OJ-200-2003

San José, 21 de octubre del 2003

 

 

 

Licenciado

Olman Vargas Cubero

Diputado

Asamblea Legislativa

S. D.

 Estimado señor:

           Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio número OVC 431-10-03, de fecha 10 de octubre del presente año, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General con respecto al Proyecto de "Ley contra la corrupción e (sic) enriquecimiento ilícito en la función pública", que se tramita en el expediente legislativo Nº 13.715; y más concretamente que le aclaremos algunos aspectos sobre lo dispuesto en los artículos 15 y 16, referidos a la Prohibición para ejercer profesiones liberales y la subsecuente retribución económica por el no ejercicio profesional. Al respecto pregunta:

 1.- Como (sic) definen ustedes el concepto de profesión liberal para el pago de la prohibición.

2.- Como (sic) se determina quien es un profesional liberal para el pago de la prohibición. Además, detallar a su criterio, cuales (sic) son las profesiones liberales.

3.- Como (sic) definirían ustedes prohibición y dedicación exclusiva, sus alcances, sus diferencias y en que caso procede el pago de cada una. Informarme los porcentajes que se pagan actualmente por conceptos de dedicación exclusiva y prohibición según el grado académico.

4.- Si los funcionarios enumerados en el artículo 15 del proyecto 13715, actualmente gozan de concepto de dedicación exclusiva y/o prhibición, por favor detallar cada caso.

5.- En el caso de aquellos diputados que gozan de pensión, y por consiguiente, no reciben remuneración por el ejercicio de los cargos enumerados en el artículo 15 del proyecto de ley antes mencionado, también quedarían sujetos al pago de prohibición.

6.- Por favor dar su criterio referente, a que si puede existir una contradicción entre el principio de representación popular que tienen los diputados al Parlamento Costarricense y el goce del concepto de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales.

           Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

 I.- Consideraciones previas.

        De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el Proyecto de Ley consultado, resulta conveniente indicar que la Procuraduría General de la República, desde su creación, ha tenido a su cargo dos funciones esenciales: la función consultiva y la defensa del Estado en juicio. Respecto de la función consultiva se ha dicho que es una labor de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

          En ese sentido, el objeto de toda consulta es obtener una opinión previa a la toma de decisiones por parte de la autoridad competente. Al consultar, el órgano competente pretende que se le oriente, aclare o determine, sobre la decisión a tomar y las posibles consecuencias jurídicas.

          Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

          De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite un dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

          Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que en consideración a la investidura de los diputados, y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, emitimos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.

          De previo a referirnos a su petición, cabe recordar que la audiencia conferida a la Procuraduría General no está dentro de los supuestos que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

          En todo caso, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que maneja este Despacho.

        Cabe advertir desde ya, que la presente consulta nos adentra en un tema sumamente amplio y extensivo, cual es el de la prohibición del ejercicio profesional; en razón de lo cual, en estricta atención a su misiva, nos referiremos puntualmente a aquellas interrogantes directa y estrictamente relacionadas con los artículos 15 y 16 del  proyecto de ley que se somete a nuestro conocimiento.

        Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a   aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

 II.- El derecho fundamental al ejercicio profesional y las profesiones liberales.

          En tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer privadamente la profesión que ostentan una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

          Según lo hemos indicado en reiteradas ocasiones, si bien nuestra Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad de empresa (Véanse al respecto, los dictámenes C-054-2000 de 17 de marzo del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002; las opiniones jurídicas O.J.-123-2001 de 10 de setiembre del 2001 y O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002, O.J.- 088-2003 de 12 de junio del 2003, OJ-111-2003 de 8 de julio del 2003, O.J.-147-2003 de 19 de agosto del 2003; así como las resoluciones números 2508-94 de las 10:27 horas del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 horas del 18 de marzo de 1997 y 7123-98 de las 16:33 horas del 6 de octubre de 1998, todas de la Sala Constitucional).

          Indiscutiblemente, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la Ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada.

           Entre las potestades de imperio delegadas en las Corporaciones Profesionales, encontramos aquella referida a la "autorización" del ejercicio profesional, que se produce cuando el Colegio respectivo acepta incorporar a un determinado profesional. Y "en ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro el ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del Colegio y sujeto a una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros" (Dictámenes C-054-2000 y C-055-2001, op. cit.).

