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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 236 del 17/11/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 236
 
  Opinión Jurídica : 236 - J   del 17/11/2003   

17 noviembre del 2003

O. J.- 236-2003


17 noviembre del 2003


 


 


Señorita


Hannia M. Durán


Jefa de Area


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


S.      O.


Estimada señorita:


        Con aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, contesto el fax mediante el que esa Comisión solicita nuestro criterio acerca del Proyecto de Ley sobre "Regulación para extraer materiales en los tajos y canteras  en terrenos de dominio público" (expediente N° 15.149), publicado en La Gaceta N° 105 del 3 de junio del 2003.   


        Al efecto, se concede el plazo de ocho días hábiles que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.


 I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO


        A la vez que se deja constancia de nuestra disponibilidad a colaborar con la Asamblea Legislativa  en la evacuación de audiencias relativas a Proyectos de Ley, las que siempre hemos contestado, debe observarse que la Procuraduría General de la República no se encuentra comprendida entre los entes y órganos que enumera el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, con las consecuencias ahí previstas ante una eventual falta de respuesta: asumir la conformidad con el Proyecto consultado.


        Como la aprobación o desestimatoria de un proyecto de ley es un acto inherente del la Asamblea Legislativa e insustituible por esta Institución, a través de dictamen, se emite una opinión jurídica no vinculante.


 II.- OBJETO DEL PROYECTO


          A tono con su motivación, el Proyecto pretende agilizar a las municipalidades el mecanismo legal para explotar tajos o canteras en terrenos de dominio público de su jurisdicción territorial, sin necesidad de permiso o concesión previos, a fin de emplear los materiales en obras de interés social.


        Si media decreto de emergencia, las municipalidades pueden "extraer materiales de cualquier tajo" de su territorio, aunque "esté en concesión a un tercero o se encuentre en propiedad privada, sin tener que cancelar suma alguna".


        Se aduce que las municipalidades experimentan problema cuando tienen que ejecutar obras sociales o "de interés nacional", debido a que en muchos casos cuentan con sitios apropiados para extraer materiales, pero no los pueden utilizar porque carecen de los "permisos respectivos", y los trámites retrasan aquellas, con perjuicio para las comunidades.


         Por último, se dice que en el Código de Minería la posibilidad de llevar a cabo ese tipo de obras se reduce al plazo máximo de cuatro meses y a  emergencias. Sin embargo, se afirma que las municipalidades no tienen recursos necesarios para sufragar los trámites.


        Nuestro criterio es desfavorable a la aprobación del Proyecto de Ley presentado, según pasamos a exponer:


 III.- MOTIVACIÓN


          En cuanto a la motivación, se hacen dos reparos:


 III.1) DEMORA EN LA REALIZACIÓN DE OBRAS NO ES JUSTIFICANTE PARA LIBERAR DE REQUISITOS Y TRÁMITES


          La demora en la realización de obras no es justificante para la liberación de requisitos y trámites, los cuales resguardan intereses y derechos importantes de tutela, como se verá.


          El argumento conduciría a la abolición de los mismos en todos los casos y a entronizar la anarquía en el aprovechamiento de los recursos minerales del Estado, cuya explotación, por el contrario, debe ser racional y sostenible, respetuosa del ambiente, del derecho de terceros, la titularidad y administración estatal.


          La satisfacción oportuna del interés público justificaría la agilidad en los trámites, y ello hacen el Código de Minería (artículo 39) y su Reglamento (artículo 109 sigts.), al instituir un procedimiento especial, sumario; no su eliminación absoluta.


          En otros pronunciamientos hemos recordado que la simplicidad y celeridad, como principios de actuación administrativa, deben armonizarse con el principio constitucional, vinculante para los poderes públicos, de protección del medio ambiente y explotación racional y sustentable de nuestros recursos naturales.


        "El proceso de desregulación emprendido por la Ley 7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no imprescindibles en el control y regulación de actividades económicas que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado, no pueden ir en demérito del ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida (arts. 3, 7 y 8; 4° de su Reglamento y 50 constitucional).


        "Del íter parlamentario del Proyecto de Ley se extrae que el legislador no se propuso debilitar los controles en esas áreas, que 'forman parte consustancial e irrenunciable de la labor fiscalizadora del aparato público, como ente regulador de la sociedad'.  (Opiniones Jurídicas O. J.-113-2000 y O. J.-123-2000).


        Diverso del régimen de mercado, se sabe, es el trámite de Derecho Público de las concesiones mineras, para un desarrollo armónico con el ambiente.


III.2) INCONSISTENCIA DEL ARGUMENTO DE FALTA DE RECURSOS


        En orden a la invocada falta de recursos, resulta incomprensible que las municipalidades carezcan de capacidad económica para costear el trámite de concesión, y la tengan para adquirir la maquinaria y equipo, a fin de realizar las labores de explotación minera, con los altos costos e infraestructura que implican, así como para contratar técnicos idóneos que dirijan y supervisen adecuadamente los trabajos.


