritos, electrónicos, etc.). Eso es lo que dice la ley, y a eso hay que estarse."

 II.-     SOBRE EL FONDO.

        En vista de que se consultan tres asuntos en forma separada atinentes a dos instituciones autónomas y a un ente público no estatal, por razones de orden y de lógica, los vamos a contestar en forma separada.

A.-      Lo referente al Instituto Costarricense de Turismo.

        El problema de la aplicación de la ley, en este caso, está referido a si en el 10% que el I.C.T.  publicita e informa en radio, televisión u otros medios de comunicación, debe o no incluirse los recursos que se destinan a la publicidad internacional. El asunto tiene una enorme trascendencia, ya que, según datos de esa entidad, para el año 2003 el I.C.T. destinó un monto de $2.218.008,72 (dos millones doscientos dieciocho mil ocho dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y dos centavos) para promoción del país como destino turístico en el ámbito internacional; mientras que en el local, se destinó la suma $190.000 (ciento noventa mil dólares de los Estados Unidos de América sin centavos). Así las cosas, dependiendo de la interpretación que se le dé al texto legal, el monto que debería pautar el I.C.T. en el SINART, S.A., mediante la Agencia de Publicidad SINART, S.A., podría tener una variación, hacia abajo o hacia arriba, sustancial.

Al igual que otros dictámenes (véanse, entre otros, los números C-213-03 de 14 de julio del 2003 y C-281-03 de 19 de setiembre del 2003), estamos en presencia de un problema de la calidad de la ley. Muy probablemente, el legislador, en la etapa de la aprobación de la ley, partió de una premisa general, en el sentido de que todos los órganos y entes que se indican en el inciso c) del numeral 19 de la Ley n.° 8346 publicitaban e informaban en el ámbito local, lo que le impidió visualizar la situación tan particular y especial en que se encuentra el I.C.T., toda vez que, de conformidad con el numeral 2 de Ley n.° 1917 de 9 de agosto de 1955, tiene el debe de fomentar e incentivar la afluencia de turista hacia Costa Rica, para lo cual, obviamente, requiere o necesita de promocionar nuestro país como destino turístico en los medios de comunicación de otros países. Empero, en honor a la verdad, el I.C.T. no le advirtió a la Asamblea Legislativa su especial situación, pese a que se le consultó el proyecto de ley. En efecto, en el oficio DM 73-2002 de 22 de febrero del 2002, suscrito por el entonces Ministro de Turismo, Lic. Walter Niehaus, se le adjunta al Parlamento el oficio DL-151-02 de 21 de febrero del 2002, suscrito por los Licenciados Álvaro Levia E. y Marta Polanco, funcionarios de la Dirección Legal del I.C.T., donde, sobre el tema, se señala lo siguiente:

"A criterio de esta Dirección, tal obligación [se refiere al destino del 10% en publicidad e información] es factible considerando los principios y fines que persigue el proyecto de ley. No obstante, corresponderá a nuestra Presidencia Ejecutiva, determinar si la citada disposición afecta o no, la política institucional sobre promoción."

        En vista de lo anterior, a la Asamblea Legislativa no se le previno del problema que estamos tratando, por lo que los señores Diputados legislaron ignorando la situación del I.C.T.

        Ahora bien, conforme a lo dicho hasta aquí, es evidente que la norma que estamos glosando no tomó en cuenta la situación especial en que se encuentra el I.C.T. Prueba de lo que estamos afirmando, es que no se hizo la excepción expresa en ella. Todo lo contrario, se legisló partiendo de la premisa que esos órganos y entes estaban en la misma situación.

        Frente a este panorama caben dos posibles interpretaciones. La primera, la cual se desdobla en dos vertientes, consiste en afirmar que todos los recursos que el I.C.T. destina a publicidad e información, independientemente de si el mercado donde se desarrolla la actividad es nacional o internacional, deben ser tomados como marco de referencia para el cálculo del 10%; ello debido al error en que el legislador incurrió (primera vertiente) o porque esa fue su intención (segunda vertiente). La segunda, sería partir de la base de que el precepto legal se refiere a recursos que se destinan al mercado local, de los cuales por lo menos un 10% deben ser pautados en el SINART, S.A., a través de su Agencia de Publicidad, con lo que se estaría excluyendo los recursos que se pautan en publicidad e información en el mercado internacional.

        Como base en una interpretación literal de la norma, es claro que ella no hace ningún tipo de distinción entre publicidad e información pautada en el ámbito local y la realizada a través de medios de comunicación en otros países. El precepto legal indica llanamente "por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación."

        Ahora bien, el Órgano Asesor ha sido reticente, a la hora de la interpretación de las normas jurídicas, de seguir un único método de interpretación. Más bien, ha venido acuñando la idea que la técnica jurídica más depurada, es aquella que aplica la mayor cantidad de métodos de interpretación para determinar cuál es la constante que se presenta en el caso analizado.

        El método histórico y legislativo, que adopta como punto de referencia el contexto histórico y los antecedentes legislativos en los cuales se emite la norma, en el asunto que tenemos entre manos, es poco lo que nos aporta. Sobre el particular, en el dictamen C-085-2003, expresamos lo siguiente:

"De conformidad con los antecedentes legislativos, el proyecto denominado "Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural fue presentado por el diputado Monge Fernández y otros, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 14.564. En el proyecto original se fijaba en un 10% de los recursos que destinaban los órganos y entes públicos en publicidad y propaganda en radio y televisión. El inciso c) del numeral 20 del proyecto, en lo conducente, expresaba que debían invertir en el SINART el 10% de los dineros que utilizaban para publicidad e información en radio y televisión (véanse los folios 5 y 17 del expediente legislativo n.° 14.564). Esta norma se mantiene igual en el dictamen unánime afirmativo que rindió la comisión que estudió la iniciativa (véase el folio 350 del expediente legislativo n.° 14.564).

     En la Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena Primera, que conoció el proyecto en forma indebida, tal y como lo expresó la Sala Constitucional en el voto n.° 3821-02, opinión consultiva vinculante al encontrar vicios de procedimientos, de conformidad con el numeral 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en la sesión ordinaria n.° 21 del 13 de marzo del 2002, aprobó, por unanimidad, una moción en la cual elevaba el porcentaje a un 15% e incluía, además de la radio y la televisión, a la prensa escrita. Desgraciadamente, en el seno de ese órgano parlamentario la moción fue aprobada sin discusión (véase el folio 470 del expediente legislativo n.° 14.564).

     Posteriormente, la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración aprobó una moción presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, en la sesión del 11 de setiembre del 2002, en la que se indicaba que el porcentaje se refería al dinero que utilizaran para publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación dentro del giro del SINART. Tampoco se presentó en este caso ninguna discusión al respecto (véanse los folios n.° 780 y 850 del expediente legislativo n.° 14.564).

     Por último, las diputadas Rodríguez Arias y Víquez Saénz presentaron una moción sobre el tema por la vía del numeral 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, la cual fue aprobada por la citada comisión, sin discusión, y es la que contiene el texto actual (véanse los folios 972, 1031 y 1032)."