           En definitiva, para esta Procuraduría, la incorporación al Colegio Profesional es un requisito indispensable para el ejercicio profesional, y una vez materializada dicha colegiatura, es que nace, de manera efectiva, el derecho fundamental al ejercicio de la profesión (Véase al respecto la O.J.-123-2001 de 10 de setiembre del 2001).

          Bajo las anteriores premisas, es que hemos definido las profesiones liberales "como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional". (O.J.-076-2003 de 22 de mayo del 2003. Como antecedente, puede citarse también el pronunciamiento C-139-91 de 14 de agosto de 1991, en el que se hace un tímido acercamiento a dicha definición, o bien la O.J.-022-2001 de 20 de marzo del 2001, en la que se hace alusión a las profesiones liberales o tituladas).

          No obstante lo expuesto, cabe recordar que existen profesiones liberales, como el caso de los contadores privados, en las que no es necesario ostentar un grado académico universitario para poder agremiarse a la respectiva Corporación Profesional, y ejercer así liberalmente dicha profesión. Insistimos, ello dependerá en todo caso, de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.

          De esta forma dejamos evacuadas las dos primeras interrogantes de su consulta.

 III.- La prohibición del ejercicio profesional y el régimen de las libertades públicas.

          En punto a lo consultado, interesa destacar que en algunos casos el legislador ha considerado limitar la libertad de ejercer privadamente una profesión cuando dicho ejercicio resulta incompatible con el  cargo público que se desempeña. Una de esas limitaciones se manifiesta bajo la figura jurídica conocida como "prohibición", en virtud de la cual se inhibe al servidor público para el ejercicio privado de su profesión.

          Refiriéndose a los alcances de la prohibición y a la razón de su existencia, la Sala Constitucional ha señalado:

"(...) los funcionarios o empleados sujetos a prohibición, están imposibilitados en forma absoluta no sólo para el ejercicio de otros cargos públicos, sino también para desempeñar, en la empresa privada, actividades relativas a los puestos que ocupan en el Estado, salvo claro está, en las excepciones que la propia norma establece, fundadas bien en la naturaleza de la actividad –docencia- o cuando se trata de la defensa de intereses personales o de sus parientes cercanos. Dicha limitación se impone (...) cuando el ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los intereses de la Administración Pública (...) Resulta claro, a partir de lo dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulte incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a la prohibición (...) La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en laguna falta laboral (...)" (Sentencia Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

          Cabe advertir que la prohibición, como toda regulación que se pretenda hacer respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

          No escapa de su conocimiento que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones números 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 6273-96 de las 15:30 horas del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

          Interesa entonces la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, y específicamente en el caso de la prohibición, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina he denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de ley (En tal sentido, entre otros, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. "Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 560).

          Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:

"(...) El artículo 39 de la Constitución Política recepta (sic) el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal (...)" (Sentencia número 2812-96 de 11 de junio de 1996).

          Y más concretamente sobre la prohibición, esa misma Sala ha reiterado que por tratarse de una limitación a un derecho fundamental, debe necesariamente imponerse en una norma con rango legal, descartándose de esa forma la posibilidad de que por vía reglamentaria o por simple acto administrativo se restrinja el ejercicio privado de la profesión. Otra característica que ha destacado la jurisprudencia  constitucional es que la prohibición una vez impuesta por ley, no es facultativo para el servidor el sujetarse o no a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, pues es consustancial o inherente a la relación de servicio (Véase al respecto, entre otras, las sentencia Nº 2795-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997).

          Siendo ello así, refiriéndonos en concreto a la restricción del ejercicio liberal de la profesión, en razón de la prohibición, este Órgano Asesor ha sido conteste en afirmar que la imposición de ésta sólo resulta posible mediante una norma de rango legal –en sentido formal y material-. Sobre el particular, se ha dicho:

"La Ley N 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador. Interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción del ejercicio de la profesión (Ver en ese sentido dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional, o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo". (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997. En sentido similar, pueden consultarse también los dictámenes C-209-2002 op. cit., las Opiniones Jurídicas O.J.-167-2001 de 14 de noviembre del 2001) (Lo destacado y subrayado es nuestro).

          Y debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta. 

          Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.

        IV.- El régimen consensual de la dedicación exclusiva y sus diferencias con el régimen imperativo de prohibición del ejercicio profesional.

          Con miras a orientar adecuadamente el estudio propuesto, y contestar parte de la interrogante contenida en la pregunta 2 de su misiva, resultarán de interés las siguientes transcripciones que ilustran la clara distinción que, a nivel de jurisprudencia constitucional, se ha hecho entre los institutos jurídicos de "prohibición" y "dedicación exclusiva".