 IV.- ASPECTOS RELEVANTES DEL ARTICULADO


          El Proyecto consta de cinco artículos.  A continuación se comentan los aspectos relevantes.


IV.1.- EXPLOTACIÓN DIRECTA DE CANTERAS O TAJOS POR LAS MUNICIPALIDADES


          Autoriza a las municipalidades a explotar "sin necesidad de permiso o concesión, materiales de los tajos o canteras ubicados en terrenos de dominio público que se encuentren dentro de su jurisdicción", para utilizarlos en "obras de interés social, construcción, ampliación o reparación de caminos cantonales, calles urbanas o carreteras de la red nacional".


        En caso de estas últimas, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes  otorgará el permiso respectivo (artículo 1°).


 IV.1.1) COMENTARIOS GENERALES


        Se hacen varios comentarios generales al texto.


          1)  En principio, la explotación de tajos o canteras requiere concesión.  El Código de Minería emplea dos figuras: el permiso de exploración, y la concesión para actos extractivos o de explotación (ver arts. 2, 3, 12, 14, 19 ss., 26 ss., 40, 41, 42, 65, 66, 67, 78, etc.).


          El vocablo "tajo" lo utiliza en el artículo 38, pfo. 1°.


          2)  De las canteras situadas en terrenos de dominio público, a que alude el artículo 1° del Proyecto, habría que excluir los bienes demaniales donde se prohibe la extracción o explotación de materiales mineros: parques nacionales o reservas biológicas, áreas silvestres de conservación absoluta, por ejemplo (Código de Minería, artículo 8).


          3)  Los tajos o canteras, como el resto de recursos mineros, son de titularidad pública estatal, con carácter intransferible.   El hecho de encontrarse en una jurisdicción municipal determinada, no confiere a las municipalidades excepcionales privilegios a explotarlos "sin concesión o permiso."


          La comunicación de los permisos o concesiones otorgados dentro de su jurisdicción, que debe hacerles el Registro Nacional Minero, lo es con fines tributarios (ver arts. 37, 38, 40, pfo. 4°, Código Minería).


        4)  El término "obras de interés social" es extenso.  Lo correcto sería "obras públicas de interés local".


        5)  Por último, la "construcción, ampliación o reparación" de las "carreteras de la red nacional" es competencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el que tiene su administración exclusiva, construcción y mantenimiento. (Ver Ley de Caminos Públicos, N° 5060 y sus reformas, arts. 1° y 2°; Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, N° 3155, artículo 2°, inciso a; Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, N° 7331, artículo 220, inciso 67; Ley del CONAVI, N° 7798, artículo 1°).  


IV. 1.2) ANTECEDENTES NORMATIVOS


        De la explotación de materiales mineros en canteras por los entes públicos se ocupó el Decreto N° 20983-MIRENEM del 6 de enero de 1992, Reglamento para la Actividad Minera de las Municipalidades, de los Concejos de Distrito e Instituciones Autónomas, derogado por el Decreto N° 29300.


          El Decreto 20983 disciplinó los requisitos de la  solicitud de concesión y procedimiento: inspección, estudio de impacto ambiental, edictos, oposición, resolución del Ministerio, recursos contra la denegatoria, publicación, inscripción, delimitación de terreno por la entidad concesionaria, inicio de labores, informes semestrales, control de la actividad por la Dirección de Geología y Minas, responsabilidad cuando la explotación la hacía un tercero, pago de canon de superficie, prórrogas de concesiones, reenvío al Código de Minería en lo no dispuesto, etc. (artículo 51 inc. a; Ley 6797).


          Por Decreto N° 16453 del 1° de agosto de 1985 se emitió también el Reglamento Especial para la Extracción de Materiales en Cauces de Dominio Público, sustituido por el Decreto N° 21910 del 2 de febrero de 1993 (Gaceta N° 53 del 17 de marzo de 1993), que lo dejó sin efecto, y éste fue derogado por el Decreto 29300 del 8 de febrero del 2001.  Reguló los requisitos de la solicitud y trámite, incluido el estudio de impacto ambiental, otorgamiento, inscripción, sanciones y caducidad, etc. (Sobre la potestad administrativa para declarar la caducidad del contrato en aplicación del Decreto 21910, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL, votos 0523-I-95, 1141-95, 530-I-96, 1495-96 y 2000-05518).


        El procedimiento actual para la actividad minera de las municipalidades e instituciones autónomas lo rigen los artículos 39 del Código de Minería y 109 y siguientes de su Reglamento (Decreto 29300).