        Los diputados proponentes del proyecto de ley, explicaron sobre el tema que nos ocupa lo siguiente:

         "(…) además de las partidas que se asignan en el presupuesto nacional, que a través del tiempo han sido ínfimas en comparación con la facturación de empresas semejantes se fija un 10% de lo que utilicen en publicidad y propaganda en radio y televisión, los diferentes entes del Estado.                                                                                                                                Esta asignación, señores Diputados, no debe creerse que es una cantidad asombrosa, pues por la misma disminución del gasto público estas partidas son cada vez más pequeñas.            Sin embargo, hay entidades importantes como los bancos por ejemplo que asignan importantes cantidades a su propaganda comercial y a las Agencias de Publicidad y los mismos representantes se niegan a asignar presupuesto al SINART, por eso ante una visión tan estrecha e insolidaridad, debe fijarse un porcentaje por Ley." (Véase la exposición de motivos del expediente n.° 14.564).

          Además, el Diputado Arce Salas, en una de sus intervenciones en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración, a la hora de conocer las mociones presentadas por la vía 137, en la sesión ordinaria n.° 34 del 11 de setiembre del 2002, expresó lo siguiente:

"Yo, realmente, escucho con la mayor atención los argumentos de don Luis [se refiere al Diputado Luis Ramírez].  Me gusta que el proyecto de ley se discuta.

No sé, don Luis, si es formal o no su propuesta de invitar al Director actual y al ex Director del SINART, lo cual me parece importante y nos daría una mejor orientación.  Secundo esa propuesta y exhortaría a la señora Presidenta para que viéramos esa audiencia en el menor plazo.

Eso nos ayudaría a comprender este asunto, porque el hecho de que un canal sea estatal, no puede sustraernos de una realidad: queremos un canal competitivo en todos los sentidos y económicamente competitivo.  Para que pueda llegar a ser sostenible, fuerte, que pueda crecer realmente, tendrá que vender servicios publicitarios.  La publicidad, por sí sola, no es ni nociva ni dañina.  El Estado, en realidad, es la primera factura del mercado publicitario, por lo que invierten las instituciones del Estado.

No es posible sustraer a Canal 13 o a la Radio Nacional para que no vendan, que no se aprovechen para mercadear publicidad de las instituciones del Estado.  ¿Qué dice la publicidad? es otra cosa.  Lo cierto es que hay un gasto público cuantioso, millonario y, bajo la tesis que nos expone don Luis, estaríamos diciendo que vayan solo a los canales privados.

A mí me parece que si hay una inversión pública de tal magnitud, en buena hora que sea eso fuente para financiar un sistema público de información, como es el SINART." (Las negritas no corresponden al original).

        Por último, el Diputado Carazo Zeledón, en el segundo debate de proyecto de ley se refirió al 10% de los dineros que se destinen a publicidad e información en radio, televisión y otros medios de comunicación. (Véase el folio 1142 del expediente legislativo n.° 14.564).

        De lo poco que podemos extraer de lo anterior, es digno de resaltar el hecho de que la publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación lo refirieron algunos Diputados al "giro del SINART", lo que eventualmente supondría que el legislador estaba adoptando como marco de referencia la publicidad e información dentro del mercado local. En segundo término, los proponentes del proyecto para explicar el alcance de la norma hicieron referencia a ejemplos (el de los bancos) que ocurrían o acontecían en el ámbito nacional, no en el internacional. En tercer lugar, de la intervención del Diputado Arce Salas se deriva que su punto de referencia es el ámbito local.

        Ahora bien, en contra del primer argumento, se podría indicar que el razonamiento es forzado, ya que la referencia es al tipo de publicidad e información que razonablemente y técnicamente se podía desplegar o pautar por la radio, televisión u otros medios de comunicación, dentro de la cual, también está incluida, la publicidad e información en el ámbito internacional. En otras palabras, entre la publicidad e información que se realiza en el ámbito local e internacional no existe ninguna diferencia, por lo que resulta artificio cualquier argumento que se quiera sentar sobre esas bases.

        De conformidad con una interpretación teleológica del precepto legal, existen importantes indicios para pensar que el legislador tenía en mente la publicidad e información que se realizan en el mercado local, y no en el internacional.  A nuestro modo de ver, cobra fuerza la sospecha de que el legislador, por una deficiente técnica legislativa, no consideró la situación particular y especial del I.C.T. Es por esa razón, que un argumento en el sentido de que para el cálculo del  10% únicamente debe tomarse en cuenta lo que el I.C.T. destina a la publicidad e información en el mercado local, sería más acorde con este método de interpretación.  Empero, alguien podría replicar, en el sentido de que por la vía de la interpretación no es dable, en la etapa de ejecución de la ley, depurar una deficiente técnica legislativa. En otras palabras, si el Parlamento por un ejercicio inadecuado de la técnica legislativa afecta a un determinado sujeto, los operadores jurídicos, a través de la interpretación, no pueden ni deben encausar el presento legal en la dirección que ellos consideran correcta, toda vez que, en un Estado Democrático y Social de Derecho, está función es exclusiva de aquél. En esta dirección, los afectados no tendrían otra alternativa que ajustar su conducta al precepto legal o recurrir a los remedios procesales que les da el ordenamiento jurídico, cuando se presentan este tipo de situaciones.

        Si siguiésemos un argumento lógico, pareciera que la balanza se inclinaría a favor de excluir los recursos que se destinan a la publicidad e información en el ámbito internacional. La razón es elemental y sencilla, toda vez que si se tomaran todos los recursos, se estaría publicitando e informando por el SINART, S.A. más que en todos los otros medios de comunicación colectiva juntos, lo cual no parece haber sido la intención de legislador.

        Como puede apreciarse de lo que llevamos dicho, la solución en este asunto no es fácil. Existen argumentos tanto a favor de una tesis como de otra. De acuerdo con nuestro punto de vista, la interpretación que mejor se adhiere a varios métodos de interpretación, es aquella que excluye los montos que se destinan al ámbito internacional para promocionar el país. En primer lugar, porque es más acorde con la intención del legislador (ratio legis). En todo momento, la finalidad de la normativa era que del 100% que se destina a publicidad e información en los medios de comunicación colectiva nacionales al menos un 10% se destinara al SINART, S.A. y, de esa forma, obtener recursos permanentes para su financiamiento.

          En segundo término, porque resulta ser una interpretación lógica frente a la otra alternativa, la cual resulta irracional y desproporcionada, lo que vulneraría principios elementales de lógica (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional.

        En tercer lugar, porque es conforme con los antecedentes históricos y legislativos, toda vez que legislador siempre tuvo en mente o como punto de referencia la publicidad e información que se destina en el mercado local. El tema del mercado internacional ni siquiera se lo planteó, toda vez que nunca fue advertido de ese hecho, pese a la consulta que se le hizo al I.C.T.

