O. J.-239-2003

San José, 20 de noviembre de 2003.

 

  

Diputado

José Francisco Salas Ramos

Asamblea Legislativa

S.  D.

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos es grato referirnos a su atento oficio número JFSR-DI- 392-03, de fecha 8 de setiembre del año en curso, de la siguiente manera:

 I.                    PROBLEMA PLANTEADO:

          Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, en torno a la interpretación del  artículo 72 de nuestra Constitución Política.

        Es oportuno recordar, que la presente opinión jurídica se emite en virtud de la colaboración que la Procuraduría General de la República presta a los señores Diputados, en el ejercicio de su función legislativa.   Sin embargo, al no ser el consultante parte de la Administración Activa, este pronunciamiento carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que se establece en los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815, de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), siendo su valor el de una simple opinión jurídica.

II.                 PREÁMBULO:

        De previo al análisis solicitado, es conveniente hacer algunas observaciones en relación con el referido numeral 72 constitucional y el contexto en que éste se ubica.  A ese respecto, indicamos que la norma en cuestión se encuentra dentro del Título V, Capítulo Único de nuestra Carta Política Fundamental, que contiene los "Derechos y Garantías Sociales", señalados como uno de los grandes logros de ese preciado instrumento.  En ese sentido, se ha indicado que:

 "Uno de los resultados de la Guerra Civil de 1948 es la nueva Constitución Política de la República de Costa Rica, proclamada el 7 de noviembre de 1949. El capítulo de "Derechos y Garantías Sociales", promulgado durante el gobierno de Calderón Guardia es respetado y más bien se amplía y se precisa. La política social iniciada en los años anteriores continúa y se desarrolla con sustento constitucional.  El sistema de seguridad social costarricense tiene su fundamento en varios artículos de la Constitución Política de 1949, entre ellos los números 48, 50, 51, 55, 56, 63, 66, 68, 71, 72, 73 y 74. Particularmente, el artículo 73 reconoce "los seguros sociales en beneficios de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine(...) La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense del Seguro Social (…)". (Reforma de Pensiones: Los desafíos de la vejez. Tomado de la Antología del Curso "Regímenes de Seguridad Social". Universidad Estatal a Distancia, 2001, p.74.)

          En relación con el sistema de seguridad social que desarrolla la Constitución Política de actual vigencia, y a la consecuente acepción de Estado Social que se reconoce en nuestro medio, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución número 0550-95 de las dieciséis horas treinta y tres minutos del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cinco, indicó:

"I.- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que ha venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y #3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad) (…)."

            De las citas transcritas es posible inferir, que el Estado Costarricense, según la visión de quienes integraron la Asamblea Constituyente de 1949 -que dio luz a nuestra actual Carta Política Fundamental-, fue concebido como un "Estado Social" de Derecho, con una intervención -cada vez más frecuente- de sus gobernantes, para dar solución a la problemática social. (Véase al respecto, sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, número 5058-93, de las catorce horas veinte minutos del catorce de octubre de 1993).  En ese sentido, es que se entiende la incorporación de los preceptos constitucionales que propugnan porque los principios de justicia social cubran a todos los ciudadanos, para que así éstos gocen de una existencia digna y de calidad.   Dentro de estos preceptos, es claro que se encuentra el numeral 72 en análisis, sobre el cual ahondaremos en el acápite posterior.

      Como corolario a lo expuesto, señalamos que en cuanto al régimen de seguridad social que reconoce nuestra Carta Magna, y al que hemos venido haciendo referencia en este estudio, expresamente se encuentra dispuesto en ese mismo instrumento normativo, que los derechos y garantías sociales que se reconocen a favor de la colectividad, son  irrenunciables.  En ese sentido, refiere el numeral 74 constitucional lo que sigue:

"ARTÍCULO 74.- Los derechos y beneficios a que este Capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción, y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional."  (El resaltado es nuestro.)