          Contra los artículos 128, 129, 140, 141, 152 y 153 de este Decreto 29300 se interpuso una acción de inconstitucionalidad, que fue declarada con lugar por la SALA CONSTITUCIONAL en el voto 10421 del 2003, aún pendiente de redacción, en tanto omiten el estudio de impacto ambiental y su aprobación por la SETENA; exigencia que debe cumplirse previo a autorizar proyectos menores y específicos (arts. 129 y 153).


IV.1.3) ADMINISTRACIÓN MINERA DEL ESTADO


          El Estado tiene el dominio absoluto e inalienable de todos los recursos minerales existentes en el territorio nacional (dictamen C-142-87) y en su mar patrimonial, cualquiera sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan.


          Las explotaciones de sustancias minerales requieren concesión de la Dirección de Geología y Minas.  La concesión de explotación es un derecho real que nace de un acto administrativo del Estado, en virtud del cual éste, sin perder el dominio, autoriza a realizar la explotación o extracción de minerales no reservados, bajo las condiciones y requisitos prescritos en la ley minera, su reglamento y el acto de otorgamiento (Código de Minería, arts. 1°, 2°, 3°, 12 y 28;  4°, inc. 12).


          El Ministerio del Ambiente y Energía es el órgano rector del Poder Ejecutivo en materia minera.  Para realizar sus funciones cuenta con la Dirección de Geología y Minas, encargada de tramitar las solicitudes de concesión, velar por el cumplimiento de los programas de explotación, mantener actualizado el padrón minero, etc.  La resolución de otorgamiento de la concesión es dictada por el Presidente de la República y el Ministro del Ambiente y Energía, previo análisis y aprobación del estudio de impacto ambiental por la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA), y recomendación de la Dirección de Geología y Minas acerca de su procedencia.  (Código de Minería, arts. 2°, 3°, 9, 15, 36, 38, 39, 42, 78 ss., 97 ss.,114, 115, etc.  Su Reglamento, arts. 1°, 5, 6, 29 ss., 38, etc.   Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía, N° 7152 del 5 de junio de 1990, arts. 1 a 4; Ley 7554, artículo 116, Reglamento General de ese Ministerio, Decreto N° 30077-MINAE del 21 de diciembre del 2001, arts. 2°, 5°, 10, 32 sigts.)


IV.1.3.1) SUJECIÓN DE LAS MUNICIPALIDADES A LA ADMINISTRACIÓN  MINERA DEL ESTADO


          La explotación de minerales en canteras se rige por el Código de Minería y su Reglamento.


          A consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos minerales, puestos en administración y tutela del MINAE, a través de la Dirección de Geología y Minas, "todos" los titulares de derechos mineros, incluidas las Municipalidades e Instituciones Autónomas, están sujetos a la Administración Minera del Estado.  Se prohibe a los alcaldes municipales y demás funcionarios políticos, en su territorio de actuación, así como los presidentes ejecutivos y gerentes de instituciones autónomas, adquirir concesiones mineras. (Código de Minería, arts. 2°, 9,  incs. e y h, 10 y 39; 1°, 109 sigts. de su Reglamento).


        El Estado, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, puede otorgar a las municipalidades, por un plazo máximo de ciento veinte días, "concesiones temporales" para extraer materiales de cauces de dominio público o canteras, dentro de su jurisdicción, con arreglo al trámite del artículo 39 del Código de Minería, reformado por la Ley N° 8246 del 28 de junio del 2002.


          Los materiales deben destinarse a obras públicas, justificadas. Si la explotación es por más de ciento veinte días, la municipalidad debe llenar el trámite ordinario de concesión (Código de Minería, arts. 39, penúltimo pfo., 72 y 73 y su Reglamento).


          Por su parte, el Reglamento al Código de Minería establece requisitos y procedimientos para las solicitudes de concesiones mineras de las municipalidades e instituciones autónomas, comprensivas de las canteras.


        El plazo de la actividad minera de éstas, dirigida a la extracción de materiales no metálicos destinados a la construcción de obras de interés o utilidad pública, es de tres años, prorrogables por dos años más, a juicio del Ministro del Ambiente y Energía (arts. 1°, 109 ss, 111, 112, inc. 9; y 114, inc. a).


          En la Sección VI, del Título VIII, dicho Reglamento fija los requisitos y procedimiento de las "autorizaciones" de proyectos menores u obras y tareas necesarias para atender situaciones ocasionadas por procesos geodinámicos (derrumbes, deslizamientos, procesos erosivos, colapsos de alcantarillas o puentes, rellenos de aproximación y otros.  Artículo 128 sigtes.


        Por tanto, contradice los textos del Código de Minería, que se mantienen vigentes y desarrolla su Reglamento, la exoneración de requisitos y trámites pretendida con el Proyecto de Ley en consulta, con miras a explotar materiales de tajos o canteras. 