        Por último, porque la interpretación que mejor garantiza la realización del fin público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), es aquella que excluye los recursos que se destinan al mercado internacional, ya que, caso contrario, se estaría limitando la promoción del país en el ámbito internacional y, con ello, impidiendo que el I.C.T. cumpla con el fin que le impuso el ordenamiento jurídico.

        En resumen, para efectos del cálculo del 10%, en el caso del I.C.T., deben excluirse los recursos que se destinan a publicidad e información a través de medios de comunicación colectiva en otros países.

B.-      EL CASO DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL.

        En cuanto al asunto del B.P.D.C., la clave está en determinar su naturaleza jurídica y, una vez zanjado ese punto, establecer si esta entidad es subsumible dentro de los conceptos que utilizó el legislador en el inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346.

        Sobre el primer aspecto, existe intersubjetividad de que la naturaleza jurídica del B.P.D.C. es la de un ente público no estatal de base corporativa. Sobre el particular, el numeral 2 de su Ley Orgánica, la n.° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas, no ofrece mayores dudas y problemas, cuando afirma que esa entidad es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica [técnicamente es personalidad jurídica] y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional; su funcionamiento se rige por las normas del Derecho Público. Sobre el particular, en la O.J.-050-2000 de 17 de mayo del 2000, expresamos lo siguiente:

"... a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Nº 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), dicha entidad tiene el carácter de ente público no estatal y, en consecuencia, a pesar de estar regido su funcionamiento por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal.

Esta caracterización se deriva, en forma especial, del hecho de que el Banco sea propiedad de los trabajadores (art. 1º) y que tenga como objetivo fundamental "dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito" para procurar su desarrollo económico y social (art. 2º). De manera congruente y alejándose ello del esquema organizativo propio de los Bancos estatales, su máxima instancia directiva lo constituye una Asamblea de Trabajadores, integrada como órgano representativo de los mismos y sus organizaciones sociales (art. 14 y 14 bis), a la cual también compete designar a la mayoría de los miembros de su junta Directiva Nacional (art. 15)." (Dictamen C-040-94 de 14 de marzo de 1994; en sentido similar: C-009-97 de 17 de enero de 1997, ambos de la Procuraduría General de la República)(El destacado es nuestro).

        Por su parte, en el dictamen C-139-2001 de 21 de mayo del 2001, manifestamos lo siguiente:

"En Derecho Administrativo se parte de diversos criterios a fin de determinar si una determinada persona es de Derecho Público o de Derecho Privado. Entre ellos, la creación, los fines, el patrimonio de la persona, la titularidad o no de prerrogativas públicas, las formas de control a que esté sujete, la titularidad de su capital social, la forma de organización, entre otros. No obstante, respecto de la organización aparece como una constante que está no es esencial. Ello en el tanto en que la persona pública puede organizarse de distintas formas e incluso recurrir a formas organizativas de Derecho Privado, como es el caso de la sociedad anónima. Ya Marienhoff nos decía en 1965

‘La ‘forma’ del ente -corporación, fundación, etcétera- carece de influencia en esta materia. Puede haber persona jurídica pública bajo cualquier ‘forma’, siempre que concurran los demás datos o elementos requeridos para ello. Para revestir carácter público’, la entidad no sólo puede ofrecer la forma de ‘corporación’ o de ‘fundación’, sino también la de ‘sociedad’...’M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350.

Y es que ninguno de los criterios señalados puede considerarse exclusivo por sí mismo para determinar dicha naturaleza pública o privada, aún cuando sí cobra particular relevancia la creación estatal, la titularidad del capital social. Difícilmente podrá encontrarse, por ejemplo, una entidad privada creada por el Estado: éste regula las condiciones de su constitución o funcionamiento pero no crea directamente las personas privadas, como sucede normalmente con las personas públicas. La asignación de recursos vía presupuesto o de tributos con destino específico es normal tratándose de entes públicos menores, pero no puede olvidarse que los entes privados también pueden disfrutar de subvenciones u otras formas de transferencia de recursos del sector público para financiar sus actividades. La naturaleza privada no excluye el control público sobre determinadas actividades. Es la actividad que se desarrolla la que determina la extensión de ese control más que la naturaleza pública o privada de la entidad. Incluso, cabría recordar que determinados ordenamientos contienen regulaciones que permiten que determinadas potestades de Derecho Público sean ejercidas directamente por entidades privadas, a lo cual se suma que la entidad privada puede ser el beneficiario directo del ejercicio de determinados bienes. Es el caso de la expropiación en dichos ordenamientos.

Además, como hemos indicado en otros dictámenes, no existe una necesaria correlación entre personalidad jurídica y régimen de actividad. La personalidad pública no determina que el ente esté sujeto a un régimen de Derecho Público en su actividad; si la actividad es empresarial la entidad pública se regirá por el Derecho Privado, de la misma forma que no es inusual que una persona jurídica privada encuentre que su actividad esté regulada por disposiciones de Derecho Público, como es el caso de las entidades bancarias y en general, las dedicadas a actividad financiera.

Decíamos que es importante la existencia de un acto estatal creador de la nueva persona jurídica. El contenido de ese acto permite establecer si lo creado es un ente público o privado. Esta posibilidad existe aún cuando no se establezca expresamente una norma con ese objeto, pero es más terminante cuando el propio acto califica al ente.

Lo anterior es esencial porque la Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su personalidad es, entonces, pública. Pero, además, el legislador precisa que ese ente público es no estatal:

‘ARTICULO 2º.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.

(...)’.

Una entidad pública creada para dar protección económica a los trabajadores, contribuyendo con la asistencia financiera que está llamado a prestar a su bienestar socioeconómico.

A esta naturaleza se ha referido la Procuraduría en anteriores dictámenes (así, por ejemplo, C-253-87 de 17 de diciembre de 1987, C-040-94 de 14 de marzo de 1994, C-107-99 de 28 de mayo de 1999 y la OJ-113-99 de 29 de setiembre de 1999). Una creación por ley, fines específicos de evidente interés público, un patrimonio calificado de público y producto fundamentalmente de contribuciones de naturaleza tributaria, sometido a controles presupuestarios por parte de la Contraloría, no dejan margen de dudas respecto de la naturaleza pública del ente.

Por el contrario, tal como se deduce de la opinión legal adjunta, es discutible y cuestionable que el legislador haya calificado al ente como de "no estatal". Calificación que debía entenderse como dirigida a evitar que al Banco le resultaran aplicables determinadas disposiciones aplicables al Estado y, por ende, a los entes descentralizados. Tal era el caso de la Ley de la Administración Financiera, posteriormente la Ley del Equilibrio Financiero, Ley de la Autoridad Presupuestaria y otras disposiciones tendientes a regular el uso de los fondos públicos. La no aplicación de esas leyes motiva una calificación legal que no necesariamente se ajusta al concepto doctrinal de ente no estatal. En efecto, los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y a la colectividad la obligación de cumplirlos; los empleados del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República.