III.     SOBRE EL FONDO:

        Una vez conceptualizado el artículo 72 constitucional, dentro del capítulo "De los Derechos y Garantías Sociales" de nuestra Carta Política Fundamental, nos abocaremos a examinar el punto medular de la consulta que nos ocupa, trayendo a colación, en primer término, la disposición contenida en el numeral de referencia, que textualmente reza:

 "Artículo 72.-  El Estado mantendrá, mientras no exista seguro de desocupación, un sistema técnico y permanente de protección a los desocupados involuntarios, y procurará la reintegración de los mismos al trabajo".

        Como se observa, el artículo recién transcrito hace referencia a dos figuras distintas, sea, el seguro de desocupación y en su defecto, un sistema técnico de atención permanente a los desempleados, que propugne por la reincorporación de los mismos a la población económicamente activa.

        Con respecto a la primera figura, es dable señalar que a nivel doctrinal el seguro de desocupación es conocido como "prestación de desempleo", indicándose al respecto que:

"La prestación de desempleo proporciona prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir conforme lo establecido por la legislación nacional(...) La prestación de desempleo protege, así, la situación de aquella persona, que siendo apta para trabajar y estando disponible para el trabajo, se ve imposibilitada para obtener un empleo conveniente (…)  uno de los factores que determina la crisis de los actuales sistemas de Seguridad Social, es la persistencia de un elevado desempleo, que acompañado de una débil tasa de crecimiento económico, y de un aumento en la población activa, genera importantes gastos en concepto de ingresos sustitutivos e implica una reducción de las cotizaciones (…)." ( González Molina, María Dolores. La Estructura y la Acción Protectora de la Seguridad Social. Tomado de la Antología del Curso "Regímenes de Seguridad Social". op. cit. p.18.)

        A nivel internacional, el seguro de desempleo requiere el cumplimiento de una serie de requisitos por parte de los potenciales beneficiarios, los cuales se establecen de acuerdo a las necesidades y presupuestos definidos por las diferentes legislaciones de cada país.  A manera de ilustración, traemos a colación los aspectos que el Instituto Nacional de Empleo de España exige a quienes quieran convertirse en sus beneficiarios. Así:

"Tienen derecho al subsidio por desempleo los trabajadores que se encuentren en cualquiera de las situaciones que a continuación se relacionan:

Trabajadores mayores de 45 años que han agotado prestación por desempleo de, al menos, 12 meses y no tuvieran responsabilidades familiares.

Trabajadores españoles emigrantes que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista Convenio sobre protección por desempleo, acrediten haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

Trabajadores que, al producirse la situación legal de desempleo, no han cubierto el período mínimo de cotización para acceder a una prestación contributiva.

Liberados de prisión.

Trabajadores que sean declarados plenamente capaces o inválidos parciales como consecuencia de expediente de revisión por mejoría de una situación de gran invalidez, invalidez permanente absoluta o total para la profesión habitual." (Tomado de la página Web: ww.inem.es/ciudadano/desempleo/pres.)

        Es menester indicar, que la prestación por desempleo encuentra también fundamento jurídico en el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio Relativo a la Norma Mínima Sobre la Seguridad Social), propiamente  en el capítulo lV, artículos 19 y siguientes de ese Instrumento Normativo, que literalmente establecen:

"Artículo 19. -  Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de desempleo, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.

Artículo 20. - La contingencia cubierta deberá comprender la suspensión de ganancias, según la define la legislación nacional, ocasionada por la imposibilidad de obtener un empleo conveniente en el caso de una persona protegida que sea apta para trabajar y esté disponible para el trabajo.

Artículo 21 .- Las personas protegidas deberán comprender:

a) sea a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados;

b) sea a todos los residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos de conformidad con las disposiciones del artículo 67;

c) o bien, cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas.

Artículo 22.- 1. Cuando la protección comprenda a categorías de asalariados, dicha prestación consistirá en un pago periódico calculado de conformidad con las disposiciones del artículo 65 o con las del artículo 66.

2. Cuando la protección comprenda a todos los residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos, la prestación consistirá en un pago periódico calculado de conformidad con las disposiciones del artículo 67.

Artículo 23.- La prestación mencionada en el artículo 22 deberá garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos a las personas protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere necesario para evitar abusos.