IV.1.3.2) RECOMENDACIÓN  A LA ASAMBLEA


          Pese a que el artículo 39 del Código de Minería indica al inicio que el Estado, por medio del MINAE, otorgará a las municipalidades "concesiones temporales" para extraer materiales de cauces de dominio público y canteras, y reitera luego el término "concesiones" (ibid.), "concesionario" (inc. d), "concesionaria" (penúltimo párrafo), emplea también las expresiones "permiso" (inc. e), y "autorización" (in fine), lo que induce a confusión.  Ambigüedad que se aprecia en el Reglamento (Título VIII). Es representativo su artículo 119:  "otorgamiento de la concesión", "resolución de autorización", "condiciones y requisitos que regirán la concesión".


        Mayor precisión contenía el Decreto N° 20983-MIRENEM de 1992, Reglamento para la Actividad Minera de las Municipalidades, de los Concejos de Distrito e Instituciones Autónomas, que usaba el término "concesión" (vid. arts. 2°, 7, 8, 10, 12, 13, 16 y 17).


          Como el Código de Minería norma el permiso de exploración y la concesión de explotación (artículo 1°), se recomienda a la Asamblea Legislativa uniformar la redacción del artículo 39 ibid. a la segunda de esas figuras, en lo referente a las extracciones de materiales de canteras y cauces de dominio público por las municipalidades, para superar ambivalencias y evitar erradas interpretaciones. Término al que deberá supeditarse el Reglamento.


IV.1.4) DISPARIDAD DE TRATO INJUSTIFICADA Y PRESUNTA VIOLACIÓN DE OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES


          Conlleva una diferencia de trato, no justificada en razones objetivas, liberar a las municipalidades de la solicitud, requisitos y trámites necesarios para extraer materiales no metálicos de las canteras, y exigirlo a las instituciones autónomas, con discriminación de éstas, siendo que ambas sirven al interés público.  Es válido aquí lo expresado por la SALA CONSTITUCIONAL en el voto 5445-99, cons. X, entre varios, a propósito de la coordinación municipal: "las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad".


          Por lo demás, no parece razonable que las extracciones mineras de las municipalidades se realicen sin esos requerimientos legales, ni detallar: el plazo máximo de vigencia, que no puede exceder el fijado por ley; sitio exacto donde se realizará la extracción, método de ésta, volumen autorizado, maquinaria a emplear, plan de explotación, justificación del destino de los materiales a obras públicas, geólogo o ingeniero en minas responsable y director de la explotación, inspección de campo por la Dirección de Geología y Minas y recomendación al Ministro del Ambiente sobre la procedencia de la solicitud, medidas ambientales que se adoptarán para garantizar un aprovechamiento racional y sostenible, proteger los recursos naturales renovables, prevenir, corregir o mitigar el impacto ambiental, trámite de oposiciones por terceros legítimos, etc.  El artículo 41 del Código de Minería manda dar audiencia al dueño del terreno de "toda" solicitud de concesión para explotar una cantera.


          Lo anterior podría violentar otros principios constitucionales como los que resguardan el derecho a un medio ambiente adecuado, debido proceso, protección y explotación racional de la propiedad pública, propiedad privada, en los términos que se dirán en el aparte IV.4.3), etc.


IV.2.- VIGILANCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE NORMAS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL


          El Proyecto encomienda  a la Dirección de Geología y Minas del Ministerio del Ambiente y Energía vigilar el cumplimiento de las normas de protección ambiental.  Para ello, puede girar directrices (artículo 2°).


          Los permisionarios y concesionarios tienen la obligación de cumplir las normas ambientales y  directrices técnicas relacionadas con el desarrollo de las labores mineras, emitidas por la SETENA, la Dirección de Geología y Minas, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Departamento de Aguas del MINAE, de acuerdo con sus competencias, así como las especificaciones y obligaciones para tutelar el ambiente, que fijan las disposiciones legales y la resolución de otorgamiento. (Código de Minería, arts. 24 incs. ch y f;  34, incs. ch, f, g; 101 ss.; su Reglamento, arts. 24, 25, 29.1, 38, inc. g, 50, 53 inc. f, 68 inc. f., 84, y 124).


        En lo que hace a la actividad minera de las municipalidades e instituciones autónomas, es causal de cancelación de la "autorización" su negativa a acatar las directrices técnicas emanadas de la Dirección de Geología y Minas, la que está habilitada para suspender las labores de explotación si se incumplen las condiciones técnicas y ambientales para la explotación (artículo 124; Reglamento al Código de Minería).


          A pesar de que se encomienda a la Dirección de Geología y Minas la inspección y vigilancia de los trabajos y sistemas de explotación minera, entre otros aspectos, en lo que atañe a la protección ambiental "coordina el control".  Así, comunica a los titulares de derechos mineros las normas para elaborar estudios de impacto ambiental, proteger el ambiente y conservar los recursos naturales, dictadas por el organismo gubernamental competente. Con todo, puede ordenar la suspensión de labores, cuando a juicio técnico-geológico, ambiental, se esté en peligro o produciendo daño al ambiente. (Código de Minería, artículo 97, incisos ch y g, y de su Reglamento el  5, incs. b, c; 6 incs. 1, 6 y 9; 8 inc. 9).