El ente público ‘no estatal’ está organizado normalmente como corporación. Ello es frecuente cuando se trata de entes representativos de determinados intereses, como las corporaciones agrícolas, o bien entes representativos de profesiones liberales como son los colegios profesionales. En el caso del Banco Popular que, en principio, debió ser organizado como un ente institucional (puesto que esto es lo adecuado tratándose de los entes estatales), el legislador consideró conveniente adoptar elementos propios de una corporación, ello con el objeto de dar participación a los trabajadores en la conducción del ente. De esa forma, el artículo 14 dispuso:

‘La orientación de la política general del Banco corresponderá a la Asamblea de los Trabajadores, su definición a la Junta Directiva Nacional y la Administración a la Gerencia General.

Los miembros de la Asamblea durarán en sus cargos cuatro años. Podrán ser reelegidos por otro período’. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7031 de 14 de abril de 1986 y modificado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996).

Esa organización determinó que la Sala Constitucional en el voto Nº. 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996 señalara:

‘...En otras palabras, creó una entidad corporativa con base asociativa regida por el derecho público, como ha quedado dicho, características todas que obligan a la estricta observancia del principio democrático, cuando se trata de integrar los órganos superiores de la corporación. Por otra parte, el legislador quiso reforzar esta función y objetivo del Banco, precisamente cuando, mediante reforma, introdujo el actual artículo 14 a la Ley Orgánica del Banco, creando la Asamblea de Trabajadores...’.

La Asamblea de Trabajadores orienta la política del Banco, que debe ser definida por la Junta Directiva Nacional y ejecutada por la Administración. En la Asamblea están representados los trabajadores que, para el efecto se consideran como los copropietarios del Banco."

        Adoptando como marco de referencia lo anterior, corresponde ahora el establecer en qué figuras jurídico-administrativas, de las que regula el precepto que estamos glosando, puede o no ser subsumido el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Siguiendo un método de exclusión, la figura que debe ser analizada es la de los entes menores, toda vez que, evidentemente, el B.P.D.C. no es una institución autónoma, no es una semiautónoma, ni tampoco una institución o dependencia que dependa del Poder Ejecutivo.

        Como aclaración previa, a partir de este momento, descartamos el argumento de que el B.P.D.C. no está sujeto al precepto legal en virtud de que no fue señalado por el legislador en la norma. La razón es elemental; tanto del texto legal como de sus antecedentes legislativos y de su interpretación lógica, se deduce, sin lugar a dudas, que la técnica empleada por el legislador fue la de abarcar la mayor cantidad de entes y órganos públicos bajo determinas figuras jurídico-administrativas, y no el de mencionarlas puntualmente. La única excepción de lo que estamos mencionando, lo constituye la Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República y el Poder Ejecutivo, porque a través de esa técnica, intencionalmente se excluyó al Poder Judicial y al Tribunal Supremo de Elecciones, dado los grados de autonomía e independencia que le otorga y le garantiza el Derecho de la Constitución (artículo 9 de la Carta Fundamental). 

        La ley habla de "entes menores", lo que nos obliga a desentrañar el significado de ese concepto y precisar si un ente público no estatal de base corporativa es subsumible dentro de él. De acuerdo con nuestro punto de vista, la expresión "entes menores" constituye una frase envolvente que utilizó el legislador para sujetar a la mayor cantidad de entes públicos al deber que se les impone en el inciso c) del numeral 19 de la Ley n.° 8346. Si bien la técnica legislativa no es la más depurada, ya que se debió haber seguido la tipología jurídico-administrativa dominante o con algún grado de aceptación en nuestro medio, resulta que si excluimos las instituciones autónomas, semiautónomas, las empresas públicas, el concepto de "entes menores" estaría referido a todos aquellos que tienen la naturaleza pública, aunque no necesariamente estatal, dentro de los cuales es lógico suponer que el legislador tenía en mente entidades como el B.P.D.C. De no interpretarse así la norma, el concepto "entes menores" no tendría razón de ser, ya que únicamente podrían subsumirse dentro de él a los entes públicos estatales que no fueran instituciones autónomas, semiautónomas y empresa públicas, lo que, en la práctica, estaría vaciando de contenido el concepto.

        Además, en anteriores oportunidades la Procuraduría General de la República, siguiendo la doctrina nacional y extranjera, ha subsumido a los entes públicos no estatales en el concepto de entes públicos menores. En efecto, en el dictamen C-076-83 de 15 de marzo de 1983, expresó lo siguiente:

"Existe en nuestra legislación y en doctrina diversas concepciones del término ‘Administración Pública’.

a) Criterio Legal:

La Ley Orgánica de la Procuraduría parte del criterio de administración Pública que contiene la Ley General de la Administración Pública.

Esta ley señala:

Art. 1º: ‘La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado’.

Si bien se critica a la Ley porque identifica al Estado -persona jurídica -con la Administración Pública, es lo cierto que la Ley señala en forma clara y precisa que la Administración Pública está integra no solo por la Administración Central sino también por los entes públicos menores. Será Administración Pública el ente público menor, con personalidad jurídica distinta del Estado y con capacidad tanto de derecho público como de derecho privado. La capacidad de derecho público alude a la posibilidad de emitir actos administrativos, lo que no sería posible si se tratara de una Administración ‘no pública’.

El término ‘demás entes públicos’ es muy amplio: comprende entes de carácter institucional como corporativo, de carácter estatal o no estatal.

Interesa recordar que un ente público será considerado como Administración Pública en el tanto en que realice preponderadamente actividad jurídicamente relevante para el Derecho Administrativo; es decir, deber realizar función administrativa.

b) Criterios Doctrinales:

Respecto del término ‘Administración Pública’, señala Ortíz Ortíz:

‘La Administración es fundamentalmente el sujeto de la actividad regulada por el Derecho Administrativo. Entiéndese por Administración el conjunto total de centros de acción que desarrollan actividad jurídicamente relevante para el derecho administrativo y eventualmente para el derecho aplicable a esos mismos centros.’ ORTIZ ORTIZ, Eduardo: Los sujetos de Derecho Administrativo. (San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, s.f.,) pág. 1. (El subrayado es nuestro).

Respecto al concepto de Administración en sentido orgánico y Administración en sentido material, señala el citado autor:

‘Podemos dar un concepto final de la Administración en sentido objetivo, que abarque no solo la actividad imperativa, sino también a su actividad material y contractual, diciendo que ‘es la actividad del poder ejecutivo (y la interna del Legislativo y Judicial) regulada por el derecho público, mediante el conferimiento de privilegios o la imposición de sujeciones especiales, según un régimen legal imperativo. Administración en sentido subjetivo, como Poder u organización, sería el conjunto de órganos encargados de la Administración en sentido objetivo, es decir, el Poder Ejecutivo y los demás entes públicos constitucionalmente equiparados a éste para administrar.’ (El subrayado es nuestro). ORTIZ ORTIZ, Eduardo: Tesis de Derecho Administrativo. (San José: Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica, Tesis I, pág. 19).