Artículo 24.- 1. La prestación mencionada en el artículo 22 deberá concederse durante todo el transcurso de la contingencia, pero su duración podrá limitarse:

a) cuando la protección comprenda a categorías de asalariados, a trece semanas en el transcurso de un período de doce meses;

b) cuando la protección comprenda a todos los residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos, a veintiséis semanas en el transcurso de un período de doce meses.

2. Cuando la legislación nacional establezca que la duración de la prestación variará de conformidad con el período de cotización o de conformidad con las prestaciones recibidas anteriormente en el transcurso de un período prescrito, o con ambos factores a la vez, las disposiciones del apartado a) del párrafo 1 se considerarán cumplidas si el promedio de duración de la prestación comprende, por lo menos, trece semanas en el transcurso de un período de doce meses.

3. La prestación podrá no ser pagada por un período de espera fijado en los siete primeros días en cada caso de suspensión de ganancias, contando como parte del mismo caso de suspensión de ganancias los días de desempleo antes y después de un empleo temporal que no exceda de una duración prescrita.

4. Cuando se trate de trabajadores de temporada, la duración de la prestación y el período de espera podrán adaptarse a las condiciones de empleo."

            Cabe recordar, que nuestro país es signatario del referido Convenio Internacional -lo ratificó el 16 de marzo de 1972-, y en ese sentido, es evidente que esa normativa es de aplicación en nuestro medio, conforme a lo preceptuado por el numeral 7° de nuestra Carta Política Fundamental.

        Delimitado ese marco normativo, y circunscribiéndonos al fondo de lo consultado, es dable señalar que pese a la existencia del precepto constitucional en estudio, así como de la normativa internacional mencionada, al día de hoy, el seguro de desempleo en nuestro país no ha sido desarrollado, toda vez que no se ha promulgado ningún tipo de normativa que venga a regular los presupuestos para su correcto reconocimiento y aplicación. 

        Téngase presente, que tal y como lo transcribimos en su oportunidad, el numeral 74 de nuestra Constitución Política refiere a la necesidad de que los derechos y deberes consagrados en el Capítulo Constitucional de "Las Garantías Sociales" se reglamenten en una legislación social y de trabajo, que asegure una política permanente de solidaridad nacional, lo cual a la fecha, y concretamente en relación con la disposición prevista en el numeral 72 en estudio, no se ha realizado.

        Buscando una explicación al por qué no se ha legislado en torno a ese artículo, nos dimos a la tarea de examinar las actas de la Asamblea Constituyente de 1949, que aprobó nuestra actual Constitución Política, y encontramos importantes aseveraciones realizadas por quienes integraron la Asamblea en cuestión, las cuales se dirigen a expresar una genuina preocupación de que el Estado Costarricense asuma la obligación de reconocer el seguro de desempleo en nuestro medio.   En sus discusiones, los constituyentes de esa época expresaron argumentos de peso para justificar que las condiciones de nuestro país, desde el punto de vista económico, principalmente, hacen difícil que el Estado asuma una obligación como la prevista.   En ese sentido se adujo:

"…(parece) inadecuado llevar a la Constitución el principio que se desea establecer, que viene a significar la ayuda obligatoria por parte del Estado a los desocupados.  El fenómeno social de la desocupación –agregó- se presenta generalmente en las crisis económicas.  Es sabido que en épocas de crisis o depresión, el más afectado es el propio gobierno.  De ahí que no podrá hacerse cargo de la asistencia de los desocupados.  El Estado en casos de crisis económicas no podrá cumplir con esa obligación (…)  El Licenciado Facio explicó que en la fórmula general que han sometido al conocimiento de la Cámara no hace referencia al género de asistencia que proveerá el Estado a los desocupados, asunto que se resolverá de acuerdo con las circunstancias y condiciones económicas del Fisco, y especialmente de acuerdo con la naturaleza del fenómeno de desocupación que se presente (…).  El Licenciado Arias Bonilla expresó que aún cuando ha sido partidario de evitar la desocupación, no acepta la fórmula propuesta que viene a constituir una carga exagerada para el Estado, aparte de que no es natural ni lógico que sea sólo este último el que asuma todas las responsabilidades (…)  En Costa Rica, país poco organizado y débil económicamente, el establecimiento del seguro de desocupación sería difícil de alcanzar." (Asamblea Nacional Constituyente. Acta número 124. Tomo III. 1949. p. 644 y ss.) (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al texto original. Lo resaltado es nuestro.)