          En lo que importa a la presente consulta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en definir el concepto de "Dedicación Exclusiva", de la siguiente manera:

 "(...) la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública. (...) Mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Resolución Nº 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995, en sentido similar véase la resolución Nº 2795-97 op. cit.; así como los pronunciamientos C-193-86 de 21 de julio de 1986, C-188-91 de 27 de noviembre de 1991 y O.J.-003-97 de 16 de enero de 1997).

          Ha sido esa misma Sala la que ha efectuado una clara distinción entre los institutos jurídicos de "prohibición" y "dedicación exclusiva", de la siguiente manera:

"el pago por 'prohibición' que hace la Administración a un servidor, constituye una compensación económica –que conforma el salario– para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley –no el contrato de trabajo– de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, por lo que puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial –de individual esencia y naturaleza con otro– a la relación de trabajo por disposición de la ley, inherente a la relación de servicio; en tanto, el pago por 'dedicación exclusiva', por el contrario, no tiene como base su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral. En consecuencia, el pago por 'dedicación exclusiva' constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. En consecuencia, de lo que se trata, es que el régimen de dedicación exclusiva es de naturaleza consensual ..." (Resolución Nº 4494-96 de las 11:18 horas del 30 de agosto de 1996; y en sentido similar: las sentencias Nºs 2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 y 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero del 2001, todas de la Sala Constitucional).

           Tenemos entonces que en el régimen de prohibición, entendido como la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio liberal de la profesión, la restricción a que se ve sometido el servidor viene impuesta por la ley, y no queda sujeta a la voluntad de las partes (funcionario o empleado y Administración), pues es inherente al cargo, y por ende, ineludible e irrenunciable; mientras que en el régimen de la dedicación exclusiva, la misma deviene de un acuerdo entre las partes citadas (carácter convencional), de ahí que sea renunciable.

           Asimismo, a diferencia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiende a evitar el surgimiento de conflictos de interés derivados de la función pública y del desempeño simultáneo de actividades privadas, así como asegurar la prevalencia del interés público sobre el privado, más que evitar que el profesional distraiga su atención de los asuntos que conoce.

 V.- La compensación económica derivada de la prohibición.

          Según ha determinado este Órgano Superior Consultivo, "La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos de nuestro país por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce" (Pronunciamiento C-039-2003 de 17 de febrero del 2003, y en igual sentido: C-129-2003 de 14 de mayo del 2003).

          No obstante, interesa aclarar que no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición al ejercicio profesional en relación con un puesto determinado al seno de la Administración Pública, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica, pues sólo así procederá el reconocimiento del sobresueldo compensatorio (En ese sentido, remito entre otros, a los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 op. cit., así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000).

        Recuérdese que si bien es cierto que en nuestro país existía, desde hace mucho tiempo, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores públicos, no fue sino con la promulgación de la Ley número 5867 de 15 de diciembre de 1975, que se previó expresamente el pago de una compensación económica por esa prohibición (Esta Procuraduría General ha realizado un recuento histórico sobre el desarrollo del incentivo de marras, por lo que se recomienda consultar, entre otros, el dictamen C-076-98 de 23 de abril de 1998, así como la Opinión Jurídica O.J.-085-99 de 27 de julio de 1999).

          Originalmente, se le otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 119 del mismo cuerpo normativo), una compensación económica porcentual sobre el salario base, que variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Posteriormente, para incluir el reconocimiento del sobresueldo compensatorio por prohibición a otros servidores, además de los previstos originalmente, fue necesario entonces promulgar diversas leyes que reformaron aquella No.5867. Así, se emitieron las leyes Nos. 6008 de 9 de noviembre de 1976, 6700 de 23 de diciembre de 1981, 6815 de 27 de setiembre de 1982, 6831 de 23 de diciembre de 1982, 6975 de 30 de noviembre de 1984, 6982 de 19 de diciembre de 1984, 6995 de 22 de julio de 1985, 6999 de 3 de setiembre de 1985, la 7018 de 13 de diciembre de 1985, la 7111 de12 de diciembre de 1988, 7333 de 5 de mayo de 1993, entre otras, razón por la cual podemos anticipar que el citado beneficio compensatorio esta previsto por el ordenamiento jurídico únicamente para aquellos servidores incluidos expresa o taxativamente por las distintas leyes emitidas al efecto. En este sentido, esta Procuraduría ha hecho un recuento histórico sobre el desarrollo del incentivo de marras, por lo que se recomienda consultar, entre otros, el Dictamen Número C-076-98 de 23 de abril de 1998 y O.J. –085-99 de 27 de julio de 1999.