En el mismo orden de ideas, señala Renato Alessi:

‘El sujeto activo de la función administrativa es precisamente la Administración Pública en cuanto que como se ha señalado en la introducción, Administración Pública es el conjunto de centros de la función administrativa; es decir, de órganos estatales a los que está atribuida en forma normal y característica el desarrollo de dicha función; en una palabra, el aparato administrativo. La noción de Administración Pública es, no obstante, un tanto compleja, Si puede ser definida sintética pero burdamente como la expresión del Estado actuando en concreto para la satisfacción de sus fines de conservación, bienestar y progreso de la colectividad, necesitamos, por otra parte, observar que en este caso, hablando de Estado no se quiere aludir a lo que es la persona jurídica Estado strictu sensu. Sino más bien a lo que constituye la organización jurídica de la colectividad, que comprende tanto el Estado en sentido estricto, como las entidades jurídicas públicas menores que al lado de aquel desarrollan también funciones administrativas. Por lo tanto, en la noción de Administración Pública deben comprenderse no solamente los auténticos y propios órganos administrativos del Estado strictu sensu, que constituyen lo que se llama la administración directa del Estado, sino también las personas jurídicas públicas menores que constituyen la llamada Administración Indirecta, las cuales se presentan al igual que aquél, como sujetos activos de la función administración, y precisamente como sujetos auxiliares del Estado, denominándose también por esto entes auxiliares.’ ALESSI, Renato; Instituciones de Derecho Administrativo (Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1970, Tomo I), pág. 38. (El subrayado es nuestro).

Respecto a la integración de la Administración Pública señala el mismo autor:

‘Hemos ya afirmado anteriormente que las personas jurídicas forman parte de la Administración Pública, por lo tanto, más que un único criterio distintivo entre entidad pública y privada, lo que hay que buscar es cuáles son los signos, los índices reveladores de tal ‘encuadramiento’ de la persona dentro de la Administración Pública.

Estos índices de la publicidad pueden ser más de uno, pudiendo bastar para la segura individualización de la personalidad pública, la presencia de uno sólo de dichos índices, sin que sea necesaria la coexistencia de todos ellos:

a) está ante todo el disfrute de la potestad de imperio atribuida directamente por el Estado, y con ello, el ejercicio de tal potestad en nombre propio del ente. No existe duda de que tal característica es el signo distintivo más claro de la publicidad, ya que no puede considerarse no encuadrada en la Administración Pública aquella persona que presente lo que constituye precisamente la más destacada característica de dicha Administración: el ejercicio en nombre propio de potestades públicas...Bastará, por tanto, comprobar, a la vista del Derecho Positivo, que la entidad en cuestión pueda ordenar o prohibir un acto determinado, imponer obligaciones, establecer limitaciones para las personas o los bienes dictar disposiciones reglamentarias, para que se pueda, sin más, aceptar su carácter público.

b) En segundo lugar, está la constitución de la persona por iniciativa directa del Estado; porque si el origen de la entidad es elemento insuficiente para proporcionar un único criterio distintivo entre entidad pública y privada es, sin embargo, un índice inequívoco de publicidad cuando se trata de entidades creadas directamente por el Estado, ya que esto significa que el Estado considera como propia la función encomendada a la entidad, función que se confía a la misma por considerarse más conveniente el que sea desenvuelta por un sujeto autónomo en vez de directamente por los órganos del Estado.

c) Y está, por último, la obligación hacia el Estado de cumplir su propio fin en conexión con el control del Estado dirigido a asegurar tal cumplimiento...’ (Ibid. págs. 45-47).

En sus comentarios al artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, Brewer Carías indica:

‘La Ley General, así, parece contraponer al Estado, que goza de personalidad jurídica frente a ‘los demás públicos’: también con personalidad jurídica, y que formarían la administración descentralizada.

En primer lugar, por qué la Ley utilizó el término ‘Estado’ para definir una parte de la Administración Pública? En realidad parecería que lo exacto es lo contrario: la Administración Pública, como complejo orgánico, es una parte del Estado, el cual tiene otros órganos políticamente separados: los órganos legislativos y los Tribunales. Todos forman el Estado y participan de su sola y única personalidad.

En realidad, parecería que la Ley quiso insistir en que la Administración Pública, a la cual se aplica, no sólo está constituida por la ‘Administración Descentralizada’, constituida por los otros bien por la Administración Descentralizada, constituida por los otros entes públicos con personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado. Para ello, debió contraponer la Administración Nacional Central frente a la Administración Descentralizada, y no al ‘Estado’ frente a los otros entes públicos.’ BREWER CARIAS, Allan R.: ‘Comentarios sobre los Principios Generales de la Ley General de la Administración Pública en Costa Rica’. Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo. Colegio de Abogados, 1981, págs. 35-36.

En cuanto el ámbito de aplicación de la Ley agrega:

‘Por otra parte, la ley establece un sistema de normas destinadas a regular exclusivamente a los sujetos de derecho sometidos a sus regulaciones en la siguiente forma: las normas que regulan la actividad administrativa del Estado sólo se aplican supletoriamente a los entes descentralizados; y las que regulan estos entes, no se aplican a la administración del Estado.’ De la lectura de este artículo (2º) parece necesario formular de inmediato una precisión: En realidad, la Ley General regula directamente la actividad administrativa del Estado, y no la ‘actividad del Estado’, como dice el artículo 2º. Si esto es cierto, habría que hacer otra precisión: ciertamente, que la actividad administrativa del Estado, normalmente, se realiza por la Administración Pública como complejo orgánico, definida en el artículo 1º de la Ley que ya hemos comentado. Sin embargo, los otros entes del Estado (tribunales o Consejos Legislativos) también realizan ocasionalmente, actividad administrativa; actividad administrativa que, aun realizada por órganos judiciales o legislativos, también estaría sometida a las prescripciones de la Ley.

Esta norma de la Ley General, por otra parte, no sugiere una observación fundamental en el derecho administrativo; la distinción entre la Administración-órgano, que precisa el artículo 1º y la Administración-activad que se deduce del artículo 2º. La Ley así, en primer lugar, se aplicaría a la Administración Pública Central o Descentralizada considerada como complejo orgánico: y en segundo lugar, se aplicaría también a la actividad administrativa del Estado, con presidencia de los órganos que la realizan’. (Ibid. págs. 39-40). (El subrayado es nuestro).

La opinión de Brewer Carias nos interesa porque destaca que la ‘administración pública’ está integrada no sólo por la Administración Central sino también por otros entes públicos, con personalidad propia, Esos entes públicos en tanto realicen actividad administrativa estarán sujetos a la Ley de repetida cita. De acuerdo con lo antes expuesto, podríamos decir que el Colegio Profesional será Administración Pública si constituye un ente público con personalidad jurídica propia y, además, si realiza función administrativa. Con ello recalcamos que no basta que un ente sea público sino que es necesario la realización de actividad administrativa.

c) Los Entes Públicos no Estatales:

Cabría cuestionarse si los entes públicos no estatales integran la Administración Pública. Pues bien, como señalamos en el acápite anterior, el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública contiene una definición de Administración Pública muy amplia; la Administración Pública está integrada por la Administración del Estado y por ‘los demás entes públicos’. En dicha redacción no se hace diferencia alguna entre ente estatal y no estatal. De allí que, los entes públicos calificados por la doctrina sudamericana como ‘no estatales’ constituyen en Costa Rica Administración Pública, a menos que se concluya que no son entes públicos distintos del Estado.