        La vigilancia para el cumplimiento de las normas de protección ambiental y  emisión de directrices en este campo incumbe prioritariamente a la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que el Proyecto no incluye.  Esta tiene a cargo el análisis y aprobación del estudio de impacto ambiental; su responsabilidad operativa y funcional (Código de Minería, arts. 2°, 3°, 34 inc. ch, 36, 101 ss., 133; su Reglamento, arts. 3°, inc. 9; 8, inc. b; 9 inc. b; 10 inc. b; 29.1; 47 inc. b; 88, y 112.3.  Ley Orgánica del Ambiente, arts. 83 y 84.   Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía, N° 7152 del 5 de junio de 1990, arts. 1° a 4°.  Reglamento General del Ministerio del Ambiente y Energía, Decreto 30077 del 21 de diciembre del 2001, arts. 5°y 39. Reglamento sobre Procedimientos de la SETENA, Decreto N° 25705-MINAE, arts. 10 sigtes.).


          El artículo 88 del Reglamento al Código de Minería señala que  en caso de desacato  "comprobado por la SETENA a las obligaciones contraídas en el estudio de impacto ambiental, o en caso de daño ambiental ocasionado en ejercicio de la actividad por incumplimiento a las normas de recuperación ambiental, la DGM procederá a cancelar el permiso o concesión, de conformidad con los artículos 62 o 63 del Código de Minería, según corresponda".  (Se destaca el subrayado).


        En este extremo, el Proyecto contiene una inadvertencia importante.


          El carácter obligatorio de las directrices emitidas por la SETENA, la Dirección General de Geología y Minas, el MAG y el Departamento de Aguas del MINAE se deduce del Reglamento al Código de Minería (arts. 38 inc g, 68inc. f, 69 inc. g, 84, 124).


          Sobre un tópico afín, la posibilidad y límites que tiene el Poder Ejecutivo de girar directrices  a los entes autárquicos, en materia de gobierno, con carácter general y vinculante en sus objetivos, vid. Ley General de la Administración Pública, arts. 6, 99 y 100, y el voto de la SALA CONSTITUCIONAL N° 2001-01822).


 IV.3.- OBLIGACIÓN DE INFORMAR AL MINAE


          Las municipalidades que exploten materiales de tajos o canteras, "de esas fuentes", dice el Proyecto, han de "informar, por escrito," al Ministerio del Ambiente y Energía, en un plazo máximo de ocho días, aportando un croquis del sitio que se va a explotar, la cantidad del material a extraer y el tiempo de uso (artículo 3°).


          Por lo anotado líneas arriba (ptos. IV.1.3, IV.1.3.1 y IV.1.4), es insuficiente el escueto informe al Ministerio del Ambiente y Energía, sin especificar el órgano, con un simple croquis, en vez del plano topográfico de la finca.  No sustituye la solicitud, requisitos, trámite y acto de otorgamiento exigidos por el Código de Minería y su Reglamento, en desarrollo normativo.


          Contraría el principio de sujeción de las Municipalidades a la Administración Minera del Estado, a esos efectos, y puede contravenir los principios que se mencionan en el aparte IV.1.4.


 IV.4.- USO DE MATERIALES EN CASO DE EMERGENCIAS


          En los casos de emergencias decretadas por el Poder Ejecutivo, las municipalidades pueden "hacer uso de cualquier otra fuente de materiales", aun cuando "se encuentre otorgada en concesión o propiedad de un tercero" (artículo 4°).


 IV.4.1) IMPRECISIONES


          La expresión "cualquier otra fuente de materiales" es muy amplia e imprecisa.  El texto no aclara su alcance, ni vincula el uso de los materiales al destino que consigna el artículo 1°: no debe ser ajeno a la construcción de obras públicas locales.


 IV.4.2) REGULACIÓN DE LAS SITUACIONES DE EMERGENCIA EN LA LEGISLACIÓN MINERA ACTUAL


          A tenor del Código de Minería, en emergencias declaradas, si el municipio requiere material de un cauce de dominio público -omite las canteras- otorgado concesión, el concesionario debe permitir su extracción, en los volúmenes "autorizados" por la Dirección de Geología y Minas, con ajuste a los lineamientos del plan de explotación y recomendaciones del estudio de impacto ambiental (artículo 36).