        De la cita recién transcrita nos interesa destacar, que según lo señaláramos supra, existió una verdadera preocupación por parte de los constituyentes de ese momento, de incorporar el texto que hoy constituye el artículo 72 en estudio, principalmente por las grandes erogaciones que una medida en ese sentido supondría para el Estado.  No obstante, se intuye que la disposición quedó en los términos transcritos, en orden a las manifestaciones de "Estado-Social", que mencionamos en los párrafos anteriores, y considerando que la misma constituía una "fórmula general", que debía ser desarrollada normativamente con posterioridad, atendiendo a las razones de orden económico que en su momento prevalecieran para normar tal reconocimiento, sin que a la fecha, reiteramos, se haya dado desarrollo normativo al respecto.

        Teniendo claro el panorama con respecto al primer supuesto contemplado por el numeral constitucional en estudio, es necesario hacer alusión al segundo aspecto que señala este mismo artículo, y que hace referencia al sistema técnico y permanente de protección a los desocupados involuntarios, que en defecto del seguro de desocupación, debe mantener el Estado, a fin de procurar la reintegración de éstos al trabajo.  A ese respecto, y de acuerdo a una investigación que sobre el tema realizó este Órgano Asesor, en diversas instituciones encargadas de la Seguridad Social en nuestro país (Caja Costarricense del Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), se determina que la aproximación más inmediata a este sistema es la Oficina de Empleo, creada mediante la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Ley número 1860 de 21 de abril de 1955).  Dentro de las funciones asignadas a esta oficina, se encuentran "Estudiar, de una manera continuada y permanente, las necesidades y los recursos de mano de obra del país, con el fin de establecer una política nacional en ese sentido, incluyendo colocaciones y formación profesional. Segundo: Asegurar, hasta donde sea posible, una mejor distribución de la mano de obra, encauzando a los trabajadores hacia los empleos disponibles dentro de las ocupaciones de su escogencia."  (Artículo 75 de la Ley Orgánica en cuestión.)

        Cabe destacar, que las potestades encomendadas a la Oficina de Empleo en mención, nos permiten señalar que ha existido interés por parte del Estado de ayudar a los desempleados en la búsqueda de una nueva colocación.   Sin embargo, dicho interés se ve limitado en la medida en que esa Dependencia está imposibilitada de obligar a las diferentes empresas para que contraten al personal que se encuentra en sus registros.  (Véase al respecto numeral 80 de la Ley de cita.)

        De acuerdo a lo expuesto, y a manera de síntesis, indicamos que en relación con el numeral 72 en estudio, el seguro de desocupación que el mismo instaura no ha sido desarrollado normativamente, y por lo tanto, en la práctica no opera en nuestro medio.  En cuanto al sistema técnico y permanente de ayuda a los desempleados, existe la Oficina de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a la que por vía de ley se le han asignado funciones que procuran la reinserción laboral de los desocupados.

IV.    CONCLUSIONES:

        Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-      En Costa Rica, a pesar de lo establecido en el Capítulo IV del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, y del precepto constitucional contemplado en el numeral 72, no se ha desarrollado normativamente la figura de la prestación por desempleo.

2-      La aproximación más inmediata al sistema técnico y permanente de protección y reinserción de los desempleados a la vida laboral, que refiere el artículo 72 de la Constitución Política, lo constituye la Oficina de Empleo, creada mediante la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

        Del Señor Diputado, se suscriben, con toda consideración,

  

 

Licda. Irene González Campos                        Msc.   Ana Fonseca Umaña

PROCURADORA ADJUNTA                        ABOGADA DE PROCURADURIA

 

IGC/AFU/gvv