Al respecto señala la Lic. Valverde Kopper:

‘Entes públicos no estatales: Esta figura de origen sudamericano, se encuentra representada en nuestra realidad jurídica por los Colegios Profesionales, lo cuales, creados y organizados bajo el signo corporativo, asumen por disposición estatal varios cometidos de índole pública, que explican su sumisión al régimen de derecho público pese a su origen de iniciativa privada. Como ya advertimos, no obstante estar incluidos dentro del engranaje administrativo del país, por virtud tanto de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administraba como de la Ley General de la Administración Pública, no les alcanzan las disposiciones de la Ley de la administración Financiera, por ser no estatales.’ VALVERDE KOPPER, Mercedes: ‘Las Administraciones Públicas’. En Revista de la Procuraduría General de la República. (Año IX, Nº 13, 1980) pág. 112.

En el mismo sentido se pronuncia el Lic. Mauro Murillo:

‘En cuanto a los entes públicos menores, debe observarse que en el artículo primero (de la Ley General) se incluyen todos, de donde entonces queda, como integrantes de la Administración Pública, también los entes públicos no estatales.’ MURILLO, Mauro: ‘Concepto de Administración Pública en la Ley General de la Administración Pública’. En Revista de la Contraloría General de la República. (San José, Imprenta Trejos, Nº 27-1979), pág. 15." (Las negritas no corresponden al original).

        La anterior postura fue seguida en el dictamen C-129-83 de 8 de mayo de 1983, donde también se subsumió dentro del concepto de entes públicos menores a los entes públicos no estatales.

        Para evitar malos entendidos, de los dos pronunciamientos supra indicados, nos interesa resaltar exclusivamente que dentro del concepto entes públicos menores se incluye a los entes públicos no estatales, y no otros aspectos que no son motivo de estudio. Además, también es importante aclarar, en honor a la verdad, que dentro de ese concepto se subsumen otros entes públicos que integran la Administración Pública descentralizada, es decir, que "entes públicos menores" no es un sinónimo exclusivo de entes públicos no estatales, sino que dentro de él se comprende prácticamente todos aquellos entes públicos que forman parte de ese fenómeno jurídico-administrativo (descentralización administrativa). Y no es para menos, toda vez que pareciera que el concepto de entes públicos menores se acuña a partir de la oposición con el ente público mayor, sea el Estado (véanse, entre otras, las resoluciones de la Sala Constitucional números 1696-92 y 3568-97). Desde esta perspectiva, la expresión entes públicos menores es aún más envolvente o incluyente, ya que dentro de él se debe subsumir toda entidad pública distinta del Estado, independientemente de si es estatal o no, por lo que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal queda comprendido en esa definición, lo que implica, ni más ni menos, que está en el deber legal de cumplir con el precepto del inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346.

        En nuestro medio, don Eduardo Ortiz Ortiz, cuando se refiere a los entes públicos menores, nos indica que a la par del Estado y en una situación de subordinación están las llamadas personas jurídicas menores. Dentro de ellas incluye a: las corporaciones e instituciones, los entes relevantes (independientes) y entes instrumentales, los entes institucionales y territoriales, los entes públicos estatales y no estatales y los entes administrativos y entes económicos. (Véase a: ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Editorial Stradtmann, S. A., San José, Costa Rica, 1998, páginas 346 y siguientes).

        Incluso, el Tribunal Constitucional, siguiendo nuestra postura, ha subsumido dentro del concepto entes públicos menores a los colegios parauniversitarios. En efecto, en el voto n.° 7900-97, expresó lo siguiente:

"IV.- En el fondo, la discusión en este asunto se centra en determinar si la relación laboral entre los trabajadores del Colegio recurrido se rige por la legislación laboral común, o si se debe regir como una relación de servicio público, con aplicación -entre otros- del principio de estabilidad laboral, consagrado en el artículo 192 de la Constitución Política .  En este orden de ideas, es menester de previo a entrar a resolver este recurso, determinar la naturaleza jurídica del Colegio Universitario de Alajuela, porque de ello depende el régimen jurídico que rige su relación con sus trabajadores.  En primer lugar se tiene que las instituciones de educación superior parauniversitaria    fueron creadas mediante la Ley N°6641 de 19 de noviembre de 1980, como instituciones de educación superior parauniversitaria (artículo 1°), y que, en concreto, los colegios universitarios de Alajuela, Cartago y Puntarenas fueron creados por la Ley de cita (Transitorio I).  Estos colegios universitarios poseen una estructura administrativa y personalidad jurídica propias, así como patrimonio y fines exclusivos asignados expresamente por la Ley, de tal manera que ya en reiterados dictámenes de la Procuraduría General de la República se ha determinado que constituyen entes públicos menores, por lo que gozan de su propia competencia, en virtud de lo que en doctrina se denomina "descentralización administrativa", de tal forma que específicamente constituyen  entes descentralizados.  Como tales, los colegios universitarios no constituyen órganos separados del resto de las instituciones estatales, sino que son miembros integrantes de uno de los poderes del Estado, a saber, el Poder Ejecutivo, conformando parte de la Administración Pública, en razón de que administran cosas o intereses públicos.  En efecto, a pesar de la independencia funcional y financiera de que gozan por imperativo legal, dichas entidades públicas se encuentran ligadas a la organización política por los enlaces jurídicos de la "tutela administrativa", la cual crea una relación de derecho público entre la persona administrativa mayor (Poder Central) y las personas menores (entes descentralizados), relación ésta que, a su vez, conserva y asegura la unidad indivisible del Estado.   Tan es así que, en virtud de esa tutela administrativa que tiene el Poder Ejecutivo sobre los colegios universitarios, no obstante su autonomía, deben sujetarse a todas las regulaciones que en materia educacional y de gobierno dicte el Ministerio de Educación Pública, a través del Consejo Superior de Educación, y, obviamente a las disposiciones normativas que regulan su creación y funcionamiento.

 V.-   Establecido ya que el Colegio Universitario de Alajuela forma parte de la Administración Pública, debe determinarse si a sus funcionarios se les aplican los principios básicos del Régimen del Servicio Civil, cuales son la escogencia por idoneidad, y particularmente -de interés para el caso concreto- el de estabilidad en el empleo, y en consecuencia, si en la especie se ha violentado algún derecho fundamental de la amparada…" (Las negritas no corresponden al original). 