          Su Reglamento, Decreto 29300-MINAE-2001, reformado por el 2977-MINAE del 12/7/2001, excluye "las situaciones debidamente declaradas como emergencia nacional del Poder Ejecutivo" del procedimiento de autorizaciones a entes públicos para proyectos menores y específicos, definidas como aquellas obras o tareas necesarias para atender situaciones ocasionadas por procesos geodinámicos: derrumbes, deslizamientos, procesos erosivos, colapsos de alcantarillas o de puentes, rellenos de aproximación y otros (artículo 128 in fine y 152).  


        Mientras dure la atención de la primera fase de una emergencia nacional declarada, prevé la posibilidad de extraer los materiales que requiera el ente público interesado, presentando  en el plazo de seis meses una copia del Plan Regulador de la Emergencia y del nombramiento al solicitante como Unidad Ejecutora por parte de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, y hacer comunicación previa a la Dirección de Geología y Minas de "las labores a realizar, el volumen y la fuente de material a utilizar, el sitio donde se realizarán las obras y el plazo necesario para atender la necesidad" (arts. 135 y 159.  Vid reformas por Decreto N° 29677 del 2001, artículo 17).


IV.4.3) CUESTIONAMIENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD


          Contra el artículo propuesto caben cuestionamientos de constitucionalidad, por su presunta lesión al derecho de propiedad y aplicación retroactiva que puede originar.


IV.4.3.1) PRESUNTA LESIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD


          La norma priva a los concesionarios de los derechos reales administrativos adquiridos en firme, que integran su patrimonio.  Al tener efectos sobre actos y contratos anteriores, acarrea una probable lesión en su ámbito jurídico y al derecho de propiedad privada, del que forma parte.


        Para la SALA CONSTITUCIONAL, lo que se concilia con la doctrina, el concepto constitucional de propiedad abarca los derechos patrimoniales, con valor económico, de una persona (resoluciones números 2001-01246 y 07792-98); y cuentan con acciones protectoras contra quienes intenten perturbar indebidamente el goce del bien.


          Es innegable que el derecho real administrativo derivado de una concesión de bienes públicos se incorpora al patrimonio del concesionario. (SALA CONSTITUCIONAL, voto N° 5210 de 1996).*


*NOTA DE SINALEVI: (El texto de esta Opinión Jurídica cita el Voto de la Sala Constitucional N° 5210 de 1996, siendo lo correcto el N° 5210 de 1997.)


          La concesión se entiende adquirida desde que se inscribe la resolución de otorgamiento en el Registro Nacional Minero, y ha de publicarse en el Diario Oficial.  Artículos 14, 89 y 90 del Código Minería; 39 de su Reglamento.


          Ni aún al propio Estado, en ejercicio del derecho de prioridad que tiene a explotar, por sí o en asocio con otros Estados, las riquezas minerales del país, le es lícito desconocer los derechos de los concesionarios.   Sus aprovechamientos no pueden afectar concesiones otorgadas (Código de Minería, arts. 7° in fine y 28).


          En otras normas, el Código respeta las concesiones vigentes (arts. 5°, 9 inc. h, pfo. 2°, 19 in fine), ordena dar audiencia a los afectados y evacuar prueba pertinente (artículo 94), etc.  Con apego al Reglamento a ese Código, la Dirección de Geología y Minas rechazará la solicitud de la Municipalidad o Institución Autónoma, que comprenda la extracción de materiales de una cantera, si interfiere con un área otorgada o en trámite (artículo 115).


 IV.4.3.2) APLICACIÓN RETROACTIVA EN PERJUICIO DE LOS CONCESIONARIOS


          La aplicación retroactiva de la norma en perjuicio de los concesionarios se daría en tanto irrespeta los derechos obtenidos por estos con anterioridad, al amparo de la legislación  en vigor.  Implícitamente los deja insubsistentes en ese supuesto.


          Con lo cual, podría transgredir el principio de irretroactividad en perjuicio (artículo 34 de la Constitución), extensible a los actos públicos que menoscaben derechos de los administrados (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1176-91 y 2002-05521; Ley General de la Administración Pública, artículo 142.1).


          Principio que se viola cuando un nuevo precepto legal altera ilegítimamente derechos adquiridos o situaciones consolidadas con fundamento en la normativa que  modifica. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1147-90, 1176-91, 2765-97, 3533-97, 7331-97 y 2001-00182).


IV.5.- RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES


          El funcionario que incumpla los deberes y obligaciones impuestos en el Proyecto incurre en responsabilidad administrativa y personal por los daños causados (artículo 5°).


          Lo mismo que su antecesor, el artículo es vago e insuficiente para obviar la solicitud formal y trámites.  Se limita al "funcionario"; excluye los particulares, como podrían ser el contratista o subcontratista, si los hay; geólogo o ingeniero de minas responsables de las labores.   No concreta los deberes y obligaciones que pueden incumplirse, ni las responsabilidades y eventuales perjudicados.