        En fin, debemos indicar que el citado sobresueldo compensatorio está previsto por nuestro ordenamiento jurídico, única y exclusivamente para aquellos servidores incluidos expresa o taxativamente por las distintas leyes emitidas al efecto, o bien cuando una resolución judicial así lo autorice (arts. 5 y 9 incisos a) y c), del Decreto Ejecutivo número 22614 de 22 de octubre de 1993, publicado en La Gaceta número 209 de 2 de noviembre de 1993).

           Conviene advertir en este punto, que en la actualidad no podría afirmarse que nuestro ordenamiento jurídico prohiba y compense económicamente el ejercicio liberal a todos los profesionales que sean servidores públicos, independientemente de la especialidad o del cargo que se desempeña. La existencia misma del régimen de Dedicación Exclusiva, cuyo disfrute es incompatible con el de la prohibición, revela tal circunstancia.

          Ahora bien, el lo que atañe a la prohibición, el artículo 1º de la citada Ley Nº 5867 establece la siguiente escala porcentual para el cálculo compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

" a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente".

           Como es obvio, la compensación económica aludida se calcula sobre el salario base, para aquellos servidores que se encuentran sujetos, en razón de sus cargos, a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Y es por ello que dicho emolumento se ha establecido en relación con el puesto y no a la persona, aunque ciertamente deba reunir los requisitos de idoneidad –nivel académico o preparación equivalente- para que pueda ser retribuido con ese beneficio (C-129-2003 de 14 de mayo del 2003).

           Por su parte, el decreto ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, vigente a esta fecha (publicado en La Gaceta Nº 197 de 18 de octubre del mismo año), denominado "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria", en su artículo 5º establece la forma en que las instituciones y empresas del Sector Público, según se definen en el artículo 2º, incisos a), b) y c) de la Ley Nº 6821 de 19 de octubre de 1982 y sus reformas (Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria), podrán reconocer a sus servidores de nivel profesional, en razón de la naturaleza y responsabilidades de sus puestos, una suma adicional sobre sus salarios base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

 "a.- Un 20%, a aquellos servidores que poseen el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiere la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e), f) y g) del artículo 3º de este reglamento.

b.- Un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplen los literales c), d), e), f) y g) del artículo señalado anteriormente."

           Interesa indicar que el Tribunal Supremo de Elecciones, así como el Poder Judicial, entre otras instituciones, tienen su propia normativa sobre el régimen de dedicación exclusiva.

           De esta forma dejamos evacuadas las preguntas formuladas bajo los números 3 y 4 de su misiva.

           Con respecto a las inquietudes contenidas en las preguntas 5 y 6, este Órgano Asesor considera que no deben ser evacuadas, ya que las mismas corresponden a supuestos que no están contemplados en el texto del Proyecto de Ley que se somete a nuestro formal conocimiento.

          En todo caso, según hemos advertido en otras oportunidades la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Al respecto véanse las sentencias Nºs 3550-92, 6273-96, 4205-96 y 4857-96, de la Sala Constitucional). Por ello, siempre hemos reconocido que la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia –pero no absoluta, pues está sometida a la Constitución y tratados internacionales- que le permite adoptar, dentro del ámbito constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado.

        Así las cosas, por ser la creación de la ley una decisión eminentemente política, ninguna autoridad –ni siquiera este Órgano Superior Consultivo-, puede examinar, a partir de criterios políticos, la valoración política que el legislador intente plasmar o plasme en la ley. En consecuencia, si el legislador considera que en virtud de los valores democráticos y constitucionales vigentes, es necesario establecer un régimen de prohibición que no se limita únicamente al ejercicio liberal de la profesión requerida para el cargo que se ocupa, sino todas aquellas profesiones que ostentan los servidores públicos que taxativamente se enuncia, e incluir o no a los Diputados dentro de ese régimen, esa es una valoración estrictamente política que no nos concierne discutir ni cuestionar; a fin de cuentas,  la aprobación o no del presente proyecto de ley y sus enmiendas, es un asunto de política legislativa.

          La propia Sala Constitucional ha reconocido que el legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el buen funcionamiento del Estado, y en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, advierte que esa facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva de los principios de razonalibilidad y proporcionalidad, bajo los cuales deben examinarse las normas dictadas por el legislador. Y en esta materia, dicho principio exige que las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores públicos. Asimismo, que los medios que se utilicen para evitar aquél conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales (Véase al respecto, la resolución Nº 2001-01749 de 7 de marzo del 2001).

           En estos términos dejamos evacuada su consulta.

           Del señor Diputado, atento se suscribre:

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH

[1]Con base en lo dispuesto en propia la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica –Nº 1269 de 2 de marzo de 1951 y sus reformas-, así como en la doctrina emanada de nuestra jurisprudencia administrativa (C-106-86 de 15 de mayo de 1986, C-13991 de 14 de agosto de 1991, C-088-95 de 17 de abril de 1995 y OJ-085-99 de 27 de setiembre de 1999) la contaduría privada es una profesión liberal, cuya autorización para su ejercicio profesional no requiere de la obtención de un grado académico universitario.

[1] Definida como una restricción al ejercicio de derechos constitucionales, como lo es el ejercicio privado de la profesión (Pronunciamiento C-200-97 de 21 de octubre de 1997.

[1]Consúltese:http://pgr01/scij/index_pgr.asp?url=busqueda/normativa/normas/nrm_norma.asp?nBaseDato=1&nNorma=2840&nVersion=2; más concretamente el aparte de observaciones, en donde encontrará un breve enunciado de los funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les han otorgado los beneficios de la Ley 5867. Igualmente pueden consultarse las siguientes leyes, entre muchas otras, que establecen prohibición al ejercicio profesional para otros funcionarios: artículo 1º de la ley No.7896 de 30 de julio de 1999, en relación con el 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 30 de marzo de 1993 y sus reformas-; art. 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872 de 17 de junio de 1983 y sus reformas-; art. 9 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República (Nº 7319 de 17 de noviembre de 1992); art. 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Nº 7428 de 9 de julio de 1994); art. 49 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Nº 7593 de 8 de setiembre de 1996); art. 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Nº. 8131 de 18 de setiembre del 2001); art. 161 de la Ley Nº 8204 de 26 de diciembre del 2001; art. 34 de la Ley General de Control Interno (Nº 8292 de 27 de agosto del 2002).

 [1] Art. 17 del Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994

[1] REGLAMENTO PARA EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA, TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES,

Publicado en La Gaceta No. 154 del 16 de agosto de 1991. En su artículo 7º establece los siguientes porcentajes como compensación económica: " a) De un 20 % a aquellos servidores que posean el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiera dicho grado académico, además de los requisitos enunciados en el artículo 5° de la presente reglamentación. b) De un 45 % a aquellos servidores que sean egresados de plan de licenciatura de una carrera universitaria y ocupen un puesto para el que se requiera dicha condición, además de los requisitos enunciados en el artículo 5° de la presente reglamentación. cDe un 65 % a aquellos servidores que ostentando el grado académico de licenciatura ocupen un puesto en el que se requiera dicho grado académico como mínimo y cumplan además con los requisitos complementarios enunciados en el artículo 5° ya referido en lo conducente. Por su parte, el Poder Judicial tiene un REGLAMENTO DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA, aprobado en sesión celebrada por la Corte Plena, el primero de junio de mil novecientos ochenta y siete, en su artículo XXXVI, que en su artículo 2º remite a los porcentajes establecidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de la Ley Nº 5867.

[1]Pronunciamiento O.J.-122-2003 de 23 de julio del 2003.

[1] Entiéndase útil, razonable y oportuno, conforme a la jurisprudencia constitucional en materia de restricción de los derechos fundamentales (Vénase, entre otros muchos, las sentencias Nº 3550-92 delas 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992 y 6198-95 de 14 de noviembre de 1995).

[1] Interesa señalar que en Argentina, según se informa en la página Http://www.diarioc.com.ar/política/id/40281, la Cámara de Diputados rechazó las modificaciones del Senado al proyecto de Ley que pretendía reglamentar la actividad profesional de los abogados y su colegiación, en el que se incluían incompatibilidades temporarias relativas, a los legisladores nacionales, provinciales y concejales, mientras durara su mandato.

[1] Acepción que conforme a lo dispuesto en el numeral 111.1 de la Ley General de la Administración Pública incluye a toa persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.