        A mayor abundamiento, la doctrina y la legislación española incluye a las Cámaras y Colegios Profesionales dentro del concepto entes públicos menores. En efecto,

"Dentro de la organización administrativa del Estado, el Colegio Profesional se encuadra en lo que se viene denominando Administración Institucional. La Administración Institucional constituye aquel sector de la Administración pública integrado por los entes públicos menores de carácter no territorial. Uno de estos entes son las corporaciones; esto es, entes públicos menores de carácter institucional integrados por la asociación permanente y obligatoria de personas físicas o jurídicas, para la satisfacción y defensa de sus intereses comunes. En las corporaciones pueden distinguirse aquellas que se crean por razones objetivas (Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, Comunidades de Regantes, etc.) y las que se establecen por circunstancias subjetivas (Colegios Profesionales). Los Colegios Profesionales se encuentran regulados por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, modificada por Ley 74/1978, de 26 de diciembre, que a continuación se inserta" (Véase www.comc.es/colprof1.htm Las negritas no corresponden al original)

        Con base en lo anterior, se puede concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal debe cumplir con el deber que impone el inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346.

C.-      EL CASO DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS.

        En vista de que estamos en presencia de materia presupuestaria, en la cual la Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, lo que enerva o impide el ejercicio de la función consultiva por parte de la Procuraduría General de la República, hemos de aclarar que vamos a emitir un criterio NO VINCULANTE, con relación a este aparte toda vez excede nuestra competencia. En consecuencia, el pronunciamiento que a continuación se expone constituye una mera opinión jurídica.  

        Dicho lo anterior, el meollo de la cuestión está en precisar si la subpartida presupuestaria 02-54, denominada "Divulgación Institucional del INS" está o no comprendida en la partida general destinada a publicidad e información para los efectos del inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346. Como antecedentes previos de este asunto, tenemos que en el dictamen C-085-2003 de 27 de marzo del 2003, expresamos lo siguiente:

"La partida 112 se denomina Información y Publicidad e incluye los gastos por anuncios o avisos impresos, avisos en radio y televisión, contratos con agencias de publicidad, promociones en cualquier medio de difusión, etc.  (Clasificador Presupuestario del Gasto, según definiciones, conceptos y codificaciones del Gobierno Central, concordante con los Decretos No. 26402-H del 28 de octubre de 1998 (Reglamento de Presupuesto) y No. 7014-H (Diccionario de Imputaciones Presupuestarias).  Ahora bien, el inciso c) del artículo 19 de la Ley dispone la obligación de las instituciones de pautar con el SINART S.A., mediante la agencia de publicidad del SINART S.A. ‘...por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación’.

De conformidad con los antecedentes legislativos, el proyecto denominado "Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural fue presentado por el diputado Monge Fernández y otros, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 14.564. En el proyecto original se fijaba en un 10% de los recursos que destinaban los órganos y entes públicos en publicidad y propaganda en radio y televisión. El inciso c) del numeral 20 del proyecto, en lo conducente, expresaba que debían invertir en el SINART el 10% de los dineros que utilizaban para publicidad e información en radio y televisión (véanse los folios 5 y 17 del expediente legislativo n.° 14.564). Esta norma se mantiene igual en el dictamen unánime afirmativo que rindió la comisión que estudió la iniciativa (véase el folio 350 del expediente legislativo n.° 14.564).

En la Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena Primera, que conoció el proyecto en forma indebida, tal y como lo expresó la Sala Constitucional en el voto n.° 3821-02, opinión consultiva vinculante al encontrar vicios de procedimientos, de conformidad con el numeral 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en la sesión ordinaria n.° 21 del 13 de marzo del 2002, aprobó, por unanimidad, una moción en la cual elevaba el porcentaje a un 15% e incluía, además de la radio y la televisión, a la prensa escrita. Desgraciadamente, en el seno de ese órgano parlamentario la moción fue aprobada sin discusión (véase el folio 470 del expediente legislativo n.° 14.564).

Posteriormente, la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración aprobó una moción presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, en la sesión del 11 de setiembre del 2002, en la que se indicaba que el porcentaje se refería al dinero que utilizaran para publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación dentro del giro del SINART. Tampoco se presentó en este caso ninguna discusión al respecto (véanse los folios n.° 780 y 850 del expediente legislativo n.° 14.564).

Por último, las diputadas Rodríguez Arias y Víquez Saénz presentaron una moción sobre el tema por la vía del numeral 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, la cual fue aprobada por la citada comisión, sin discusión, y es la que contiene el texto actual (véanse los folios 972, 1031 y 1032).

De lo anterior se puede colegir, que el 10% incluye los dineros que se destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación (escritos, electrónicos, etc.). Eso es lo que dice la ley, y a eso hay que estarse.

 Ahora bien, en cuanto a si esos rubros agotan toda la partida 112 o no, es un aspecto de naturaleza presupuestaria y, por consiguiente, de exclusiva competencia de la Contraloría General de la República, por lo que, en este aspecto, deberá plantearse la respectiva consulta a la Contraloría General de la República o, en su momento, este Órgano resolverá de oficio el tema cuando deba pronunciarse sobre los presupuestos de los entes descentralizados y las empresas públicas. Esta postura es acorde con la posición asumida por el Legislador en la Ley n.° 4325 de 17 de febrero de 1969, ‘Ley de Publicidad de Programas Artísticos de Producción Nacional’, la que, en el numeral 3. le asignaba la competencia en esta materia a la Contraloría General de la República.  Con base en ello, el Órgano Contralor la asumió, emitiendo una circular al respecto, en el oficio n.° 552-OD-74 de 16 de octubre de 1974, en la que indicó lo siguiente:

‘De conformidad con la Ley Nº 4325 del 17 de febrero de 1969, publicada en ‘La Gaceta’ del 19 de ese mismo mes, la Contraloría General de la República se permite comunicar las siguientes disposiciones, sobre gastos en publicidad e información por radio y televisión.

Debe llevarse en cuentas separadas, dentro de los gastos efectuados en publicidad e información, las cuentas relativas a radio y televisión y las concernientes a los demás medios, y dentro de aquellas las originadas por patrocinio de programas y las debidas a ‘cuñas’, avisos o ‘comerciales’.

En los presupuestos que sean sometidos a la Contraloría, se debe señalar el monto que se dedicará a radio y televisión, dentro del programa de publicidad e información.

En los informes mensuales de ejecución del presupuesto que deben remitirse a la Contraloría, debe detallarse el monto gastado en publicidad e información por radio y televisión, indicándose las sumas relativas a patrocinio de programas y las referentes a ‘cuñas’, avisos o ‘comentarios’.