          Con más precisión, el Código de Minería, artículo 39, párrafo final, prohibe terminantemente comercializar los materiales extraídos de cauces de dominio público y canteras, con base en una "autorización" otorgada a las municipalidades y ministerios.


          Infringir esa prohibición genera la inmediata cancelación de la "autorización" y sanciones contra los funcionarios incumplientes, o contra el contratista o subcontratista ejecutores de la obra.


        Otro artículo, el 3° ibid., establece que la explotación sin permiso (concesión) inhabilitará a las personas físicas o jurídicas que emprendan las actividades para concesiones futuras, por un plazo de diez años, desde que se comprueban los hechos, a más de las sanciones penales e indemnizaciones a favor del Estado, instituciones públicas o particulares a que dieren lugar las actividades.


"La inhabilitación a que se hicieren acreedoras las personas físicas afectará también a las personas jurídicas con las que aquellas tuvieren participación social".


          El Reglamento al Código de Minería contiene una norma de interés, en la Sección sobre Obras realizadas por contratista de un Organo del Estado, el artículo 169.  Prohibe al contratista disponer del material extraído en obras ajenas a las indicadas la solicitud inicial, salvo que el órgano autorizado expresamente lo solicite a la Dirección de Geología y Minas.   Al   contratista que viole la prohibición, se le sanciona conforme al artículo 3° del Código de Minería, e incurre en el ilícito penal que tipifica el artículo 227, inciso 3°, del Código Penal (usurpación de dominio público, por explotar sin título yacimientos o depósitos minerales), y en daños y perjuicios.  A la  vez, "se presentará denuncia contra el geólogo o ingeniero de minas responsable de la actividad, ante el Colegio respectivo".


          Habida cuenta de que el Título XVII, capítulos de infracciones administrativas y delitos mineros, no contempla, un ilícito para el caso, conviene que la Asamblea valore esa posibilidad, con imposición de sanciones adicionales, como la cancelación de credenciales, si el cargo es de elección popular, o laborales.


          En fin, el punto se halla ya regulado, de mejor manera, por el Código de Minería, en el artículo 39 in fine, que no se deroga.


 V.- CONCLUSIONES:


          En resumen, se concluye que:


          A) A la vez que se deja constancia de nuestra disponibilidad en colaborar con la Asamblea Legislativa en la evacuación de audiencias relativas a Proyectos de Ley, debe observarse que la Procuraduría General de la República no se encuentra entre los entes y órganos que enumera el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, con las consecuencias ahí previstas.


        B) Como la aprobación o desestimatoria de un proyecto de ley es un acto inherente a la Asamblea Legislativa e insustituible por esta Institución, a través de dictamen, se emite una opinión jurídica no vinculante.


          C) Nuestro criterio es desfavorable a la aprobación del Proyecto  consultado,  por las siguientes razones:


          1) La exoneración de requisitos y trámites para explotar materiales de tajos o canteras que pretende el Proyecto está en contradicción con los textos del Código de Minería, que se mantienen vigentes y desarrolla su Reglamento.


          El artículo 39 del Código de Minería exige una "concesión temporal", de hasta ciento veinte días, a efecto de que las municipalidades puedan extraer materiales de las canteras, para obras públicas justificadas.  Y si la explotación es por un plazo mayor, deben llenarse los trámites de concesión ordinaria. Asimismo el Reglamento a ese Código pauta requisitos y procedimientos atinentes a las solicitudes de concesiones mineras de las municipalidades, comprensivas de las canteras.


          Se recomienda a la Asamblea Legislativa uniformar la redacción de dicho artículo 39 a la figura de la concesión, en lo referente a las extracciones de materiales de canteras y cauces de dominio público por las municipalidades, para corregir la ambigüedad del texto y evitar erradas interpretaciones. Término al que deberá supeditarse el Reglamento.


          2) A consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos minerales, puestos en administración y tutela del MINAE, órgano rector, a través de la Dirección de Geología y Minas, "todos" los titulares de derechos mineros, incluidas las Municipalidades e Instituciones Autónomas, están sujetos a la Administración Minera del Estado.


        3) El hecho de encontrarse las canteras dentro de la jurisdicción territorial de las municipalidades, no les otorga excepcionales privilegios a explotarlas "sin concesión o permiso."


          En principio, la explotación de minerales y, en concreto, los tajos o canteras requiere concesión, previo cumplimiento de requisitos y trámites legales.


          En el artículo 1° del Proyecto, la frase "obras de interés social" es extensa. Lo correcto sería "obras públicas de interés local".  La administración, construcción y mantenimiento de las carreteras de la red nacional corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


          4)  Conlleva una diferencia de trato, no justificada en razones objetivas, liberar a las municipalidades de la solicitud, requisitos y trámites legales necesarios para extraer materiales de las canteras, y exigirlo a las Instituciones Autónomas, con discriminación de éstas, siendo que ambas sirven al interés público. 


        5) Tampoco parece razonable que las extracciones mineras de las municipalidades se realicen sin tales requerimientos, ni detallar los aspectos enunciados en el punto IV.1.4, con las medidas ambientales que se adoptarán para garantizar un aprovechamiento racional y sostenible, proteger los recursos naturales renovables, prevenir, corregir o mitigar el impacto ambiental; trámite de oposiciones de terceros legítimos, etc.


          Lo anterior, podría violentar otros principios constitucionales como los que resguardan el derecho a un medio ambiente adecuado, debido proceso, razonabilidad constitucional, protección y explotación racional de la propiedad pública, propiedad privada, en cuanto afecta los derechos de titulares mineros.


          6)  La vigilancia para el cumplimiento de las normas de protección ambiental y emisión de directrices en este campo, incumbe prioritariamente a la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA), que el Proyecto no incluye en el artículo 2°.


        Si bien la Dirección de Geología y Minas inspecciona y vigila los trabajos y sistemas de explotación minera, en lo que interesa a la protección ambiental "coordina el control".


          7) Por lo anotado (ptos. IV.1.3, IV.1.3.1 y IV.1.4), no sustituye la solicitud, requisitos, trámite formal y acto de otorgamiento establecidos por el Código de Minería y su Reglamento, el escueto informe al Ministerio del Ambiente y Energía, sin especificar el órgano, con un simple croquis de la finca (artículo 3°). 


        Contraría el principio de sujeción de las municipalidades a la Administración Minera del Estado, a esos efectos, y puede contravenir los principios reseñados en el punto IV.1.4.


          8) Igual el artículo 5° del Proyecto.   Es vago e insuficiente para obviar la solicitud y trámites.  Se limita al "funcionario", y excluye los particulares, como podrían ser contratistas, subcontratistas, geólogo o ingeniero de minas responsable.  No concreta los deberes y obligaciones que pueden incumplirse, ni las responsabilidades y eventuales perjudicados.


          Una norma más completa es el artículo 39, párrafo final, del Código de Minería, que prohibe a las municipalidades comercializar los materiales extraídos de canteras, al amparo de la "autorización" otorgada, so pena de cancelación inmediata de ésta y aplicar las sanciones correspondientes a los funcionarios, o contratista y subcontratista ejecutores de la obra.


          Habida cuenta de que el capítulo de infracciones administrativas y delitos mineros no contempla un ilícito para el caso, conviene que la Asamblea valore esa posibilidad, con imposición de sanciones adicionales, como la cancelación de credenciales al funcionario incumpliente, si el cargo es de elección popular, laborales o disciplinarias, etc.


        En fin, el punto se halla ya regulado, de mejor manera, por el Código de Minería, en el artículo 39 in fine, que no se deroga.


          9)  Para situaciones de emergencia declaradas, el Código de Minería prevé la posibilidad de que el Municipio extraiga materiales de los cauces de dominio público, y su Reglamento contiene también normas para atender emergencias nacionales por el ente público interesado, cumpliéndose requisitos básicos.


          Contra el artículo 4° propuesto caben cuestionamientos de constitucionalidad, por presunta lesión al derecho de propiedad, en cuanto irrespeta los derechos que emanan de concesiones vigentes, y al principio de irretroactividad en perjuicio de esos concesionarios, cuyos derechos han obtenido antes, con fundamento en la legislación en vigor.


        La expresión "cualquier otra fuente de materiales" (artículo 4°) es amplia e imprecisa, y no vincula el uso de los materiales al destino consignado en el artículo 1°: no debe ser otro que la construcción de obras públicas locales.


          10) La demora en la realización de las obras no justifica la total liberación de requisitos y trámites, los cuales resguardan intereses y derechos importantes de tutela.  La supresión de los mismos entroniza la anarquía en el aprovechamiento de los recursos naturales del Estado.  Su explotación debe ser racional y sostenible, respetuosa con el ambiente, los derechos de terceros, la titularidad y administración estatal.


          La satisfacción oportuna del interés público es acorde con una moderada celeridad de trámites, y ello hacen el Código de Minería (artículo 39) y su Reglamento (arts. 109 sigtes.), al instituir un procedimiento especial, sumario; no la eliminación absoluta.


          11) En orden al invocado argumento de falta de recursos, resulta incomprensible que las municipalidades carezcan de capacidad económica para sufragar los gastos propios del trámite de concesión, y la tengan para adquirir maquinaria y equipo, a efecto de realizar las labores de explotación minera, con los altos costos e infraestructura que implican, así como para contratar técnicos idóneos que dirijan y supervisen adecuadamente los trabajos.


          De usted, atentamente,


 


Dr. José J. Barahona Vargas


Procurador Director


Area de Derecho Agrario y Ambiental


JJBV/fmc