En el cumplimiento de los deberes que le impone el artículo 3º de la ley citada (paralizar la ejecución del presupuesto de publicidad e información de la entidad que incumpla la ley, y ordenar a los funcionarios responsables el reintegro del monto a que ascienden los gastos ilegales), esta Contraloría sigue los siguientes criterios:

La ley se refiere exclusivamente a los ‘presupuestos de publicidad e información POR LA TELEVISION Y LA RADIO’, no comprendiéndose otros medios;

Los porcentajes que se prescriben para patrocinio de programas y ‘cuñas’, avisos, ‘comerciales’, son referidos al presupuesto total de radio y televisión, y pueden ser gastados no sólo en ambos medios sino también en uno solo de ellos;

Tanto los programas patrocinados como los avisos o "comerciales" que se pasen dentro de esos programas, deberán ser de producción nacional. Se entenderá patrocinado un programa cuando dentro del mismo se pasen ‘comerciales’;

Las ‘cuñas’ que se pasen entre programa y programa pueden ser de producción nacional o extranjera;

Conforme a la ley, no podrá dedicarse más del 70% del presupuesto de publicidad e información por radio y televisión, a ‘cuñas’, avisos o ‘comerciales’, debiendo dedicarse el resto del patrocinio de programas nacionales. El valor de la confección de los programas y de todos los comerciales integrarán los porcentajes legales señalados;

De acuerdo con la misma ley, solo podrán patrocinarse programas extranjeros de ‘alta calidad artística y definido propósito educativo... a juicio de la Dirección General de Artes y Letras’. La calificación correspondiente deberán otorgarla el Consejo Consultivo de esa Dirección; y

La Ley Nº 4325 en cuestión entró a regir a partir del 1º de marzo de 1969 y desde entonces es aplicable a los programas de publicidad e información en radio y televisión. La ley se aplicará por igual, se efectúe la publicidad e información directamente o se contrate con una agencia.

Cualquier interesado podrá denunciar ante la Contraloría las violaciones de la ley citada. El memorial deberá venir en papel sellado de un colón, y en él se indicará en qué consiste la violación, la entidad infractora y las pruebas del hecho. El denunciante deberá señalar dirección para citársele a que comparezca personalmente a ratificar su denuncia.’"

        Por su parte, la Contraloría General de la República, en el oficio 04924 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, del Área de Servicios Públicos Remunerados, expresó, en lo que interesa, lo siguiente:

"En primer término, es conveniente señalar que tanto en la norma contenida en el inciso c), del numeral 19 de la citada Ley No. 8346, como de la lectura de los antecedentes de la Ley en comentario, no se desprende o precisa con claridad meridiana la determinación de los componentes a considerar en cada uno de los rubros o conceptos de publicidad e información. En tal sentido, y como bien lo señala la Dirección General de Asesoría Jurídica de RECOPE S.A., en su oficio No. AL-679-2003 del pasado 17 de marzo, el legislador gravó ambos conceptos con el 10% del total destinado para tales fines, ya que la intención legislativa fue la de considerar todas aquellas acciones de los órganos y entes públicos tendentes a la comunicación a terceros por los medios correspondientes, independientemente de que la finalidad sea publicitar o informar.

             Siendo así, y tal como se indicó en el punto inmediato anterior, el monto a pautar se calculará sobre la totalidad de los recursos destinados a publicidad e información, independientemente de los medios convenidos con el SINART S.A. Dicho sea de paso, en la clasificación de gastos que utilizan los órganos y entes públicos, se cuenta con una subpartida denominada "Información y publicidad", que comprende los servicios de publicidad e información tales como anuncios, cuñas, avisos, patrocinio de programas, preparación de guiones, documentos y otros; así como todo tipo de publicidad y difusión por medios de comunicación masiva escritos, radiales, audiovisuales o cualquier otro medio.

             Ahora bien, en lo relativo al criterio a considerar para la determinación del monto a pautar por los órganos y entes públicos que señala la supracitada norma, es criterio de esta Contraloría General que el monto en referencia se debe calcular sobre el gasto ejecutado en la subpartida de "Información y publicidad", en donde el presupuesto aprobado para dar contenido a esa subpartida servirá de base para estimar el posible monto a pautar con el SINART S.A., no así el que en definitiva deban convenir esos órganos y entes con dicha empresa.

             Lo anterior por cuanto la norma de marras no establece, específicamente, que la base para la determinación del monto correspondiente sea el presupuesto aprobado para dar contenido a la subpartida de ‘Información y publicidad’, de ahí que se deban analizar los antecedentes legislativos y los conceptos o términos empleados en la mencionada norma, a fin de interpretar el criterio a utilizar para verificar la base de cálculo correspondiente, el cual, de primera entrada, apunta a considerar el gasto ejecutado como base para tales efectos. Si nos ubicamos en la redacción inicial de esa norma y las posteriores modificaciones, de previo al segundo debate del Proyecto de Ley Orgánica del SINART S.A., según se transcribieron en el aparte primero de este documento, se puede constatar que la base de cálculo es sobre los recursos que utilicen (gasto realizado) los entes y órganos en publicidad e información, lo que a todas luces nos aleja de la posibilidad de concebir al presupuesto aprobado como la base para el referido cálculo; más aún, si se considera que el término ‘destinen’ que en definitiva se contempló en la norma objeto de comentario, tiene como sinónimos emplear, ocupar, designar, distribuir y aplicar, entre otros, que reflejan una acción ejecutada, se puede concluir que la intención legislativa fue siempre la de considerar al gasto ejecutado como base para calcular el monto que los órganos y entes públicos deberán pautar con el SINART S.A., como contraprestación por el uso de los servicios que ofrece dicha empresa." (Las negritas no corresponden al original).

        Con base en lo anterior, se puede afirmar que para efectos del cálculo del 10% que fija la norma legal, es necesario concluir que la subpartida 02-54, denominada "Divulgación Institucional del INS", no debe ser tomada en cuenta para ese fin. La razón es sencilla y elemental, ya que para que nazca el deber legal la norma establece dos condiciones necesarias. La primera, que los dineros se destinen a publicidad e información. La segunda, que esa publicidad e información se realice a través de la radio, televisión u otros medios de comunicación. En el caso que nos ocupa, no se cumple la segunda condición, debido a que los recursos de esa subpartida no se utilizan para pautar publicidad e información en los medios de comunicación. En efecto, de acuerdo con el clasificador interno de esa entidad, los recursos de la citada subpartida se destinan a los siguientes rubros:

"Aportes de libretas secretariales, portafolios, etc., con motivo de seminarios y convenciones a clubes sociales, colegios profesionales y asociaciones. Para adquirir agendas de bolsillo y calendarios a distribuir entre asegurados, y otros aspectos propios de la divulgación institucional. Derechos de autor en el caso de que el libro que se adquiera sea para entregarlo como parte del programa de divulgación."

        Como puede colegir de lo anterior, con claridad meridiana, ninguna de esas actividades se realiza a través de la radio, televisión u otros medios de comunicación. Ergo, tal subpartida no debe tomarse en consideración para el cálculo del 10% que establece el inciso c) del numeral 19 de la Ley n.° 8346.

III.-    CONCLUSIONES.

1.-      Para efectos del cálculo del 10%, en el caso del I.C.T., deben excluirse los recursos que se destinan a publicidad e información a través de medios de comunicación colectiva en otros países.

2.-      El Banco Popular y de Desarrollo Comunal debe cumplir con el deber que impone el inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346.

3.-      La subpartida 02-54, denominada Divulgación Institucional del INS, no debe ser tomada en cuenta para el cálculo del 10% que establece el inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346 (NO VINCULANTE).

        De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/kgr

 

 CC/ Sr. Rodrigo Castro Fonseca, ministro de Turismo.

        Lic. Renán Murillo Pizarro, gerente general del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

        Lic. Germán Serrano Pinto, presidente ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros.